非法吸收公众存款罪司法实务认定的偏差与纠偏

刘天宏

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

一、问题的提出

党的十九大报告提出，决胜全面建成小康社会，必须打赢三大攻坚战，其中一项重要的内容是防范化解重大风险。习近平总书记强调，打好防范化解重大风险攻坚战，重点是防控金融风险。实践中的非法集资乱象往往容易引发重大金融风险。2020年7月20日最高人民法院、国家发展和改革委员会《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》指出：“规范金融市场投融资秩序。依法严惩非法集资犯罪行为，坚决守住不发生系统性金融风险的底线。”非法集资犯罪的治理效果与金融市场的稳健发展息息相关。

然而当前受“依法严惩非法集资犯罪”的刑事政策影响，我国司法机关对非法集资犯罪的构成要件与适用范围都存在过度扩张的倾向。2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中明确归纳了构成非法吸收公众存款罪的四个特征，即非法性、利诱性、公开性、社会性。这“四性特征”对于本罪的认定至关重要，也是区分本罪与民间借贷、合法的民间融资的标准。尽管“四性特征”对于本罪的行为描述准确细致，但在司法实践中，本罪依然存在适用中过度扩张的倾向。如将本罪的存款理解为资金，甚至有论者干脆直接建议将本罪修改为非法吸收公众资金罪。[1]又如将本罪本应当规制的间接融资模式延伸至直接融资行为模式，弱化本罪的非法性特征而强化本罪的其他三性特征尤其是利诱性特征。实践中已经形成了仅仅以保本付息来作为非法吸收公众存款罪的最重要的犯罪特征。以上种种观点，其中一个重要的原因就是对“四性特征”认定犯罪的思路不当。由于司法实践中，对于“四性特征”的判断并不区分顺序层级，也不区分重要程度，而是进行平面化、整体式的综合判断，因此导致非法性这一认定本罪重要的特征被形式化、弱化，演变为本罪认定中最容易、最不受重视的特征。这种现象背后的原因、思路以及如何避免该种思路扩张本罪的适用是本文重点讨论的问题。

二、非法吸收公众存款罪司法过度扩张的现状与成因

对于非法吸收公众存款罪，学界多数观点认为其在司法实践中存在过度扩张这一倾向，因此需要加以限制。有学者通过将本罪中的存款从金融学视角解释为特定的活期存款，是商业银行的本质业务，从而将吸收资金的行为从犯罪中排除。[2]有学者着眼于本罪的行为模式，认为本罪规制的是间接融资模式而非直接融资模式。[3]《中华人民共和国商业银行法》仅对间接融资行为的规范做了规定，而刑法设立非法吸收公众存款罪的初衷也应当是规制间接融资行为。还有学者认为，限制本罪过度扩张的倾向应当从吸收资金后的资金用途出发，如果资金用于维持企业的正常生产经营则不应当认定为犯罪，仅仅将资金用于放贷或从事其他货币、资本经营的行为认定为本罪。[4]以上种种观点虽然有一定道理，对本罪的限缩适用也有着积极作用，但是从司法实践定罪的角度以及从思考方法的角度，上述观点存在不完整、体系零散的缺陷。原因在于司法实践中认定本罪一定绕不开本罪的“四性特征”的认定，“四性特征”齐备则犯罪成立，反之则无罪。而资金融资模式、存款定义通常不属于司法机关所重点考察的问题和定罪的思路。至于资金用途，虽然《解释》中将资金用途作为影响行为人刑事责任的重要参考依据(1)最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。，但是这种做法是不彻底的，是限缩本罪过度扩张适用的“下策”，这只是为了限制犯罪的成立而从本罪的后端开口，要想根本解决问题，还需要从本罪的前端进行调整和思考。

因此，本文一改学界对本罪司法实践中扩张现状通常之分类，不以存款与资金、直接融资与间接融资、生产经营与货币经营等对立范畴为着眼点，而是以司法解释的规定以及司法机关的定罪思路中最重要的“四性特征”为依据，考察本罪适用中过度扩张的现状与背后原因，从而使得理论与实践可以充分对话，不再脱节。

(一)非法性特征的异化、弱化与形式化

本罪“四性特征”的第一个特征即非法性特征。非法吸收公众存款罪作为一个典型的法定犯，非法性在认定犯罪过程中本应起着十分重要的作用。然而，司法实践中非法性特征被异化、弱化以及形式化，反而变为认定本罪成立的最容易与最不重要之特征。具体来说，在司法解释与司法实践中非法性特征表现为：司法解释中非法性被异化，司法实践中非法性被弱化以及形式化。

