实体与程序之维的不动产买受人执行异议权

崔 斌

(北京大学 法学院，北京 100871)

2012年《中华人民共和国民事诉讼法》首次将案外人执行异议之诉纳入立法，为享有足以排除强制执行实体权益的案外人提供了执行程序中的诉讼化救济途径。执行异议权为案外人执行异议之诉的诉讼标的，系案外人通过执行异议之诉，基于实体权利，对法院执行措施提出挑战的依据。一般而言，可以作为执行异议权实体基础的，是物权、担保物权等绝对权。[1]随着物权法和执行法的发展，一些债权，如预告登记的债权、租赁权等，由于在特定范围内效力不亚于绝对权，[2]也被纳入了执行异议权的实体基础。

近年来，不动产买受人的权利被认为关系社会稳定，其保护愈发受到重视。而买受人通过行使执行异议权来排除强制执行，也成为倾斜保护最为重要的组成部分。但司法解释愈发“宽松化”的要件判断，以及实践中更为宽松的“实质审查”、“综合判断”引发了部分学者和法官对债权人利益维护、法律的可预期性、强制执行秩序遭到破坏的担忧。与此同时，不动产买受人的权利性质尚处于很大争议之中，其优先性之有无、大小并无定论。建立于其上的买受人执行异议权也就缺乏清晰的实体基础，却不断突破债权保护的最宽界线，甚至有观点主张可以对抗担保物权，挑战着传统物权秩序、交易安全，乃至金融安全。同样需要警惕的是，由于《中华人民共和国民事诉讼法》对执行异议权要件确立的模糊性，更使司法解释和实践操作随意化、宽泛化。因此，在实体和程序两个维度，不动产买受人执行异议权都需要细致审慎的厘定。

进入民法典时代，立法者仍承袭了物权法时代对待新设物权的谦抑态度，没有在规范层面给予买受人执行异议权以物权支持。那么，在民法典时代，能否通过解释，为现有买受人执行异议权提供坚实的实体基础？如果不能，又应该如何对待已然泛化的买受人执行异议权，才能在符合实体法基本原理的基础上，平衡不动产买受人、申请执行人和社会公众的利益？往更深一层看，价值考量能否成为实体依据/解释对象？在执行异议权的语境下，程序法的定位如何，与实体法是什么关系？本文即基于这些问题，深入探析不动产买受人执行异议权的构成要件、实体基础，进行价值衡量，最终得出妥适的解释路径。

一、执行异议权的属性和构成

前文提出了不动产买受人执行异议权在实体和程序两个维度的根本性问题。要回答这些问题，首先要明晰执行异议权的构成要件，方能进一步明确不动产买受人语境下其要件判断的泛化之处，进而明确其妥当的判断标准。

(一)执行异议权的衔接属性

要判断执行异议权的构成要件结构，就必须明晰其定位和功能。而执行异议权系执行异议之诉的审理对象，其定位和功能的判断自然离不开对执行异议之诉功能的认识。对此，学界和实务界多有争议，有实体说[3]、程序说[4]、实体与程序说[5]等多种观点。而这些观点，虽然从执行异议之诉实际的争议解决效果入手，对其功能进行了辨析，但并未揭示执行异议之诉运行的内在逻辑。

笔者发现，执行异议之诉以程序功能为主体，实体功能是程序功能实现过程中所必然具备的。具体而言，执行异议之诉是以诉的方式，因应案外人的实体权利主张，对法院继续执行的合法性进行判断。其是执行程序实现申请执行人为生效裁判确定的权利之“例外状态”，核心是判断法院继续执行在执行标的层面的合法性。合法性审查结论的得出依赖于案外人主张的实体权益是否成立，因此要实现程序功能，必然需要确认案外人实体权利之存在，也就当然具备确认实体权利存否的实体功能。

有学者认为，实体权利之确认仅为法院裁判的“原因事实”。[6]但这一“原因事实”，实际上是一个独立的实体权利。虽然积极确认之诉是否能单独提起仍有争议，[7]但在旧实体法说的语境下，对实体权益的判断，即构成了一个独立的实体之诉。加之作为主体的程序法上的形成之诉，形成了实体之诉与程序之诉的合并，而且这种合并自案外人提起执行异议之诉时就默示地被主张。具体而言，实体之诉对案外人诉称实体权益是否存在进行判断，其背后的法理为实体法理，亦即判断实体权利的构成要件及法律效果。程序之诉是基于异议权对不当执行行为之挑战，要求执行法院纠正这一行为。其背后的法理为程序法理，即“公权违法—救济程序—撤销或宣告无效”。这两个诉基于不同权利和法理依据，应是可拆分的。但是，如果不对实体之诉中的实体权利做出认定，则程序之诉也无法审理。同时，基于“一次性解决纠纷”、防止案外人多次缠讼等价值考量，亦应把两个诉放到一起审理。因此，执行异议之诉中的实体之诉和程序之诉构成默示合并。

至此，笔者发现，实体之诉得出实体权利存否的结论，程序之诉则发生程序法上宣告无效、撤销执行行为的效果。但实体之诉的结论并不能当然发生程序法上的效果。因此，程序之诉的诉讼标的就需要上承实体权利之判断结论，下接法院继续执行是否合法的判断。而这一诉讼标的，即为执行异议权。由此可见，执行异议权具有鲜明的衔接属性。其为实体权利法律效果在强制执行中的体现，同时，指向基于程序法理结论。

