电商平台排他性协议的反垄断法规制

吴太轩，赵致远

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

“商户的平台多属是电商平台市场最重要的竞争决定因素。”[1]由于商户入驻电商平台的成本相对较低，电商平台双边市场中商户的“平台多属性”较强。同时，电商平台上商户的多样性严重影响消费者对电商平台的选择。因此电商平台在跨边网络效应作用下，具有更强的激励与能力实施以消除商户平台多属为目的的排他性协议[1]68。电商平台排他性协议，即电商平台以平台补贴等形式的优惠为对价，要求交易相对人(商户)不得同时与某电商平台或其他所有电商平台交易的协议。

一、电商平台排他性协议行为

排他性协议不仅表现为明确的“直接禁止条款”，也可能表现为设定非线性价格(1)如根据交易相对人的购买量设定不同的折扣比例，购买的数量越多，则价格折扣比例越大。、达到销量要求即给予较大回扣等条款来间接地达到排他目的[2]，因此判断是否存在电商平台排他性协议，除审查电商平台服务合同中是否存在直接禁止商户平台多属的条款外，更应结合情况证据、激励条款等，从协议的实质目的出发作出判断[3]。

排他性协议区别于缺乏合意的电商平台以技术等手段强制实施的滥用型排他性行为，它具有形式上的合意性与一定程度的经济合理性，如房产业主为避免和不同客户交流所耗费的时间成本，往往只选择与一家房产中介公司签订独家代理协议；加油站、发电站为保障汽油或煤炭供应的稳定性而可能与汽油或煤炭生产商签订排他性协议。排他性协议在互联网市场也存在，如美国针对互联网市场的两大反垄断案都涉及排他性协议。微软案中，微软与计算机生产商等达成排斥竞争对手网景公司的排他性协议；近来的谷歌案中，美国司法部指控谷歌与手机制造商、运营商和浏览器开发商达成将谷歌作为默认搜索引擎的排他性协议，其中仅苹果公司每年就能因此获得约80～120亿美元的回报[4]。

欧盟与美国反垄断法对排他性协议采用纵向非价格垄断协议与单方滥用型规则并行的双重规制模式，依据这两种规制模式可能得出不同的违法性判断结果。德国《反限制竞争法》第16条禁止纵向价格约束和其他交易条件约束，但由于其认为这种纵向交易条件约束在德国并不多见[5]，因而在2005年之后，德国又删除了包括排他性协议在内的各种纵向非价格垄断协议条款，对排他性、搭售等纵向限制，一概采取规制滥用市场支配行为的方式[6]，仅在第1条以简单的原则性条款统一规制横向、纵向垄断协议[7]。

排他性协议可以成为一方当事人与其竞争者达成划分市场等横向垄断协议的手段[8]，这种排他性协议按横向垄断协议处理。本文讨论的排他性协议是一方当事人排斥横向竞争者的独立的排他性协议。这种排他性协议在电商平台双边市场中，会产生直接影响消费者选择、排斥平台竞争者的反竞争效果，且这种反竞争效果被电商市场中的网络效应与消费者黏性等放大，使其相较于传统市场而言，呈现出更为强烈的损害市场竞争、降低消费者福利的效果。实践中已出现餐饮行业协会要求美团取消与商户独家合作条款的案例(2)2020年疫情前期，外卖电商平台是餐饮业商户保持经营的唯一途径，该时期也是商户与电商平台排他性等矛盾最为激烈的时期。参见美团被几百家餐企投诉！广东餐饮协会：《取消独家合作限制减免佣金5%及以上》，2021年1月5日，https://finance.ifeng.com/c/7vZBFM2G3Bg.。我国国家市场监督管理总局2020年10月出台的《网络交易监督管理办法(征求意见稿)》第31条第2款在“公平与效益中寻求平衡”[9]，允许电商平台与商户建立独家经营关系，并要求排他性合作事项应当以书面形式明确约定。该规定有利于及时制止市场发展初期电商平台一方在缺乏合意的情况下强制实施的滥用型排他性行为，却仍未解决符合交易双方形式公平，但可能严重限制竞争、损害消费者长远利益的排他性协议问题。我国《反垄断法》也未对可能严重限制竞争的排他性协议等纵向非价格垄断协议作出明确规定[10]，致使实践中对于该类行为仅适用滥用市场支配地位的规制思路[11]。虽然排他性协议大范围的实施通常能给实施者带来市场支配地位，滥用市场支配地位与纵向非价格垄断协议规则在调整对象上也有一定重合，但二者所要求的行为主体身份要件与违法性判断重点、标准不尽相同，对同一个排他性协议依据这两种规制路径可能产生不同的结果。如美国法院认为，微软与多家计算机制造商、ISP(网络服务提供商)、ICP(内容提供商)签订的排他性协议所造成的市场封锁度小于《谢尔曼法》第1条普遍要求的40%～50%，因而认定其未违反《谢尔曼法》第1条的垄断协议规则。但是，微软在没有正当理由的情况下，使被排斥者无法使用成本低廉的分销手段以达到产生网络正反馈效应的临界值，从而扼杀了一种将来可能对其操作系统构成威胁的新平台，维持了微软在PC操作系统市场上的垄断地位，因而违反了《谢尔曼法》第2条的滥用市场支配地位条款[6]121。我国《反垄断法》实施之初，有学者提出通过反垄断执法与司法完善纵向垄断协议制度[12]。然而从近年来公布的相关案例来看，实务部门仍被动地沿用规制滥用行为的方法，而并未适用《反垄断法》第14条规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。