司法解释中非法性被异化，最终与非法集资中的非法性相混同。非法性特征中的非法性认定除了需要参考司法解释中的规定，还需要找到与之对应的行政法上的相关规范，这是法定犯定罪思路的应然要求。然而，通过对非法性特征的梳理发现，在非法性的流变过程中，本来外延较为狭窄的非法吸收公众存款的非法性渐渐地异化为外延宽泛的非法集资的非法性，并且最终两个不同种类的非法性在实践中发生了混同。

非法性特征的范围在我国相关行政法规范和司法解释中呈现出先宽后窄再宽的特点。在新中国成立初期的计划经济时代，金融垄断主义在我国占主导。“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的设立，与上世纪九十年代初期各类非金融机构纷纷与银行争夺社会资金，严重威胁国有银行有效组织信贷资金来执行国家的产业政策任务相关。因此，严格限制民间借贷、控制非国有银行和非官办金融组织的存在和业务开展，是当时金融形势下的一种必然选择。”[5]55因此，在此时期，非法集资和非法吸收公众存款的非法性是合一不分的。如1996年中国人民银行发布的《贷款通则》将企业之间的资金拆借认定为属于金融业务活动，被明令禁止。(2)1996年中国人民银行发布的《贷款通则》规定，从事货币资金融通的贷款人必须为经中国人民银行批准经营贷款业务的中资金融机构，企事业单位、合作经济组织、农村合作基金会等主体不得经营存贷款金融业务，企业之间不得借贷或者变相借贷。1999年最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定，如果企业以借贷名义向职工非法集资，或者以借贷名义非法向社会集资的，其民事行为无效。1993年中国人民银行《关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要的意见》明确提出，要坚决制止和纠正非法集资行为。在同年召开的全国金融工作会议上，对凡是超过银行规定利率的集资，包括各级地方政府允许开办的各种金融机构、钱庄、当铺的资金吸纳行为，一律认定为属非法集资，严令停止，并申明，社会公众资金的吸纳只能走银行渠道。[5]54从以上规范不难看出，基于金融垄断的立场，非法集资是包括了除银行以外主体的任何方法吸收社会资金的行为，因此，此时的非法性的外延是相当宽泛的。

非法性发展的第二阶段，我国行政机关和司法机关明确认识到非法集资与非法吸收公众存款的行为存在一定差异，并为了区分二者，对其分别进行规定。非法集资在刑事法中的定义首见于最高人民法院1996年发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，其中规定：非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。非法吸收公众存款的概念，最早见诸1995年《中华人民共和国商业银行法》，其中第79条规定：未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任。1998年国务院通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》更是明确承认非法集资与非法吸收公众存款是两种不同的金融违法类型，并分别加以规定。(3)《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条中分别将非法吸收公众存款和非法集资规定在第一项和第二项，明确加以区分。该办法还对非法吸收公众存款这一概念下了定义，即未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。从以上内容不难发现，非法吸收公众存款与非法集资在法律规定中本应当属于不同类型。

非法性发展的第三阶段，出于防范化解重大金融风险、维护社会稳定的刑事政策需要，结合当下非法集资涉众类犯罪的高发严峻形势，非法吸收公众存款罪的非法性由司法解释主导，在认定本罪非法性特征之时，非法吸收公众存款异化为非法集资并不加区分地与之混同。非法性异化的进程发端于2010年的《解释》，其对本罪的非法性在第1条便开宗明义地规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的……(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金……”此后，又在第2条中列举了11项司法实践中认定为非法吸收公众存款罪的常见情形。其中许多与银行吸收存款业务无涉的类型也被纳入进来，如以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的，以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的，均被纳入本罪之中。从《解释》的表述不难看出，司法机关对于本罪非法性的理解已经与非法集资的非法性相混同，做同一处理。在此后的司法解释中，以非法集资犯罪代替本罪统摄概括规定的做法没有得到根本的扭转。尽管2011年《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》、2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对于如何认定非法性做出了行政与刑事程序衔接的规定，但是以非法集资的非法性认定非法吸收公众存款罪的非法性这一做法仍被认可和坚持。