(二)执行异议权的三层要件

如前所述，执行异议权具有鲜明的衔接属性。因此，其要件设置应当体现出实体基础和程序判断。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第313条“案外人享有足以排除强制执行的权利”的界定语焉不详，需要细化方能为实践所适用。笔者认为，与其属性相称，可以细化实体与程序交织的三层。

1.第一层——享有实体权利

首先，案外人若想依据执行异议权撤销法院的特定执行行为，则必须享有实体权利，这也是实体性执行救济之要义。而对于案外人是否享有实体权利之判断，纯粹系实体法上的判断，其判断实际上随着实体之诉结论的形成即完成了判断过程。因此，执行异议权这一层次的构成要件，实际上是以实体之诉的方式完成其判断过程。

2.第二层——实体权利优于申请执行人的债权

若实体之诉的结论为案外人不享有实体权利，那么第一层次的要件未被满足，则执行异议权不成立，应驳回案外人的诉讼请求。若实体之诉的结论为案外人享有实体权利，那么则需进一步对其实体权利的优先性进行判断。具体而言，强制执行程序系实现申请执行人的债权，案外人若想对抗强制执行，其实体权利就必须优先于申请执行人的债权。

3.第三层——继续执行会损害案外人的权利

单单案外人的权利优先于申请执行人的权利，还不足以排除强制执行。因为，若相关执行行为并不会损害案外人的权利，则强制执行仍能继续。比如，案外人主张其享有租赁权，根据“买卖不破租赁”的原则，租赁权优先于一般债权。但是，如果强制执行程序中，并不实际查封房屋，且在拍卖房屋时明确说明租赁权之存在，则不会对租赁权人的权利产生损害，强制执行仍可进行。又如，在按份共有的情形下，作为按份共有人的案外人享有的系所有权，优先于申请执行人的债权，但由于份额可以单独拍卖，并不影响案外人的权利，故仍可强制执行。

二、不动产买受人执行异议权的泛化趋势及弥补尝试

执行异议权的衔接属性，要求执行异议权的实体基础应是相对确定、稳定的，而不能处于飘忽不定的状态，更不能交由司法实践随意“创造”。司法解释和实践操作对于不动产买受人执行异议权要件的具体判断，却在实体权利性质及优先性不明的情况下，呈现非常明显的泛化趋势。

(一)规范依据的宽松化

我国的不动产买受人执行异议权没有明确的实体基础，而是完全由执行规范构建起来。同时，对具体要件的设置，是愈发宽松化的。具体而言，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条首次规定了不动产买受人对抗查封的权利，要件为支付全款、实际占有且对未办理登记没有过错。其后，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议复议规定》)第28、29条区分不动产消费者和一般买受人设置要件，对不动产消费者放宽到只需查封前签订合同、名下无其他用于居住的房屋、付款超过50%。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《九民纪要》)进一步扩大了保护范围：不动产消费者只需在同一设区的市或县级市范围内没有用于居住的房屋，或已有一套房屋但所购房屋在面积上仍系基本居住需求，即属无在先住房。同时，另案确权裁判不区分做出的时间之于查封的先后，均进行实质审查。[8]2019年11月发布的最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释(一)》(征求意见稿)基本沿袭上述思路，并在构成要件上更加“宽松化”，第9条对“非因案外人自身原因未办理不动产权属转移登记”要件的判断，为向登记机构递交过户登记材料等积极行为，或未有这些积极行为，但有客观理由。

(二)实践操作的随意化

实践认定买受人执行异议权要件是否该当，有两种方式：一是直接依据《执行异议复议规定》等执行异议复议程序规范。这也是实践中的主流方式，似乎已将执行异议复议程序规范理所应当地作为执行异议之诉的判断依据，而忽视其规范对象的非诉化性质。(1)参见重庆市高级人民法院(2019)渝民终48号民事判决书、吉林省吉林市中级人民法院(2020)吉02民终790号民事判决书等。甚至有法官仅进行“严格的文意解释”，认为“至于案涉房屋性质是营业房还是住宅，并不影响上述规定第二十八条的适用”(2)参见最高人民法院(2018)最高法民申2703号民事裁定书。，将执行异议权主体扩及商业性买受人。有些法官纵使说明系“参照”，但未阐明为何参照、参照到何种程度。(3)参见最高人民法院(2020)最高法民申1473号民事裁定书。还有的法官认为执行异议之诉是对执行异议权的实质审理，而《执行异议复议规定》第28、29条等即为实质审查的条款，故应参照适用。(4)参见海南省高级人民法院(2019)琼民初36号民事判决书。二是参照执行异议复议程序规范，同时强调“实质审查”、“综合判断”。例如，指导案例“王光、钟永玉等股权转让纠纷、案外人执行异议之诉案”中，最高人民法院认为即使不满足《执行异议复议规定》第28、29条规定之要件，案外人的诉求也未必不能成立，要“综合判断”、“实质审查”。(5)参见最高人民法院(2015)民一终字第150号民事判决书。另可参见广西壮族自治区高级人民法院(2020)桂民终411号民事判决书、福建省高级人民法院(2018)闽民终731号民事判决书。