随着近年来电商平台“二选一”行为受到关注，纵向非价格垄断协议制度的完善成为反垄断法研究中绕不过去的一个点，对于纵向非价格垄断协议制度的探讨也日渐深入，如有学者梳理排他性协议在产业链中的层次、作用等，指出我国规制排他性协议的不足[13]，也有学者提出完善纵向非价格垄断协议制度以规制电商平台“二选一”行为[14]。然而学界的研究通常未区分商品转售与服务提供型排他性协议，研究视角集中于传统市场中生产商与经销商之间的商品转售型排他性协议，这种排他性协议直接限制的是品牌内部分销竞争(Intrabrand Distributional Restraints)[15]，却可能促进品牌间的竞争[15]，因而实施这种商品转售型的排他性协议实际上需要行为人具有一定的市场力量，才能损害品牌间竞争进而限制消费者选择、损害消费者福利，因此对商品转售型排他性协议适用规制滥用行为的方法有一定的合理性。而电商平台排他性协议的主体——电商平台与商户，并非传统市场中的生产商与经销商，协议内容也并非对同质化产品达成的转售协议，因而传统市场关注“品牌内—品牌间”竞争的排他性协议违法性认定范式不能直接适用于电商市场。2020年11月国家市场监督管理总局发布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》第7条规定，平台与交易相对人达成排他性协议可能构成纵向非价格垄断协议，但其规定较为简单，未阐明反垄断法特别规制平台排他性协议的理论依据与规制标准。由于电商经济在国民经济中占据日益突出的地位，电商市场“二选一”行为的频发与滥用市场支配地位制度的不足以及纵向非价格垄断协议制度未被反垄断法明确规定等原因，对直接限制品牌间竞争(Interbrand Vertical Foreclosure)的电商平台排他性协议的研究正当其时。

二、电商平台排他性协议的竞争效应

电商平台排他性协议有促进中小平台发展等的积极效应，也有直接限制、恶化电商市场竞争，阻碍电商平台相关市场创新与长远发展的消极效应。

(一)电商平台排他性协议对竞争的积极效应

电商平台排他性协议对竞争的积极效应主要得益方是电商平台和商户，消费者也能据此享受一些福利。

1.对电商平台的积极效应

首先，电商平台排他性协议可能防止电商平台被套牢，有益于电商平台市场进入[9]43。电商平台的发展依托的主要是软件，依靠技术人员设计编程开发而成，开发成本较高。电商平台经营者为了避免被持续的高成本投入套牢，可以通过排他性协议来获得独有的竞争优势，从而保障自身能迅速进入电商平台市场。

其次，可能防止被竞争平台搭便车。“搭便车”是指跟在他人后面利用其投入或努力所产生的成果或知名度的行为[16]。电商平台可能通过大量的补贴、广告推广以培育自身平台上的商户，形成自身的竞争优势。如果没有排他性协议的约束，竞争平台可能在推广平台投入成本推广商户后，搭便车“挖角”这部分商户，使电商平台血本无归。因此电商平台可能在投入成本推广商户前与商户签订排他性协议，以避免自身劳动成果被竞争平台搭便车。

再次，可能有助于提升电商平台的专业化水平与经营效率[17]。电商平台可以根据商户的需求有针对性地投资以改进自身平台，如提供统一、高质量的售后服务等。电商平台为应对商户在其投资期间的“威胁退出”等机会主义行为[18]，避免“后顾之忧”，可以通过与商户签订排他性协议以达成更为紧密的合作关系，从而保障改进平台的投资。