本罪的非法性特征不仅在规范层面与非法集资的非法性混同，而且在司法实践中，本罪的非法性存在着被弱化和形式化的倾向。这是导致非法吸收公众存款罪被过度扩张的又一原因。

具体来说，第一，实践中虽然对于“四性特征”是综合一体的认定，但是司法机关往往是优先考虑利诱性特征以及公开性和社会性特征，最后再考虑非法性特征，以行为人是否承诺保本付息和是否针对不特定社会公众吸收资金来推定行为具备非法性特征。如在“孙大午非法吸收公众存款案”中，法院认定孙大午构成犯罪的思路就是先认定其对集资对象存在保本付息的承诺且自1998年以来变相吸收公众存款14 385 418元，涉及储户523人，满足了社会性、公开性特征(4)笔者认为所谓社会性特征与公开性特征实为一个特征，即向社会不特定对象吸收资金的特征，二者只是从手段和对象的不同角度思考问题。，进而认定孙大午的筹集资金的行为未经中国人民银行批准，属于变相吸收公众存款，符合非法性特征。对此有论者从本罪的法益有无被侵犯、存款的定义辨析认为孙大午吸收资金的行为并不具备本罪的非法性。[6]笔者对此深以为然。除“孙大午非法吸收公众存款案”外，从所查询的相关判决书中可以发现，司法机关在认定行为人构成本罪时，对行为人的利诱性特征即承诺的利息有多高以及采取什么手段吸收资金和吸收了多少户、多少金额这些情节的查证和论述较多，而对于行为人究竟是违反了何种金融行政法规、未经何种批准的非法性描述较少，似乎行为的非法性是当然存在和成立的。如“胡立木、孙晓平非法吸收公众存款案”(5)参见吉林省东丰县人民法院(2018)吉0421刑初60号刑事判决书。，二被告人为了所经营化肥生意的资金周转，向周边乡镇51人吸收资金，司法机关对于二人吸收资金的利息、总金额以及吸收的手段做了详尽描述后直接得出被告人胡立木、孙晓平非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪的结论。且认定二被告人的行为是在没有取得银监局等有关管理部门批准的情况下开展的，具备非法性特征。而问题的关键是，经营化肥向周边乡镇人吸收资金，需要批准吗？需要何种批准？是否属于非法吸收公众存款中的非法性？这些最关键的问题被司法机关在着重描述其他特征时模糊化、边缘化和弱化了。

第二，实践中司法机关即便对非法性特征进行考察也是形式化的，非法性依然不具有限定犯罪成立的功能。非法性的认定在司法解释中呈现着从形式标准一元认定转向形式标准和实质标准二元认定的变化。[7]形式标准也即未经有关部门依法批准，而实质标准就是以合法经营形式吸收资金。然而这两个标准依然不能正确界定非法性特征并发挥其限定犯罪、区分本罪与其他犯罪，以及区分本罪与合法的民间借贷、民间融资的机能。首先，就形式标准来说，其尽管具备认定非法性明确的优势，因为有批件就合法，没批件就非法，但其缺点也是显而易见的。合法借贷、私募基金等合法的融资活动，却无须有关部门批准；对于法律已有明确禁止性规定的行为，则没有必要考虑是否批准的问题。[8]其次，由于非法性特征的形式标准具有局限性，司法解释中以借用合法经营形式吸收资金这一实质标准作为主要认定非法性的标准。(6)笔者认为所谓变相吸收公众存款中的变相，实际和这里的实质标准属于一回事。但这一实质标准在适用中仍然没有使非法性特征摆脱形式化和弱势的地位。原因在于，以合法经营形式吸收资金表述有误且模糊，司法解释表述的是“未经有权机关依法批准或者借用合法的经营形式吸收资金”，此处用“或者”连接前后两词属于对非法性概念的一个选言式的定义结构。[9]在选言式定义中，“或者”的前后两端的内容具有等价性，也即非法性是指行为人的行为未经批准或者行为人以合法经营形式吸收资金。这样来看，实质标准非但没能限定犯罪，反而将许多合法经营的筹资行为、民间借贷行为，以及擅自发行股票、债券等其他犯罪的行为统统包含于本罪。因此，实质标准由于其外延太宽泛，相当于没有标准，从而使得非法性特征在司法认定过程中变成了最为容易认定的标准。