(三)可对抗权利的扩大化

除了在规范和实践方面构成要件判断的宽松化、随意化，买受人可对抗实体权利范围亦持续扩大。最为突出的，是将优先于担保物权的情形扩展至所有不动产买受人，突破了其对抗对象为一般债权的认识。(6)尽管《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》赋予不动产消费者以优先于不动产优先权的高度优位权利的正当性并非不能讨论，但至少该批复之范围仅覆盖最高人民法院司法观点认为之“对买受人生存利益的特殊保护”。具体而言，涉及对抗担保物权时，由紧及松可总结为三个层次的界定方法。(1)限于不动产消费者。有裁判援引《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，认为不动产消费者可以对抗工程价款而优先受偿，而工程价款可对抗担保物权，故在此种情况下买受人权利可以对抗担保物权，但其他买受人由于不在批复范围内则不能对抗。(7)参见辽宁省高级人民法院(2019)辽民初125号民事判决书。也有法院认为，纵使没有该批复，《执行异议复议规定》第29条对不动产消费者的特殊保护也足以成为其对抗担保物权的依据。(8)参见陕西省高级人民法院(2017)陕民终512号民事判决书。(2)限定前后顺序、担保物权人意思。有法院认为不加区分地对抗担保物权，会对担保物权稳定性和公示性产生过于严重的冲击，故仅在先卖后押或抵押权人同意出卖人处分不动产的情形下可以对抗。(9)参见最高人民法院(2017)最高法民终690号民事判决书。(3)扩展至所有不动产买受人。立场最为激进的法官认为所有不动产买受人均可对抗担保物权，进而排除强制执行。(10)参见最高人民法院(2018)最高法民终第490号民事判决书、最高人民法院(2018)最高法民申2703号民事裁定书。

(四)弥补尝试

不动产买受人的泛化保护也受到了一些学者的批评。他们认为，不动产买受人极为优越的执行异议权，实际上相当于一种与所有权效力相当的物权。然而，在登记要件主义之下，买受人并未获得物权。因此，买受人执行异议权与物权变动规则和公示公信原则相冲突，有损于不动产登记秩序。同时，不动产买受人这种物权性权利，还明显与物权法定原则相冲突。另外，买受人执行异议权的泛化保护，也导致预告登记这一具有良好公示效果、有制度基础的实现债权的担保方式，让位于执行异议权这一公示效力弱、稳定性差的方式，进而会影响对市场经济极为重要的可预测性与交易安全。[9-10]

一些法官也开始反思泛化保护趋势。有的法官从不动产购买目的出发，试图进行限缩。例如认为买受人纵使已经给付全款、占有不动产，但若实际目的是转手出售赚取差价，则不属于生存利益范畴，不足以排除强制执行。(11)海南省高级人民法院2017年十大案件之七“文某某执行异议之诉案”，参见文献[11]。又如认为签订购房合同的目的是以房抵债，并实际占有房屋，不能改变其权利为普通金钱债权的性质。(12)参见四川省高级人民法院(2019)川民终1012号、新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新民终480号民事判决书。也有的法官对“无过错要件”进行限缩解释，认为买受人纵使曾经提交登记申请，但此后长时间未请求出卖人履行过户义务属于“严重滞后于合理期限行使权利”，对未过户有过错。[12]然而，这些限缩尝试，在裁判层级、普遍程度、影响力等方面，均无法与上述泛化保护趋势相“对抗”，且并未进行精细的论证，也没有阐明该制度背后的理论依据。因此，要厘清这些问题，必须明晰不动产买受人执行异议权的实体基础，进而理顺执行异议之诉的功能和结构，最后符合逻辑和原理地得出不动产买受人执行异议权的构成要件和法律效果。

三、不动产买受人执行异议权实体基础之辨

如前所述，执行异议权需确定其实体基础，“权利优先性”要件的判断更不能脱离实体法的安排，故案外人所主张的实体权利是异议权的先决问题。[13]多数论者认为不动产买受人执行异议权的实体基础为绝对权，认为其为“物权期待权”的观点最为突出，但这实际上是一种误区。

(一)“物权期待权”之误区

如前所述，物权期待权最常被当作买受人执行异议权的实体基础。但现有讨论并未厘清不动产买受人“物权期待权”究竟为何，也没有论证其作为执行异议权实体基础的正当性：一些观点置其性质、功能、结构与效力未定于不顾，径行将其作为执行异议权的实体基础。例如，直接得出“应赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力”[14]的结论。另一些观点着眼于“物权期待权”的性质，如认为其是“接近于物权的债权请求权”[12]，为实务中的优先保护提供正当性。少数观点指出我国语境下的物权期待权有定位不清、要件不明等问题，但其“廓清”仍循“物权期待权有物权部分和债权部分两部分效力”这样的回避矛盾、模糊实体基础的路径。(13)参见文献[15]。德国学者在讨论保留所有权买卖买受人期待权时，就有观点认为期待权“含有物权和债权两大领域的要素”，而被主流学说认为未真正道出保留买主期待权的本质。相关讨论参见文献[16]。由此可见，围绕“物权期待权”的多数讨论都只是为司法解释和实践做法背书，在理论层面并无深入讨论，同时也缺乏精细的规范论证。