2.对商户的积极效应

电商平台排他性协议对商户的积极效应，一方面体现在平台所提供的金钱补贴、更优的展位等作为商户排他性对价的经济福利；另一方面体现在头部商户(3)“头部商户”并非指高档商户，而是有较高知名度、顾客多、流水大的商户，这类商户入驻电商平台的动力不足，如肯德基、麦当劳等。电商平台如果能吸引该种商户入驻并为消费者购买这类商户的产品提供优惠，则将为其打开市场，带来大量用户。《从美团、拼多多等看增长战略的五大维度》(GrowingIO2020增长大会)，2020年12月27日，https://www.growingio.com/video/2020-online-growth-conference-xuxiaopeng-growth.在电商平台独家经营，给腰部、尾部商户(4)“腰部商户”是指在本区域内有一定知名度，但规模有限，连锁店较少的商户，他们入驻电商平台以扩大经营规模的动力较强；“尾部商户”是指欠缺知名度、规模小，甚至由于店铺地理位置较差，而需要依赖电商平台帮助其被本区域消费者了解的商户，能否入驻电商平台，对其经营具有重大影响。创造的搭头部商户便车的商业机会。梳理电商平台发展策略，可以发现，电商平台在市场形成初期为了吸引消费者使用其平台，往往从商户端入手，通过高额补贴等形式吸引流量大的头部商户独家入驻其平台，这部分头部商户会获得更多的经济利益。由于此时电商平台并非“必要设施”，没有必须交易的义务，因此腰部、尾部商户为了搭头部商户的消费者流量便车，依托头部商户获得更多的消费者流量、交易机会，可能在没有特别优惠的情况下接受电商平台的排他性要求。这使在传统地理位置等方面不够优越的尾部商户，能够与强势商户站在同一起跑线上竞争。

此外，电商平台排他性协议除了能够给平台以及商户带来好处，电商平台以价格补贴等优惠措施作为商户独家经营的对价，消费者可能享受到平台所提供的补贴，以较低的价格购买到产品。因此从短期价格的角度出发，电商平台排他性协议也有益于提升消费者福利。

(二)电商平台排他性协议对竞争的负面效应

电商平台排他性协议对竞争的负面效应主要表现在以下三个方面。

1.对平台竞争者的损害

电商平台排他性协议对平台竞争者的损害主要体现在其通过锁定商户资源、封锁平台市场竞争所产生的排斥效应。

首先，传统市场中生产商与经销商达成的商品转售型排他性关系通常是静态的，排他性协议覆盖了多少经销商，排他性协议排斥竞争者的效应就有多强。而网络效应则使电商平台排他性协议排斥竞争者的效应呈现出动态膨胀的特点。网络效应指产品的用户数量对产品效用(价值)的正向影响[19]，即用户越多，产品的价值越大。传统市场中排他性协议锁定的交易相对人增多通常不会提高产品对其他交易相对人与消费者的效用，如汽油生产商与加油站达成的排他性协议增多，不会直接提高汽油对消费者的效用。相反，电商平台双边市场上商户数量的增多将直接增加电商平台对商户与消费者的效用。如上所述，在网络效应作用下，电商平台与头部商户达成排他性协议，将大幅增加平台对商户与消费者的效用，给腰部、尾部商户搭乘头部商户流量便车提供了机会，这将使电商平台在与腰部、尾部商户的排他性谈判中占据更多的优势，其签订实施排他性协议将越来越容易，阻碍平台竞争者获取商户资源。同时，排他性协议意味着消费者只能在该平台获取目标商户的产品，因此排他性协议将使竞争平台的消费者为了获取目标产品而不得不转而使用该电商平台，从而造成竞争平台消费者流失。而在跨侧网络效应作用下，平台上消费者的增多又将提升电商平台对商户的效用，进一步增强电商平台在排他性谈判中的优势。因此，网络效应作用下，电商平台排他性协议封锁商户资源、排挤竞争者的效应呈现出裂变式动态膨胀，而非传统市场中相对静止的特点。