(二)利诱性特征的强化：保本付息成为核心特征

相比于非法性特征的弱化，利诱性特征的强化是本罪在定罪时的显著特点。利诱性特征在《解释》中指的是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。简言之即看行为人在吸收资金时有无还本付息，如果有则符合利诱性特征。对此，有学者认为，“存款”的本质属性就是还本付息，非法吸收公众存款罪的成立要求行为人吸收资金时承诺还本付息，至于利息的形式、高低并不重要。[10]且在《解释》的11项具体行为中以代种植项目举例，如果行为人在签订代种植(养殖)合同时约定只要出资人出资就会在一定期限内获得返本付息，即使集资人具有真实的种植(养殖)项目，也属于非法吸收公众存款的行为。还有学者从变相吸收公众存款的“变相”如何认定这一角度着眼，认为只要具备聚集资金和还本付息的特征，就属于本罪的“变相”。[11]上述观点都是将保本付息即利诱性特征作为本罪认定的首要和核心特征，这与司法实践中对于本罪的理解也是基本一致的。如在“袁某非法吸收公众存款案”中，被告人袁某系南洋学校负责人，该校在未得到相关行政主管部门批准的情况下，被告人参与向450名学生家长收取教育储备金108 060 000元，该校以收取的教育储备金的孳息折抵学生应交纳的学杂费，并承诺在学生毕业时返还所收取的相应款项。(7)参见山东省济南市历城区人民法院(2006)历城刑初字第141号刑事判决书。本案被指控为属于典型的变相吸收公众存款。在该案中司法机关并未详细论证袁某行为如何符合“四性特征”，何以成立犯罪，只是概括地评价其符合本罪的成立要件且达到了入罪标准。以本罪的“四性特征”仔细分析该案后发现，案件中袁某的公开性特征与社会性特征并不具备或者说不明显，其吸收资金的对象属于学校内学生的家长，具备一定的特定性，反而应当阻碍本罪的成立，而非法性特征的描述又以“相关行政部门”这一含糊表述一带而过，而真正影响本案袁某行为成立犯罪的，真正在起作用的就是利诱性特征，即袁某对450名家长承诺了保本付息。有学者认为，就本案而言，不仅没有任何一方的利益遭受损害，而且还是有利于经济增长、推进教育与产业结合的有益探索，动用刑法打击，又有何实益呢？[12]笔者也赞同该观点。

有学者早已对仅以或主要以利诱性特征认定本罪成立这一理解和做法提出质疑。“承诺在一定期限内还本付息或者给付回报并不属于商业银行的专利，作为非正规金融的民间借贷通常也会采取该方式。《解释》(2010)将其作为界定吸收公众存款罪的四要素之一，显然不妥，既有悖于法理，又无视于实践。”[13]该观点虽然建议取消利诱性特征有些激进，但其对利诱性特征定罪功能的反思和评价是正确的。还本付息并非本罪所特有的特征，合法的民间借贷、正常的民间融资行为都会约定还本付息。如果仅以或者主要以还本付息来认定犯罪，难免伤及无辜，打击面过广，过度压缩民间融资空间，与刑法谦抑性品格不符。

(三)公开性与社会性特征的分离细化：不特定多数人成为关键

公开性和社会性特征二者在本罪的适用过程中发挥的作用与利诱性特征不相上下。原因在于打击和严惩非法集资类犯罪刑事政策背后的深层原因，即化解重大金融风险，维护社会稳定。由于本罪属于涉众型犯罪，牵扯的人员过多，实践中追赃挽损率不高，信访压力大，涉案金额动辄上亿元，因此，行为人有无社会性和公开性特征对于本罪的认定起着重要的作用。有论者认为，本罪的法益保护的就是社会公众的资金安全，将本罪改为非法吸收公众资金罪也是重视本罪的公开性与社会性特征的应有之意。[1]因此，在司法实践中，基本形成了“保本付息+不特定多数人”双重认定犯罪的模式，即只要行为人向社会不特定公众吸收资金时承诺还本付息，给付回报，其就触犯了本罪。而对于社会性的认定，司法解释明确规定了量化的标准，即只要个人吸收了50户以上，单位吸收了150户以上的资金即达到了入罪门槛。司法解释和司法实践对社会性和公开性特征的理解与运用已经使其偏离了其应有的定罪功能。具体理由有三方面：

第一，起初本罪并无公开性这一特征，只有非法性、利诱性和社会性三特征(8)1999年《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发〔1999〕41号)中第1条规定了非法集资类行为的四大特征，其中第四个特征是以合法形式掩盖其非法集资的性质，此时并无公开性特征。。公开性特征是在2010年《解释》中新增的，其是在总结过往案件的规律基础上形成的。可以说公开性特征是从社会性特征中分离出去的，二者所描述的内容本质上是一致的，只是公开性特征是从手段角度描述行为，而社会性特征则是从对象角度描述行为。公开性特征的种种宣传手段最终指向的仍是社会公众。而在2014年《意见》中公开性的手段加入了“口口相传”这一方式，即“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”以及“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”。放任以及“口口相传”的增加使得公开性特征的公开从行为的公开变为了结果公开，本罪的处罚范围变得不再受行为人本人控制了。

第二，尽管2010年《解释》明确规定了行为人针对亲友和单位内部成员进行集资的行为不成立本罪，对社会性特征进行了细化，但是，由于亲友一词语义之含糊，使得其在司法实践中的认定标准变得随意，本来是细化加以限制犯罪，结果却扩张了本罪的适用。这容易导致司法的乱象，“如在向特定多数人集资的案件中，有的法院认定为不构成犯罪。但是，在更多的向多数人且特定对象集资的案件中，却是以非法吸收公众存款罪处罚”[14]。本来社会性特征应当兼有不特定和多数人两个维度，且应当是在不特定下考察多数人，但实践中多数人逐渐变成了社会性的单一标准。