1.德国式的不动产买受人物权期待权

如前所述，来自德国的物权期待权理论在我国被“寄予厚望”。因此，首先要明晰德国法上的物权期待权究竟为何，方能为我国讨论提供参照。德国民法中的不动产买受人物权期待权，主要有三个方面的效力：一是将案涉不动产纳入买受人责任财产；二是买受人可以排除他人对其即将获得的财产权的侵害，包括对抗登记权利人的处分、后位权属登记申请和基于登记权属的强制执行；三是可以转让。[17]虽然德国法上的买受人期待权法律效果同样强大，但其构成要件却是相当限缩的。《德国民法典》第925条规定，产生期待权需在不动产转让时双方已经同意办理转移登记手续，并已向登记机关提出了申请。[18]同时，该申请对双方具备约束力，不能随意撤回。由此可见，在德国法上赋予不动产买受人物权期待权，需买受人的权利具有相当的公示效果，且买卖双方均受到申请登记的约束，买受人债权几乎不会落空。如此安排，是为了尽可能地既保护买受人的权益，又照顾权利公示带来的交易安全属性。

2.是否存在作为执行异议权实体基础的“中国特色”的不动产买受人物权期待权

如前所述，我国法上的买受人执行异议权的构成要件为有债权合意、给付对价、占有不动产、对未过户买受人无过错。而且，随着泛化保护，其判断也日益宽松。而且，我国不动产登记申请并无拘束力。(14)《不动产登记暂行条例》第15条第2款：“不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请。”由此可见中国法上的不动产登记申请是可以撤销的，但是在德国法上由于《德国民法典》第873条第2款的规定，不动产登记申请不可撤销。无论从构成要件还是实际效果层面，与前述德国式的物权期待权并不相同。那么，我国法上是否存在作为执行异议权实体基础的“中国特色”的不动产买受人物权期待权呢？

从规范依据上来看，我国物权立法仅引入了预告登记制度，(15)《中华人民共和国民法典》沿用《中华人民共和国物权法》的规定，也未规定不动产买受人除预告登记外的权利。而纵使是制度化的预告登记，主流观点也认为其并非改变买受人权利之债权性质，而是对买受人债权实现之保证。这表明，立法者在物权立法时已考虑到将部分债权效果“物权化”，但未包含本文情形，从一个侧面证明其无意赋予不动产买受人物权性质的“物权期待权”。而且，预告登记是晚于买受人执行异议权确立的。也就是说，物权法立法之时，立法者有意未将买受人优位权利纳入其中，《中华人民共和国民法典》亦沿用之。因此，我国实践中的要件宽松、效力强大的不动产买受人执行异议权在实定法上并没有依凭。需要注意的是，物权法定只是禁止当事人通过协议创设物权，而非禁止通过习惯法创设物权，《中华人民共和国民法典》也已正式将习惯确立为法源。[19]因此，还需要考察实践中不动产买受人执行异议权背后是否真的有一个新型的物权。

对此，有观点认为，由于买受人履行主要义务后，只要合同正常履行，获得所有权便顺理成章，因此纵使我国物权立法并未设置“物权期待权”，对买受人进行类似所有权人的保护也是正当的。[15]因此，不动产买受人执行异议权以“物权期待权”为权利基础并无问题。这种观点看似很有说服力，但如前所述，买受人虽享有过户登记请求权，但实际上并不能阻碍出卖人再行处分，其权利实现并非完全确定。例如，在“一物二卖”(16)后买受人已经通过办理不动产过户登记获得了所有权的情形。且已登记的语境下，虽有争议(17)如有学者认为占有不动产的买受人若善意，则可对抗债权在后但已办理登记的买受人。参见文献[20]。，但主流观点和实践操作均认为先买受人只能向出卖人主张违约责任，而不能对抗善意的后买受人。[21]此时，有观点可能会认为网签备案制度可以阻止在后处分，故事实上买受人获得所有权并无问题。但一方面网签备案由行政管理法规所构建，变动性大，不具备物权所需要的稳定性。另一方面，物权具有排他的保护绝对性和对世性。[22]而这一对世的效果，必然对应强公示效果。而在不动产买受人的语境下，除网签备案外，并无其他类似于不动产登记的公示效果。因此，无论从权利稳定性还是公示效果的角度来看，这一角度都难以证成。

还有观点认为，所有权保留情形下买受人期待权之存在并无太大争议，又因为两种情形下的买受人地位相当，故不动产买受人亦享有物权期待权。但所有权保留语境下买受人的“期待权”性质本来就存在很大争议，有权威学者认为其实质上为债权。[23]同时，所有权保留在卖方系基于担保需要。(18)参见文献[16]。《中华人民共和国民法典》第642条第2款规定：“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”在出卖人权利救济的程序法方式上，选择了参照适用实现担保物权的特别程序，也充分体现了保留所有权的担保属性。而在不动产买卖中，出卖人仍有完整的所有权，在合同未约定的情形下，买受人权利无法定或意定的担保效力。另外，所有权保留情形下的买受人的“期待权”在未登记的情况下，亦不能对抗善意第三人，这与泛化保护的买受人执行异议权效果并不一致。