其次，传统排他性协议的排斥效应通常只存在于协议存续期间，因此法院通常不会认为存续时间小于一年的排他性协议违法[20]。而电商市场中用户锁定效应因素所造成的市场壁垒，使排他性协议的排斥效应在协议结束后延续得更久，这使电商平台相关市场变得“不可竞争”。可竞争市场理论提出，如果一个市场的进入绝对自由且进出成本绝对小，则这个市场是可竞争的。垄断厂商不敢实施垄断高价行为，因为垄断高价将吸引潜在竞争者进入市场[21]。电商市场受传统市场中常见的行政审批、地理因素、物质生产要素等市场进入壁垒的限制较小，但随着数据成为五大生产要素之一，数据对于电商平台改进自身产品、提高消费者黏性等的作用愈发显著，排他性协议将使电商平台获得独家数据，电商平台在独家数据帮助下能够提升自身的个性化服务水平，从而增强用户锁定效应。而受排斥的平台竞争者，必须克服其个性化服务所造成的用户锁定壁垒才可能进入市场。此外，电商平台在这些独家数据的帮助下，还能低成本地向其他与电商平台互补的市场进军，从而实现范围经济，建立平台生态，成为超级平台。这就使受排斥而缺乏独家数据支持的竞争平台面对的往往不是一个市场的竞争，而是一个平台生态的竞争。竞争平台除了需克服电商平台市场本身的壁垒外，还需要克服与电商平台互补的其他市场的挑战。电商平台排他性协议所造成的用户锁定效应与范围经济、平台生态等市场进入壁垒，像是在排他性协议封锁商户资源的市场壁垒外又设置了一道护城河。即便本次排他性协议结束，商户重获平台多宿的自由，电商平台也可能依靠这道护城河而享有再次订立排他性协议的优势，电商平台竞争者将难以克服排他性协议的排斥效应。

此外，受排斥的竞争平台难以通过纵向一体化等措施对抗、抵消排斥效应。从理论上讲，生产商与经销商经营产品的同质性致使生产商竞争者可能通过自建或合并等纵向一体化方式，来对抗排他性协议的反竞争影响。如汽油生产商了解其所生产的汽油，因而汽油生产商竞争者也能较为容易地通过自建或合并加油站等方式进入销售市场。而电商平台排他性协议中商户提供的是各个细分商品市场的产品(如外卖、服装)，电商平台提供的是平台服务产品(类似于传统市场的门面)。受排他性协议排斥的竞争平台难以在商户所处的各个不同细分市场实施纵向一体化措施，因此竞争平台难以对抗电商平台排他性协议。

2.对商户的损害

电商平台排他性协议最直接的效果就是锁定商户，使商户无法通过“平台多宿”以获得更多的流量与潜在的交易机会。而且排他性协议实施期间产生的消费者评价等数据可能加重锁定效应，使电商平台在排他性协议结束后相对于商户而言仍具有优势地位。如外卖平台使实体店面位置不够优越的餐饮业经营者也能依靠平台补贴等推广措施获得消费者流量，并通过积累消费者评价而扩大知名度获得商誉。这类尾部商户可能依赖于排他性期间在电商平台上积累的商誉数据，不敢轻易转移，从而使电商平台对商户的锁定效应越来越强，电商平台将可能借此实施提高价格等不公平交易行为。

3.对消费者利益的损害

电商平台排他性协议对消费者利益的损害包括限制消费者选择与损害消费者经济福利。在限制消费者选择方面，传统市场中，生产商与经销商签订的排他性协议如果未达到完全封锁市场的效果，则除了增加消费者的交通成本外，对消费者选择其他生产商的产品不产生任何影响。而电商平台上商户的多样性对消费者选择电商平台具有重大影响，这使电商平台只需封锁部分商户，就足以直接影响消费者对电商平台的选择，使消费者为购买被封锁商户的产品而不得不放弃使用竞争平台。虽然商户的转移成本正在不断降低[19]，但在电商平台，为增强消费者黏性而普遍采取鼓励消费者购买会员卡(能够给消费者提供更多优惠)等措施的背景下(5)如淘宝推出了88VIP，美团有美团会员，消费者可按月、季、年购买。，消费者在比较不同平台上商户的多寡、衡量自己可能享有的选择权后，更可能选择商户更多的平台，也就是采取了排他性协议的电商平台，购买该平台提供的会员卡，从而在会员卡有效期内减少或不再使用其他电商平台，因此电商平台排他性协议将直接限制消费者对不同电商平台的选择。