第三，公开性和社会性特征并不能正确区分本罪与其他犯罪、行政违法行为以及合法民间借贷、融资行为的界限。《中华人民共和国刑法》中擅自发行股票，公司、企业债券罪同样具备社会性和公开性特征，非法集资的行政违法行为以及行为人向多人借款的民事法律行为也均具备上述特征，因此，这两个特征并不能有效区分此罪与彼罪、有罪与无罪的界限。有论者认为，由于公开集资的行为都是必须经过有权机关批准的，因此首先必须讨论的是相关争议活动是否构成了公开集资活动，然后才谈得上合法还是非法。故而“应当按照该活动是否面向社会公众、具有公开性，即社会性和公开性，然后再判断集资活动是否具有非法性和利诱性”[15]。该论证的前提是值得怀疑的，并非所有公开集资的行为均需要批准否则非法，以公开性、社会性推出行为的非法性是对本罪社会性、公开性特征的过度偏重，颠倒了本罪定罪时对四性特征的应然的判断顺序。

三、非法性特征为本罪核心特征之提倡

(一)非法性特征是法定犯认定犯罪成立的当然逻辑前提

非法性特征之所以是正确理解非法吸收公众存款罪的核心性特征，这是由本罪的性质所决定的。传统刑法理论将犯罪分为自然犯和法定犯，法定犯需以行为违反相关行政法、经济法为前提。[16]本罪属于我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的罪名，是典型的法定犯。本罪空白罪状的设置也体现出法定犯的成立需要以前置行政法规范的违反为前提这一特点。“作为经济犯罪构成要件要素之一的‘违反××法律、法规’(一般违法)，与该行为总体上所违反的刑法规范(刑事法规)，共同构成了经济犯罪具有的双重违法结构模式。”[17]因此，本罪作为法定犯，具有二次违法性的特征。所以，非法性特征是本罪作为法定犯成立犯罪的当然逻辑前提。如果行为人的行为并不违反本罪所指向的前置行政法规范，那么其因为并不具备二次违法性，即使行为人的行为符合利诱性特征，承诺了保本付息且向不特定多数人吸收了资金，依然不能成立本罪。

司法实践中，恰恰是因为忽视了本罪作为法定犯这一关键性质，对本罪非法性特征采取形式化、弱化的判断而导致本罪存在过度扩张倾向。如在“浙江百联安置业有限公司、孙尧忠非法吸收公众存款案”中，被告单位与被告人向70余人和单位吸收资金，所吸收资金用于工程建设、归还其他债务本息等，因资金链断裂等原因无法归还上述借款，造成多人向公安机关报案或向法院起诉。(9)参见浙江省绍兴市上虞区人民法院(2019)浙0604刑初357号刑事判决书。其中辩护人认为，从借款用途看，全部债权人都了解项目情况，所借资金都用于工程建设及部分借款(借款用于项目开发)归还，不具备非法性。而法院最终认定本案二被告人的行为符合非法性特征，但并没有进行详细论证，可见非法性在法院审理案件中依然流于形式。本案辩护人以非法性为突破口证明被告人的行为无罪的思路是正确的，但其只是停留在吸收资金后的用途这一步，并没有更进一步地说明，为何行为人的行为不具备非法性？本罪的非法性的“非法”到底指的是什么法律规范？这也是导致案件难以形成有效辩护的症结之一。

不仅本罪需要以非法性为认定犯罪的关键特征，就经济犯罪而言，均需要找到其前置的行政法规范，如果不找到对应的行政法规范加以严格判断，那么经济犯罪的处罚范围扩大是必然的。如学界公认的“口袋罪”——非法经营罪，其就是因为司法解释规定的一些行为并不违反前置行政法规范而被诟病。如2000年4月28日司法解释将擅自经营国际电信业务的行为规定为非法经营罪，而对于国际电信业务经营禁止的行政法规是在2000年9月25日才生效的，那么司法解释规定的该行为作为犯罪并不符合“违反国家规定”这一前提条件，其不具备经济犯罪的二次违法性，本不应当成立犯罪。[18]同样，对于非法吸收公众存款罪来说，司法机关将很多民间借贷、民间融资的行为作为犯罪处理，也是没有考虑到行为人的行为必须先具备非法性特征，保本付息必须是非法性之下的保本付息，向不特定公众吸收资金也必须是在非法性成立前提之下进行的。而合法的民间借贷行为是符合《中华人民共和国合同法》的，本身就不违法，而民间融资行为有些是不违法但也不合法的“灰色行为”，有些即使是违法，违反的也并不都是本罪中的前置行政法规范，因此如未认识到本罪法定犯的性质，必然会扩大本罪的处罚范围。