最后，如前所述，除立法外，习惯在理论上也可以设立新物权。那么，我国是否存在设立新物权的习惯呢？实际上，我国实践中对买受人权利性质并无定论。有的认为买受人享有的是物权期待权；(19)参见山东省高级人民法院(2020)鲁民终528号民事判决书、重庆市高级人民法院(2019)渝民终48号民事判决书等。有的认为不动产买受人是“真正权利人”；(20)参见青海省高级人民法院(2020)青民终6号民事判决书。有的则认为其仍系债权，是“突破了债权平等原则和合同相对性原则”的“特殊保护”；(21)参见北京市高级人民法院(2019)京民再252号民事判决书。还有的虽然认为买受人享有“物权期待权”，却将“物权期待权”表述为“请求权基础”(22)参见甘肃省高级人民法院(2019)甘民终756号民事判决书。。甚至，还出现了同一法院对买受人执行异议权实体基础性质的认定迥然不同的现象。(23)例如北京市高级人民法院(2019)京民再237号民事判决书中认为不动产买受人基于《执行异议复议规定》第28条获得了物权期待权，而该院做出的(2019)京民再252号民事判决书则认为其仍系债权。可见，买受人享有“物权期待权”这一排他性的物权并未形成共识，更遑论成为法律意义上的习惯法。同时，以习惯法创立新物权，仍然要求该物权应有一定的公示方法，但买受人执行异议权的构成要件并未体现出这一点。[22]

综上所述，从规范依据、权利稳定性、公示效果、类比所有权保留制度、习惯法设立新物权等多个角度均可以得出我国并未构建“中国特色”的物权期待权，“物权期待权”不能成为不动产买受人执行异议权的实体基础。

(二)其他绝对权误区

1.占有

有观点认为，占有的权利推定也可成为买受人执行异议权之基础。他们认为，考虑到我国的特殊国情,对一些虽系登记生效但因故尚未登记的不动产,亦可以适用占有的权利推定规则，进而排除强制执行。[24]还有学者认为在被执行人未占有不动产的情形下，执行的对象实际上是其返还请求权。而不动产买受人系有权占有，且有登记请求权，故被执行人不享有返还请求权，因此不能执行。(24)参见文献[25]。实质上，这种观点即为德国部分民法学者所称之“相对性支配权”，即所有人的法律地位相对于有权占有人发生了改变,其相对于占有人的返还请求权被排除。在我国学界，也有学者将这种权利表述为“债权性占有”。参见文献[26]。

对于前一种观点，纵如前述“考虑我国的特殊情况”，可以赋予不动产买受人占有的权利推定效力，但多数情况下系争不动产都有在先登记，而登记的权利推定效力应当强于占有。另外，最高人民法院也有裁判对未初始登记的房屋，实际占有、使用而排除强制执行持反对态度。(25)参见最高人民法院(2015)民申字3301号民事裁定书。对于后一种观点，债权性占有可以对抗返还请求权，但其本质上仍是有权占有的效力，是对出卖人的对抗效力。但若可对抗第三人，则超出了占有保护的最大范围。

2.事实物权

事实物权与法律物权的界分是客观存在的，也确实有必要赋予真正权利人以对抗非善意第三方的权利以保护其物权。[29-30]而在实体法上，买受人要求出卖人过户的权利仍是基于合同的请求权，而非物权性权利。诉讼法上，所能提起的诉讼是基于请求权的给付之诉，而非更正错误登记的行政诉讼。另外，在“借名买房”等典型的法律与事实物权分离的情境中，尚以保护法律物权为原则，仅当第三人非善意时方产生对抗力。[31]而在本文语境下，申请执行人绝大多数情况下均为善意，此时不动产买受人难以以“事实物权”对抗之。因此，“事实物权”说不能成立。

(三)“生存权”、“风险分配”能否成为实体基础

在实践中，不少法院认为，不动产买受人执行异议权的实体基础为“消费者生存权”。(27)参见最高人民法院(2019)最高法民申5639号民事裁定书、最高人民法院(2019)最高法民终1615号民事判决书等。他们认为，不动产买受人享有的权利关涉其基本生活需求，一旦不能实现，则可能使其陷入难以生存的境地。这一观点在学术界也不乏拥趸，例如有学者认为，如果继续执行“购房人的生存权无法保障，这与宪法的‘保障人权’的精神相悖”[19]。而且，不动产买受人倾斜保护背后的社会稳定，一直是最高人民法院的核心关注之一，早在2002年做出《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》时就有最高人民法院法官指出，“在目前的情况下，保护消费者的利益有利于稳定社会秩序”[32]。与之相似，有的法院认为买受人执行异议权根源于债权不能实现的风险之分配。他们认为，办理过户登记是出卖人的义务，买受人仅负协力义务。如果非因买受人原因未办理过户登记，出卖人的债权人可以申请强制执行该不动产，则属于将风险归于已经履行了协力义务的买受人。(28)参见北京市高级人民法院(2019)京民终923号民事判决书。在买受人权利可否对抗抵押权的讨论中，有论者也认为如果抵押权人没有善尽监管义务，那么再拍卖抵押物，实质上就是将风险转嫁给无过错买受人。