就经济福利而言，电商平台排他性协议虽可能在短期内通过给商户提供补贴而使消费者获益，但从长远来看却可能限制竞争从而损害消费者长远利益。首先，由于电商平台排他性协议能给实施协议的电商平台带来巨大收益，因此其可能激励各电商平台普遍采用排他性协议。这将使电商市场的竞争从依靠创新、提高平台经营效率的“靠本事(merits)”竞争变为争取与商户签订排他性协议的“诸侯割据”式恶性竞争。这种破坏电商平台市场竞争秩序的恶性竞争，不仅人为分割互联网统一市场、损害消费者选择权，还会导致平台的创新激励、创新研发支出下降，造成平台的服务质量下降，损害电商市场发展的动态效率，而“尽管电商平台对消费者是免费的，但创新激励下降造成的服务质量降低，实质上降低了消费者福利。”[1]63其次，电商平台排他性协议可能严重妨碍竞争机制发挥监督制约作用，使电商平台有条件实施不公平交易行为。例如美团外卖摆脱多年补贴给自身带来的亏损实现了盈利[22]，但与之相伴的是其以平台优势地位为支撑实施的强制性的“二选一”排他性行为被公之于众并受到处罚；其过高的佣金也近乎完全剥夺了商户剩余，受到多地餐饮行业协会的公开谴责[23]，而“羊毛出在羊身上”，这些对商户的损害最终将由价格的最终承担者消费者买单。综上，电商平台排他性协议将违背反垄断法保护消费者享有价格低廉、不断创新和多样化产品的核心使命[24]。

三、电商平台纵向排他性协议的反垄断法规制困境

(一)滥用市场支配地位规制制度的不足

我国《反垄断法》与《禁止垄断协议暂行规定》都未明确禁止纵向非价格垄断协议，而是规定由反垄断执法机构认定其他垄断协议。由于缺乏明确的法律支撑，实践中反垄断执法机关为避免争议，只是依据滥用市场支配地位规则处理排他性协议，如涉及排他性协议的强生案与伊士曼案，执法机构虽然认定强生公司完全封锁牛皮纸市场[25]、伊士曼公司封锁了20%的市场[26]，但执法机构并不是依据市场封锁度按纵向非价格垄断协议执法，而仍是先界定了市场支配地位。这种规制模式在实践中面临以下问题。

首先，滥用市场支配地位制度难以规制不具有市场支配地位的电商平台实施的排他性协议。传统的商品转售型排他性协议涉及的标的物是同质化的种类物，生产商如果不具有足够大的产能则无法充足地向经销商供货，从而也就无法建立与维系大量的排他性协议。而产能的多少与生产商市场地位认定中的市场份额等因素相关，因为生产商为避免产品滞销，是根据自身的市场份额一步步扩大产能，而不是在未赢得市场的情况下就贸然购进机器、雇佣工人以扩大产能。故生产商建立大量足以严重限制竞争的商品转售型排他性协议，需以自身具有与排他性协议实施规模相匹配的市场支配地位为前提。而电商平台的开发成本虽较大，却属于一次性投入，后期运行与维护的成本不像传统市场中生产商维持产能所需的成本那样大。这使电商平台无需具有大量的市场份额也能通过补贴等优惠与大量商户达成排他性协议并保证“供应”。这些因素使严重限制竞争的电商平台排他性协议实施主体不限于具有市场支配地位的平台。而滥用市场支配地位制度的适用以行为主体具有市场支配地位为前提[27]，对不具有市场支配地位的主体实施的排他性协议则难以规制。

其次，滥用市场支配地位制度在实践中的操作困难，也阻碍其有效规制电商平台排他性协议。电商平台服务的边界比较模糊、产品替代性较难把握、与传统市场的重叠等因素[28]，致使实践中对电商平台企业市场支配地位的认定难以把握。格兰仕诉淘宝滥用市场支配地位“二选一”案以格兰仕撤诉告终即为例证。而且如果沿用先界定市场支配地位再认定行为违法的范式处理电商平台排他性协议，即便能达到禁止电商平台排他性协议的结果，也可能会出现美国微软排他性案中，法院判决来得太晚，排他性协议所排斥的竞争者网景公司已被打败的尴尬局面[29]。