(二)非法性特征是厘定本罪处罚范围界限的关键性特征

在正确认识了本罪法定犯性质之后，自然可以得出本罪的非法性特征是区分合法与违法、违法与犯罪的关键性特征这一结论。这是利诱性特征、公开性特征与社会性特征所并不具备的功能。

首先，传统的“保本付息+不特定多数人”(实际只考虑人数多少)的定罪思路并不能发挥区分本罪与本节中其他犯罪的功能。该定罪思路不能将本罪与擅自发行股票，公司、企业债券罪相区分。后者同样具备利诱性即保本付息以及向社会公众公开集资即社会性与公开性特征。如杨某等合办公司向社会公众非法吸收资金达2852万元，其中以股权形式吸收资金2094万元，投资人898人次，以债券形式吸收资金758万元，投资人147人次。人民法院认为，以债券和股权的形式，向不特定对象吸收或变相吸收公众存款，承诺在一定期限内还本付息的行为，严重扰乱了国家的金融秩序，符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征。(10)参见甘肃省张掖市甘州区人民法院(2016)甘0702刑初122号刑事判决书。有学者从金融学视角切入，认为本罪规制的是间接融资模式而非直接融资模式，将所有非法集资活动都定性为非法吸收公众存款，实际上是以本应由金融机构使用的间接融资方式统领了非法集资行为。[19]笔者认为，将这种金融学的分析归位于刑法学中更有助于司法实践。之所以司法机关在处理案件时，不区分直接融资和间接融资模式而一律定为本罪，其在刑法学上的原因就是，只重视保本付息和社会不特定多数人的特征而忽视非法性特征。

其次，传统的“利诱性特征+社会性、公开性特征”的定罪思路不能区分合法的民事行为与犯罪的界限。合法的民间借贷行为、民间融资行为必然存在保本付息这一特征。而对于民间借贷，法律也并未规定不能面向多人订立多份借款合同，融资所指向对象数量也不在少数。所以，仅以保本付息和人数来界定罪与非罪是不牢靠的，使得民间资金融通的行为入罪的风险很高。“孙大午非法吸收公众存款案”即是在此种定罪思路下的产物，学界多从孙大午吸收的是资金而非存款、资金用于生产经营而不是放贷、吸收资金的对象是亲友等方面为其出罪提供理由，但这些理由都是零散不成体系的，如对于存款的定义以及本罪是否以资金用于正常生产经营为必要、本罪是否为目的犯等在学界都是存在激烈争论的。因此，以这些理由来出罪在司法实践中并不具有较为充足的说服力。只有以司法实践认定本罪成立的“四性特征”为突破口进行论证才是上策，而孙大午这一不违法的民间融资行为之所以被定性为犯罪，原因就在于司法机关对非法性特征不重视，而过度重视利诱性特征和公开性、社会性特征。

最后，由于司法机关对于本罪非法性特征的忽视，在集资诈骗案件中，对于查不清主观上是否具有非法占有目的的，起次要作用的从犯的行为通常被定性为非法吸收公众存款罪，使得本罪沦为集资诈骗罪的兜底罪名，有学者形象地将这种现象称为“下台阶”[20]。不仅是司法实践，我国传统通说也认为区分本罪与集资诈骗罪的要点就是考察行为人是否具有非法占有集资款之目的。[21]然而这实际上是将本罪的非法性与非法集资这一大类违法行为的非法性相混淆的观点。

四、应然定罪思路：以非法性特征为核心，其他三性特征为辅助

如上所述，无论是传统的综合考察四性特征的定罪思路，还是“利诱性特征+社会性、公开性特征”的定罪思路，都使得非法吸收公众存款罪存在过度扩张的倾向。未能正确认识本罪法定犯性质、未能准确寻找非法性所指向的前置行政法规范、本罪非法性与非法集资混同这些都是现有定罪思路的缺陷。因此，为了限制本罪的过度扩张倾向，合理界定本罪与其他犯罪，本罪与合法民事行为、不违法的民间融资行为的界限，应当调整现有的综合定罪思路，转变为以非法性特征为优先和核心的判断特征，其余三性特征为辅助判断的分步骤、分阶层的定罪思路。

(一)非法性改造：与非法集资相剥离，赋予非法性以实质内涵

上文已经分析了非法性对于认定本罪的重要功能并且论证了非法性作为首要判断特征的理由，这一部分主要论述在将非法性作为首要判断特征的前提下，应该如何认定行为具有非法性也即非法的内容是什么的问题。结合2010年《解释》看，非法性由形式侧面和实质侧面共同构成，需要分别加以论述。