生存权是为了确保公民达到最低生活水准的宪法权利，其所属的社会权是20世纪以来基于福利国家思想，为实现实质平等、保护弱者的人权。[33-34]生存权具有道德属性，自德国民法典出台以来，开始具有具体化的效果。然而，这一具体化权利的义务方系国家，而非市场主体。[35]而且，纵使考量生存权保护，需要对平等主体之间的法律关系进行调整，亦是在立法过程的考量因素，而非可以直接作为实体权利。由此观之，实体法上不存在生存权直接作为裁判依据/权利依据的空间。因此，无论“买受人生存权”、“风险分配的正当性”成立与否，它们都是立法层面价值考量的因素，而不能直接对应实体权利。纵使我们认为在我国司法实践中，也存在必要情形下正当化的“法官造法”，“生存权”、“风险分配”也是“法官造法”过程中的考量因素，而非实体依据/解释对象。(29)具体的价值考量嗣后详述。

四、不动产买受人债权及其优先效力来源

由上文分析可知，绝对权、“生存权”、“风险分配”都不能成为不动产买受人执行异议权的实体基础，其实体基础只能是债权。那么，不动产买受人享有的明显优先于其他债权乃至担保物权的强大债权，是否有其正当性来源？

(一)不动产买受人债权在实体法上的已有优势

在实体法上，不动产买受人已然享有相对于一般债权人的一定优势地位。那么，实体法上现有的优势是否可以支撑实践中发育出来的买受人执行异议权所对应的强大优先效力？

总结而言，不动产买受人债权在实体法上有权利效力和对抗性两个方面的优势。从权利效力层面来看，过户请求权不受诉讼时效期间限制。实践中主流观点认为，买受人在实际占有房屋后，过户登记的请求权即“具有物权性质”，进而不受诉讼时效期间的限制。(30)参见最高人民法院(2013)民申字第1669号民事判决书。[36]在第八次全国民商事审判工作会议中，这一裁判方式还进一步成为审判参照规范。从权利对抗性层面来看，不动产买受人债权在预告登记后享有对抗后设权利的效力，未经其同意的处分不发生物权效力。纵使没有办理预告登记，只要网签备案，由于其与不动产登记挂钩，也享有事实上对抗在后处分的效力。[37]网签备案的强公示效力，还让买受人可以享有部分所有权才有的物权性权能，如买受人负债，债权人可以申请法院预查封已备案的商品房。(31)《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：(一)作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”

在山羊产业发展中，除沧沟乡作为“武隆板角山羊保重基地”建设以外，继续推广使用波尔山羊种公羊与本地山羊杂交，将波杂一代山羊作为商品羊育肥出售，同时在黄莺、巷口等乡镇推广产仔率高的黑山羊。

但笔者发现，无论从权利效力还是对抗性层面，不动产买受人债权在实体法上的已有优势，都不能支撑执行异议权实体基础所应有的强优先性。第一，不动产买受人过户登记请求权虽然不受诉讼时效期间限制，但其仍为请求权，立法者并未直接赋予其排他性的实现权能。第二，经预告登记的债权虽然具有类似于物权的优先效力，但如前所述，立法者在实践中已经存在不动产买受人执行异议权的情况下，仍只设置预告登记这一个优先保护的制度化窗口，表明其并无意将前者纳入其中。因此，更不能以此为由论证未进行预告登记的不动产买受人债权的强优先性。第三，如前所述，网签备案一不具有足够的稳定性，二不具备足够的公示效果，都不能证成不动产买受人执行异议权所对应的强大优先效力。

(二)借镜破产法

破产法是优先性权利集中体现的领域，在存有争议时，有必要将视线转向破产法，观察在该领域是否存在买受人的优位保护。《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》规定在已交付但未办理产权登记的情形下，买受人可以行使取回权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》颁布后，买受人取回权条款被删除。虽仍存在争议，但一般认为立法者无意再赋予买受人取回权，裁判也倾向于否定买受人取回权。(32)参见最高人民法院(2019)最高法民申4052号民事裁定书。同时，关于破产管理人是否有解除未履行完毕的合同的权利，有学者认为出于保护生存利益和公共利益的考量，应限制破产管理人的合同解除权，将已预告登记等情形囊括进来。[38-39]但与此同时，也有不少学者认为职工债权等已为法定的优先性债权，只是劳动立法不完善和执行不到位情形下的权宜之计。最终应完善劳动法层面的职工生存权保障，而在破产过程中维持债权的平等性。[40]而相对于不动产买受人债权，职工债权显然更具生存属性，若职工债权仅为“权宜之计”，则不动产买受人更不应在破产法中拥有优先性。可见，在破产法上，不动产买受人并未明显享有非常优越的债权。

