“三权分置”背景下土地经营权的物权塑造

王亚男

（西安财经大学，陕西 西安 710000）

1 土地经营权的权利属性

1.1 债权说

“债权说”认为土地经营权是通过土地承包经营权流转取得的，该权利具有动态性，其本质是债权，虽然土地经营权有一定物权化倾向，但是土地经营权主要是通过租赁流转取得的，而且物权化是为了加强对农地实际经营者权益的保护，此外根据物权法定原则的规定，土地经营权还不是法定的物权类型，无法进行登记。

单平基认为应将土地经营权划入债权范畴，形成“农村土地集体所有权（自物权）——土地承包经营权（用益物权）——土地经营权（债权）”的权利体系。根据土地流转形式的不同，认为出租、转包、入股等流转形式才能分离出新的土地经营权，并且具有债权属性；互换、转让等流转形式不能分离出新的土地经营权，只产生土地承包经营权主体的更迭[1]。

1.2 物权说

“物权说”主要从“三权分置”改革的目的性和物权化的必要性出发，认为“三权分置”改革的首要目标就是实现土地经营权的抵押功能，而只有赋予土地经营权物权属性才能实现这一目标。

李国强认为土地经营权是用益物权，按照土地流转方式的不同，互换、转让的流转方式不会发生土地承包权与土地经营权的分离；反之，设定抵押等担保融资会发生两者的分离；另外，出租、转包和入股的流转方式产生的土地经营权应划入物权范畴[2]。

朱广新也持相同的态度，曾提出土地经营权（即学者所说的实际经营土地的权利）是在“土地承包经营权”之上设立的“次级土地承包经营权”。“次级土地承包经营权”这一名称还可通过解释我国《物权法》第125条获得正当性[3]。

诚如孙宪忠教授所言，“贯彻中央文件首先贯彻其精神，不能拘束于个别词句。中央文件只是指明了改革的方向，但是法律上的操作措施必须稳妥可靠，必须考虑到现行法律制度本身的和谐统一等方面的规则”[8]。2017年中共十九大提出要稳定土地承包关系、第二轮土地承包到期后再延长三十年、健全农村土地承包相关法律政策、继续提倡“增人不增地、减人不减地”以及建立健全土地承包权依法自愿有偿转让机制等方面着手，稳妥推进土地承包关系“长久不变”的实施。既要稳妥推进土地承包关系“长久不变”又要在二轮土地承包到期后再延长三十年，土地承包经营权实际上就相当于“类所有权”，农民几乎对土地享有永久使用的权利，那么土地经营权就可以看作是在所有权上分离出来的用益物权。所以笔者认为，根据“三权分置”政策的改革动因和目标分析，将土地经营权界定为物权更为妥当。

2 土地经营权物权塑造的可行性

2.1 次级地上权的理论

德国《地上权条例》规定：地上权旨在利用他人土地及空间，在其土地的上空空中、地表以及地下地层设置建筑物、工作物的权利，一般地上权和空间地上权合为地上权的内容。在当代德国民法中，空间地上权又有了进一步的发展，它被称作下级地上权或次地上权，第三人在地上权设定后，可以与地上权人约定在地上权人所支德配的不动产上设定下级地上权[4]。德国学者鲍尔.施蒂尔纳指出：“可以设定下级地上权（Untererbbaurecht，即在地上权上所设定的地上权）”[5]。地上权与次地上权的最大区别是权利客体不同，地上权的客体是土地，次地上权的客体是上级地上权。需要注意的是，次地上权不是把地上权简单的分割成相互独立的地上权，而是在上级地上权上设立的一个子权利，是把上级地上权的部分全能分离出来赋予次地上权。换言之，次地上权是上级地上权派生出来的子权利，其权利的内容和存续期间都不能超出上级地上权的范围。同样我国孙宪忠教授指出，“用益物权之上再设定一个用益物权是可以的，地上权的期限一般都比较长，因此可以容纳次地上权或者下级地上权的存在”。笔者认为孙宪忠教授的说法非常具有说服力，德国次地上权理论的确可以给我过土地承包经营权的二次分离提供理论借鉴。德国物权法是十分讲究逻辑严密的法律，可以看出次地上权理论和物权法“一物一权”原则并不冲突，和物权法的相关逻辑也不矛盾。鉴于我国土地制度的复杂性和独特性，在实践需求催生“三权分置”理论的背景下，通过引入德国的次地上权制度来为我国农地权利的二次分离提供理论支撑，是必要而且可行。

2.2 权利分层理论

根据我国《物权法》第一百一十七条有关用益物权的规定，采取权利分层理在土地承包经营权（类所有权）之上再设立一个新的物权（土地经营权），并无不妥。“一物一权”原则是我国物权法的一项重要原则，权利分层理论是否和“一物一权”原则相冲突，笔者认为两者是不冲突的。我国学界对“一物一权”原则有两种解释，第一种观点：“一物上仅能成立一个所有权，一所有权之客体以以物为限”[6]。第二种观点：“一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不得设立两个或两个以上相互矛盾的物权，尤其不得设立两个所有权”[7]，根据学界对“一物一权”原则的解释可知，权利分层理论并不违反“一物一权”原则，所以权利分层理论能为“农村土地集体所有权（自物权）——土地承包经营权（类所有权）——土地经营权（用益物权）”的权利体系提供法理支撑。