1.非法性之形式侧面：严格确定前置行政法规范的范围

对于非法性特征的形式侧面，应当从效力位阶角度以国字号的行政法规为最低标准，将部门规章、地方性法规、地方政府规章排除在非法性认定的前置行政法规范外。具体来说，应当以《中华人民共和国商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》为核心规范认定非法性。

第一，不能将有关非法集资类犯罪的司法解释当作非法性指向的规范判断非法性。实践中判决书在认定非法性特征时援引的规范大多是2010年《解释》等几个司法解释的规定，这是典型的循环论证。(11)循环论证是典型的逻辑错误，其是指用来证明论题的论据本身的真实性要依靠论题来证明。参见文献[22]。判决书中在论及行为人的行为符合非法性时通常是此种论证思路：原审被告单位未经有关部门批准，通过媒体、向社会发放宣传资料、公众场所宣传、单位推荐会等形式，借用合法经营的名义向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。(12)参见山西省阳泉市中级人民法院(2017)晋03刑终233号刑事判决书。这显然是以2010年《解释》有关非法性的内容来论证行为具有非法性，而问题就在于，《解释》规定了非法性这一论题本身，不能用论题本身作为证明行为具有非法性的论据，因此，要想打破此种循环论证，需要从刑法之前的行政法规中寻找非法性。第二，排除效力位阶较低的部门规章、地方政府规章，防止部门利益和地方利益不当介入。在罪刑法定原则的要求下，法定犯的前置行政法规范的效力位阶应当较高，如果将效力较低的地方法规、规章纳入判断范围，明显违反罪刑法定原则。第三，明确将《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国公司法》以及规制小额贷款、网贷等法规排除在非法性前置规范之外。这些法规规定的内容与业务显然与银行吸储放贷的业务不同，即便违法也是行政违法或触犯其他罪名的问题，不能以非法吸收公众存款罪为兜底罪名，将上述违法行为一律纳入打击范围。

2.非法性之实质侧面：实质理解“变相”与借用合法经营形式

非法性的实质侧面即借用合法经营形式吸收资金本意是为了纠正形式侧面“批准”适用过于僵化的问题，然而在司法适用过程中，实质侧面成为无所不包的“口袋”。这与传统的“保本付息+不特定公众”的定罪思路紧密相关。只要行为人向社会公开吸收资金且承诺了保本付息，那么都可以归属于以合法经营形式吸收资金。此外，本罪的罪状描述中除了规定非法吸收公众存款外还设置了变相吸收公众存款。所谓变相，是指“内容不变，形式或方式和原来不同”[23]。变相吸收公众存款与借用合法经营形式吸收资金实质上是一回事，即“挂羊头卖狗肉”。行为人虽然不以吸收存款为名，但是做的依然是吸收存款之事。有论者认为，变相是指对存款的变相，变相非法吸收公众存款的核心在于是否返本付息，只要未得到国家法律法规许可而从事返本付息的融资活动，融资规模达到我国追诉标准的，就应当认定为非法吸收公众存款罪。[24]如果这样认识变相的含义，那么本罪的适用范围将呈现过度扩张倾向。究其本质，其仍然是立足于以利诱性特征作为本罪的首要和本质特征这一立场。变相应当是指手段、方式的变相，其本质仍然是吸收存款这一业务。通俗讲即不是银行却做了银行的事情。而变相的判断又应以非法性为基础，因此，赋予非法性以实质内涵是必要的。

赋予非法性以实质内涵，可能的路径有：第一，将学者多有提及的各类限制本罪适用的观点加以整理。学界目前多以存款的金融学定义、资金用途以及融资方式这三者对本罪的适用加以限制。这种做法是正确的，但过于零散且脱离“四性特征”的实践判断。笔者建议以非法性实质侧面为基础依托，将三者串联在一起，组成非法性的实质内涵。也即变相吸收公众存款或以合法经营形式吸收资金是指行为人虽不以吸收存款为名但从事的仍然是银行的核心业务即吸储放贷或进行货币资本经营。第二，以实践中区分P2P网贷平台是信息中介还是非法吸收公众存款的信用中介的判断规则为依据，将行为人是否形成了资金池、存在归集资金的行为作为非法性的实质内涵。“法庭经审理认为,望洲集团以提供网络借贷信息中介服务为名,实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为,本质是吸收公众存款。”(13)参见“杨卫国非法吸收公众存款案”，最高人民检察院第17批指导性案例，检例第64号。这正是司法实践对于变相以及以合法经营形式吸收资金的正确认识。