(三)利益衡量

通过借镜破产法，笔者发现，不动产买受人债权并不具备天然的“优先性”。但法律的原则和价值判断常需通过裁判中的利益衡量加以体现。[41]例如，禁止权利滥用原则无法通过具体的立法加以规范，而必须基于利益衡量。[42]民法学界也有不少学者支持“扬弃对市场体制和民法模式的本质主义和教条化的理解”，使民法与社会政策有机统合。[43]司法解释的制定者认为，这一规定的基础实际上是以社会稳定为核心的现实实用主义，是基于利益权衡的结论。[44]因此，不动产买受人的权利虽为债权，但不能绕过利益衡量就简单得出结论。如前所述，支持观点认为，作为弱者的不动产买受人的生存利益高于申请执行人的金钱债权。以下就从弱者保护和生存利益优位两个角度展开衡量。

1.弱者保护角度

先看弱者保护角度。首先，不动产买受人是否都是“弱者”？通过前述不难发现，不动产买受人是一个复杂的群体，有基于基本居住需求的不动产消费者、生存性购房者，还有基于投机需求的不动产投资者，以及基于商业目的的法人或其他组织。如果说基于基本居住需求的购房者关涉“居者有其屋”的基本生存权、关涉最高人民法院所关注的“社会稳定”，可以被界定为“弱者”，那么，投机性购房者和商业组织，则很难被认为系“弱者”。同时，某一债权突破债权的平等性而获优先保护，本就是非常的、需要极其充分的价值判断理由支撑的。因此，更应条分缕析、辨明不同买受人属性，而不应含混、泛化保护。

另外，直接给予不动产买受人效力如此强大的执行异议权是否属于恰当的弱者保护方法，也值得商榷。总体来看，以是否介入民事交易分，可将弱者保护方法分为介入式和非介入式两种。介入式是指为保护弱者，立法/司法规范介入平等主体之间的民事交易，如情势变更、利息管制、无过错侵权责任等规则；非介入式是指不直接介入民事交易，而是通过税收、社会保障与救济等途径对弱者进行保护。其中，介入式保护对交易秩序、交易公平产生破坏的可能性更大，因此在民事立法中均以少数例外的方式存在。具体到不动产买受人保护上，不动产买受人现有的一系列的优先安排显然是介入式保护。而可能的保护路径并非仅此一条，不动产交易保险机制的构建、预告登记相关普法宣传教育、恶意拖延不动产过户行为的信用惩戒等非介入式保护方法，也尚没有得到展示的舞台。因此，从弱者保护的角度，可以发现，泛化的执行异议权既缺乏实体依据，也缺乏价值依据。

2.生存权优位角度

再看生存权优位角度。买受人生存权高于金钱债权似乎是不证自明的，但需要注意，由于涉及不动产登记公信力，其背后还涉及社会公众的法律确定性利益。因此，与买受人相对，申请执行人有获得给付、填补损失的利益；社会公众有基于法律确定性和可预期性的利益。有观点认为，只要要求买受人已给付全款或大部分价款，则一方面申请执行人可以执行这部分价款，另一方面不动产公示已经成为“空壳”而不再具有引发信赖的效果。如此一来，三者的利益就达到了均衡。[45]但这种观点是经不起推敲的：首先，买受人给付价款给债务人，债权人的权利就可以通过冻结、划扣相应价款得以实现的认识，可以说是“天真的”。在实践中，由于存款、有价证券等现金性财产处置最为方便、最不容易折价贬值，执行法院往往最先执行这一部分财产。(33)从《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第5条将“收入、银行存款、现金、理财产品、有价证券”作为被执行人报告财产的首要类型就可见一斑。因此，到了需要执行债务人名下的房屋时，不动产价款往往已不复存在，债权人无法通过对其执行获得清偿。其次，社会公众对不动产登记簿的信任，是基于物权权属的法定判断标准，而对这一外观的“实质性”没有察知义务。不难发现，倾斜保护买受人获得不动产所有权的利益，必然会损害申请执行人和社会公众的利益，不存在“三全之法”。

那么，既然不存在“三全之法”，就需要考量：第一，不动产买受人的利益重大、急迫到什么程度，才可以损害申请执行人、社会公众的利益；第二，若一定要倾斜保护，如何设定构成要件和法律效果，使债权人、社会公众的损害最小化。先判断买受人利益应被倾斜保护的重大、急迫程度。如前所述，生存利益最常作为价值基础。生存利益是人的基本需求，其保护也是法律的主要目的之一。在本文语境下，“生存利益”即买受人必需的居住利益。既然是“居住利益”，投机和商业性购房便不在其范围内。另外，既然是“必需的”，那么享受性购房是否可以纳入其中就需要分析。对于这一问题，执行程序中另一相关制度——“唯一住房”的执行可以为镜鉴。“唯一住房”不得执行是保障被执行人生存利益的重要手段，但实践中出现了被执行人借此逃避执行、超过基本需求的“唯一住房”也得以豁免等问题。基于此，执行法院逐渐形成了于面积过大、享有其他固定的租赁房屋、共同居住家庭成员名下有其他房产、唯一住房价格过高等情形下，执行“唯一住房”的做法。[46]回到本文语境下，若买受人相比于被执行人在生存利益上并无更为优越之处，则其界定也无更为宽泛之理。有观点认为，买受人相对于被执行人而言，利益受损更容易触及社会稳定，故应更为宽泛地界定其生存利益。这种观点是过于片面的，不动产买受人生存利益的宽泛认定，会损及市场经济的“压舱石”——交易安全，进而引发更大的不稳定。例如，担保物是银行判断放贷风险的主要方式之一，若将已有担保物权登记的房屋也算入买受人生存利益保障的范畴，担保物就不能发挥担保作用，就会损害金融秩序稳定。[47]另外，若排除强制执行，则加于案涉不动产之上的执行措施都会撤除，被执行人完全可以恢复对不动产的支配，造成买受人与被执行人联合逃避执行的风险。因此，与被执行人生存利益保护一样，作为例外情况的买受人优先保护，也应限定在生存所必需的利益范围之内。除此之外，还有观点认为我国存在不动产登记难的情况，因此不动产买受人的宽泛保护有其急迫性。但如前所述，多数大中城市都已建立房屋买卖网签制度，不动产登记的难度大大降低，故很难再以克服不动产登记难来作为宽泛保护的价值依据。