3 土地经营权物权塑造的必要性

3.1 债权性质的土地经营权无法满足土地经营权抵押融资的要求

中央层面一直在强调要落实集体所有权，在稳定农户承包权的基础上，放活土地经营权，促进土地经营权的有序流转，发展农业适度规模经营。就发展农业适度规模经营而言，不管是农户个体还是承包经营主体都需要投入大量的人力物力财力，所以农业发展工程中需要进行融资，但是缺乏有效的抵押物是农地经营主体无法融资的一个重要原因。如果将土地经营权界定为债权，那么土地经营权的受让方获得的是一个期限具有任意性，内容具有相对性的债权性权利，不但其权利价值难以量化，其设定方法也难以公示，效力、稳定性均较弱，不利于长期投入，无法进行抵押融资扩大生产。“三权分置”改革的一个重要目标是实现经营权的抵押功能，而只有赋予经营权物权属性，才能实现这样的功能[9]。

3.2 债权性质的土地经营权无法保障土地经营者的投资预期

将土地经营权界定为债权，由于债权的独立性比较差，农地经营者不仅不能独立的流转抵押土地经营权，而且其权利期限要按照租赁对待不得超过20年，20年的权利期限对承包者和土地经营者来说都太短，不能给双方带来稳定的收益预期，可见债权性的土地经营权不能给土地经营者一个保障性的投资环境，不利于经营者长期稳定经营。调查表明，近年来，实践中不时出现流转承包地权利超过20年的现象，例如，2014年成都市龙泉驿区同安街办万家村将其96亩林地租赁给一家企业长达49年[10]；这些流转协议中规定的租赁期限已经远远超过了20年，显然已经违反了法律规定，却反映出实践中对长期流转承包地的现实需求，所以将土地承包经营权界定为债权，即使不影响农地的正常流转，但是却不能满足实践需求。综上所述，物权化的土地经营权才是最符合实践需求的，才最能保障土地经营者的投资预期。

3.3 债权性质的土地经营权无法建立稳定的土地关系

农村土地的承包方往往是村集体组织成员，而经营方则通常是村集体组织以外的人员，这样承包经营方和经营方就处在一个不平等的位置上，“熟人社会”效应会使承包经营方和经营方之间的合同关系更加没有保障性，当承包经营方将农地流转出去后，如果村集体组织内部的成员又想与之签订流转协议，只要双方协商一致，即使事后承包经营方赔偿了经营方的损失，但经营方就再也无法取回农地的经营权了[11]。可见这种身份上的不对等性给经营方的稳定经营带来了一些不稳定的因素。相比债权的随意性和相对性，物权的排他性和绝对性会给经营方提供一个稳定的经营环境，即使发生争议，经营方也可以自己独立去起诉或者应诉，向第三人主张权利。因此，只有将土地经营权物权化，这样才能更好地保护经营方的权利。

4 土地经营权物权塑造的制度完善

4.1 土地经营权的登记生效模式

我国《农村土地承包法》第三十五条规定，当事人互换、转让土地承包经营权的可以申请登记，没有登记的，不得对抗善意第三方。由此可知，我国一直采取的是登记对抗主义。随着农地“三权分置”改革被法定化以后，土地经营权流转速度明显加快，在增加农民收益的同时如何确保弄农民的土地权益不被恶意侵害也成为一个重要问题。虽然，登记对抗主义可以保护交易安全，但是容易造成多方当事人争议的局面，反而不利于促进土地流转。2019年，我国承包地确权登记颁证工作已经接近尾声，农地权利界定不断明确，为实行登记生效主义奠定了基础。所以，实习登记生效主义正当其时。

4.2 明确土地流转权利期限

修改后的《农村土地承包法》第三十八条规定了土地流转应遵循的原则，其中规定土地流转期限不得超过承包期的剩余期限。土地经营权派生于土地承包经营权，因此，其权利期限应在土地承包经营权的权利期限之内。但是我国《农村土地承包法》并没有明确规定出来，农业较工业和第三产业具有一定的特殊性，其前期投入的资金和时间成本较高，所以农地权利的期限一直是农民关注的焦点[12]。适逢二轮承包的陆续到期，党的十九大报告明确指出，保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年。《农地承包法》已经明确耕地的承包期为三十年，届满后再延长三十年，因此，仅需在物权编中明确土地经营权的权利期限设定必须在土地承包经营权的承包期限之内。

4.3 适度放开土地流转限制

根据《农村土地承包法》第47条的规定，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿[13]。关于土地经营权的融资担保。规范性文件规定，土地承包经营权和土地经营权都可以向金融机构抵押担保融资。《农村土地承包法》第三十六条规定承包方可以自主决定采用出租（转包）、入股或者其他方式向第三方流转土地经营权。通过上述论证，将土地经营权的性质界定为用益物权有其可行性和必要性，所以应该承认土地经营权的抵押融资功能。

5 结语

农村土地“三权分置”是一项重大的制度创新，其目的在于通过构建新型农业经营体系，逐步实现农村土地规模经营和农业现代化。相对“债权说”而言，“物权说”更能体现我国农地“三权分置”的改革目标。土地经营权作为农村社会最为基本的财产权，我们有必要将土地经营权进行物权塑造，建立“农村土地集体所有权（自物权）——土地承包经营权（用益物权）——土地经营权（用益物权）”的权利体系模式，从而完善我国农地新型权力体系构建。