(二)利诱性特征：非法性下的保本付息

在非法性判断的前提下，利诱性特征应当理解为非法性下的保本付息。也即只有当行为人对被集资人承诺的还本付息的义务是建立在本罪非法性基础之上的，才属于本罪的利诱性特征。“‘利诱性’是非法集资双方合意的必备黏合剂，将其列为非法集资犯罪的构成特征之一，仅仅具有象征或者宣示意义，并不具有实质性的价值，但这依然是遏制非法集资犯罪的重要切入点。”[7]该观点也佐证了本文所主张的利诱性特征是非法性特征成立下的当然之结论这一论述。

那么，利诱性特征的功能如果不是识别本罪与其他犯罪、本罪与合法民事行为的界限，其功能体现在哪里？利诱性特征最主要的功能即是辅助非法性特征判断行为人吸收资金的行为是否真正属于借贷或融资用于企业正常的生产经营活动的行为。还本付息中的利息如果约定得过高、虚高，超过法定企业利润比率的高额回报吸纳资金，也就意味着这种资金吸纳方式明显使民众的资金安全受到威胁，这是违背企业经营基本规律的，也使集资人处于集资活动的“火山上”。[25]因此，实践中，如果行为人与被集资人约定的利息过高，明显超过了我国司法解释中规定的对民间借贷利率保护的上限时，这就提示司法机关注意，行为人的行为可能并非单纯是普通借贷或正常融资用于生产经营，存在非法吸收公众存款罪的可能。(14)《关于修改关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定的决定》第22条规定：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。如在“黄锦鑫、温州勤奋集团有限公司、温州市勤奋交电机电批发有限公司非法吸收公众存款案”中，被告人承诺的利息仅为1%～2.2%不等月利率，而在“袁某非法吸收公众存款案”中，其也仅是将从学生家长处吸收资金的孳息折抵学生的学杂费。反观“广东稳贷电子商务有限公司非法吸收公众存款案”，约定的利息高达30%(年息)，“善林(上海)金融信息服务有限公司非法吸收公众存款案”约定的利息为13%左右(月息)。(15)参见佛山市顺德区人民法院(2019)粤0606初1353号、(2019)粤0606初2084号刑事判决书。本罪之所以涉案人数多，金额大，其中最重要的原因就是不合理的高利息所带来的诱惑性以及高风险。当然，存在成立本罪的可能性并不等同于成立本罪。对于本罪成立与否的判断，仍应遵循在非法性成立的基础上，考虑利诱性特征。

(三)公开性与社会性特征：非法性下信息不对称的高风险

同样，公开性与社会性特征应当在非法性下进行判断。司法解释中对于公开性与社会性特征的内涵认为应当是不特定多数人。并且通过将亲友和单位内部员工排除在外的方式明确了对本罪集资对象的判断立场。然而以亲友为标准判断人员特定与否并不具备正当性，正如有论者指出的，“‘亲友’一词作为日常生活用语，‘亲’本身包括近亲、远亲、姻亲等，‘友’包括同乡、同学、同事等，过于宽泛的内涵和外延使该判断标准难以成为刑法上具有正当性和稳定性的犯罪构成要素”[26]。因此，对于本罪的不特定的理解应当摒弃亲友这一模糊的判断标准。

在非法性特征成立的前提下，本罪的公开性与社会性特征应当与非法性的内涵保持一致，本罪的非法性特征中之所以以是否批准为重点，原因在于银行与被吸收存款的社会公众之间由于存在陌生关系，故只有经过批准的银行才能够使得储户对其资金安全放心。我国对银行存在严格的准入、监管措施，且银行自身也有诸如存款准备金、存款保险金等措施保障储户的资金不存在无法兑付的风险。故此，未经批准或借用合法经营形式吸收资金的行为人由于不存在上述的监管和保障，其与被集资人的陌生关系产生的严重的信息不对称下的高风险是认定公开性、社会性特征的关键。反之，如果是民间借贷、正常企业融资，存在合法有效的民事合同，且往往双方存在一定的联系，如生意上的合作关系、乡村邻里的地缘关系等，这使得集资人、借款人的财产状况、资金用途等信息能够较好地被对方所知晓。因此，此种情况下并不存在严重的信息不对称的状况，认定非法吸收公众存款罪时要相当慎重。此外，本罪的社会性特征的另一个功能是圈定处罚范围，即按照司法解释的规定，个人非法吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收公众存款150户以上的，是本罪的入罪门槛。当然，在实践中，不应只注重这一确定多数人的标准，应当将其理解为不特定下的多数人，而不特定的标准则应以双方是否存在严重信息不对称下的高风险为内容。