再来看如何设置构成要件和法律效果，使债权人、社会公众的损害最小化。如前所述，如果对于不动产买受人的生存利益采宽泛的认定方法，会对交易安全和债权人利益产生过大的损害。因此，应该严格将“生存利益”限定在当地生活所必需的范畴内。除此之外，在法律效果方面，也应限定于金钱债权的范围内，以防对抗担保物权造成金融秩序、财产秩序过大的损害。

综上所述，笔者认为，不动产买受人执行异议权在当下有其价值基础，但总体而言属于“权宜之计”的范畴，范围应十分窄小，现有的构成要件和法律效果的设置明显过宽。

五、不动产买受人执行异议权的判断标准

如本文第一部分所述，执行异议权的判定有三个层次，不动产买受人执行异议权也不例外。其中，“实体权利优先于申请执行人的债权”要件，是与前述实体基础的讨论最为密切相关的。

首先，要明确买受人是否享有实体权利。如果买受人可以证明其与出卖人的房屋买卖合同成立并生效，且其过户登记前义务已经履行完毕、出卖人尚未向其过户，同时不存在清偿、抵消、免除等请求权消灭的事由，那么其过户登记请求权便是成立的。

进而，需要判断买受人的过户登记请求权能否优先于申请执行人的金钱债权实现。如前所述，不动产买受人的过户登记请求权与申请执行人的金钱债权性质相同，原则上应该平等，但经利益衡量，特别是生存利益和社会稳定的考量，对属于基本生存需求的买受人可以进行有限度的优先保护。基本生存需求参照债务人“唯一住房”保护判断标准，应限定为名下没有在先住房(或在先住房不能满足生存需求)、没有稳定的租赁住房、实际占有房屋(34)由于开发商预售商品房从付款到交房往往需要较长时间，不动产消费者不应要求实际占有。、给付全款或向法院支付剩余房款。当然，如果买受人事先办理了预告登记，则根据法律的规定优先于申请执行人的债权。需要注意的是，在我国，由于宅基地、集体建设用地使用权确权登记滞后，导致相应房屋的所有权变动难以采用登记要件主义，而采登记对抗主义。[48-49]在这种情况下，由于登记不是判定所有权转移与否的标准，故买受人是否享有这一所有权的判断即非审查登记簿所载权属情况，而是审查买受人是否实际占有房屋等指标。此种情形下的买受人要么取得所有权，要么仍属一般债权，而不存在“中间地带”。

最后，需要判断继续进行强制执行是否会损害不动产买受人的优位债权。多数论者在论及这一问题时，都是笼统地认为继续强制执行会损害买受人债权。但实际上，执行措施有保全性和处分性两种类型。前者如查封、扣押、冻结，是防止债权人债权下一步清偿受到不利影响；后者如拍卖、变卖、折价，是变动执行标的物权属的执行行为。处分性措施会使买受人失去获得该不动产所有权的机会，因此应予以停止/禁止。但仅保全性的执行措施，如查封，会不会损害不动产买受人的债权，就需要分析。如前所述，不动产买受人纵使可以获得优先保护，其权利仍是过户登记请求权。过户登记请求权的请求目标是获得不动产所有权，而保全性执行措施，只是禁止在执行程序中使用和处分执行标的物，对于获得不动产所有权并无负面影响。但关注到社会现实，的确存在不少尚未过户，但已经入住的买受人，如果强行令其搬出进行查封，可能有损及其基本生存权利之虞。因此，可以参照不动产上有租赁权的执行，对不动产查封，但买受人可以继续占有和使用。同时，需要注意到在我国现行不动产登记规则之下，已经被查封的房屋，是不能经过当事人申请进行转移登记的。因此，需要创新方式，通过查封过程中签发协助执行通知书，要求不动产登记机关不得对除买受人之外的主体进行登记。一旦买受人申请过户登记且满足登记条件，则予以登记，查封措施即解除。

综上，满足前述基本生存需求条件的不动产买受人，享有实体权利，权利优先于申请执行人的债权，处分性强制执行措施继续实行会损害其实体权利。因此，不动产买受人的执行异议权在基本生存需求的条件下成立，可以排除处分性强制执行措施。需要强调的是，如前所述，由于抵押权等担保物权牵涉金融安全，在利益衡量方面相对于个体的不动产买受人生存权也“不遑多让”。因此，不动产买受人权利不可对抗担保物权，只能对抗申请执行人金钱债权。