(二)传统纵向非价格垄断协议规制制度的不足

纵向非价格垄断协议可分为两大类，即品牌内分销限制(Intrabrand Distributional Restrains)与品牌间纵向封锁(Interbrand Vertical Foreclosure)。品牌内分销限制即生产商对分销商销售其产品的限制，通常包括限制分销商的销售地域与销售顾客。品牌间纵向限制则指生产商对分销商购买其产品的限制，包括排他性与搭售，其中排他性被认为属于买方需求合同(requirements contract)，是指生产商对分销商提出条件，要求分销商对这种产品的所有需求都只得从其处购买[15]193。品牌间纵向限制中的排他性虽符合电商平台排他性协议的定义，但正如美国《克莱顿法》第3条排他性协议条款只禁止对商品(commodities)的排他性协议，而未涉及服务。传统纵向非价格垄断协议中，无论是独家购买还是独家销售协议，涉及的都是交易相对人分销商对生产商所生产的同质化商品的转售[29]，同质化商品联系起了经销商所在的品牌内竞争与生产商所在的品牌间竞争。而电商平台排他性协议中，电商平台与商户经营的产品不同，电商平台只是为商户提供服务，商户并不转售电商平台所提供的平台服务，而是直接面向最终消费者提供各种非同质化的产品或服务。二者经营活动的巨大差异，使传统的商品转售型排他性协议理论难以解释电商平台的服务提供型排他性协议。

商品转售型排他性协议已开始由适用本身违法原则单纯考察协议的覆盖范围，转向适用合理原则同时考察行为人的市场力量，因此纵向非价格垄断协议制度对商品转售型排他性协议的规制已经名存实亡，而且纵向非价格垄断协议制度的这种式微有其合理性，因为商品转售型排他性协议虽限制了品牌内竞争，但不一定损害品牌间竞争。如上所述，在生产商与分销商的排他性关系中，生产商只能在自身的市场地位限度内建立与实施排他性协议，否则其市场地位不足则产能无法维持供应、消费者需求不足将使产品滞销，排他性协议将不可维持。而且如果生产商与分销商的排他性协议未达到完全封锁市场的效果，则消费者购买其他生产商产品的自由并未受到直接损害。因此，商品转售市场中的排他性协议虽较为常见，却通常难以产生严重的限制竞争效应损害消费者福利，严重限制竞争、损害消费者福利的，通常只限于市场支配地位者实施的排他性协议。而在电商平台的服务型排他性协议中，电商平台无需具有市场支配地位，也能通过补贴等措施建立大范围的排他性协议，并保证稳定、充足的供应。且由于消费者最终购买的是商户提供的产品而非平台服务，因此无论排他性协议覆盖范围的大小，其都将直接影响消费者使用竞争平台，从而限制电商平台市场的竞争。

电商平台排他性协议无需平台具有市场支配地位也能直接影响消费者选择，从而打击平台竞争者损害平台市场竞争秩序的特点，使传统纵向非价格垄断协议的“限制品牌内竞争但未损害品牌间竞争因而未损害消费者福利”分析范式可以适用于商品转售型排他性协议，却难以适用于服务提供型的电商平台排他性协议。

四、电商平台纵向排他性协议的反垄断法规制建议

造成限制竞争效果的价格与非价格垄断协议都应接受反垄断法审查[10]125。《关于平台经济领域的反垄断指南》将电商平台实施的排他性协议纳入纵向非价格垄断协议制度，符合电商平台排他性协议直接限制平台竞争的特点。但指南的法律位阶较低、较为原则而缺乏可操作性等问题，致使《反垄断法》应从以下几个方面做出调整。

(一)《反垄断法》应明确规定禁止排他性的纵向非价格垄断协议制度

新产业组织理论以外部性理论解释排他性协议的违法性，认为排他性协议的外部性致使竞争者必须补偿排他性协议中经销商因违反协议而被生产商要求支付的罚金，才能进入市场，这就减少了竞争者有利可图地进入市场的可能[30]。垄断协议规则重在评价协议的负外部性，如横向垄断协议虽符合意思自治有益于参与协议的主体，但横向联合抵制交易协议排斥了竞争者；横向固定价格协议损害了消费者福利；横向联合限制购买、开发新技术协议损害了市场效率与创新。强烈的负外部性致使《反垄断法》选择突破协议相对性的基本原理，不仅宣告这些协议无效[31]，还对协议主体施加惩罚。纵向非价格垄断协议也是垄断协议的一种，其关注点也是协议的负外部性，避免协议实质性地提高竞争对手成本，从而提高或维护经营者的市场力量，最终损害消费者福利[32]。只是横向垄断协议排除的是协议主体内部的竞争，而排他性协议排除的是协议主体外部的竞争，产生的是对竞争者的市场封锁效果。排他性协议严重的负外部性决定了反垄断法干预的必要性，服务型排他性协议的特殊性则提出了建立纵向非价格垄断协议制度的需求。

如上所述，传统反垄断法研究的重点是独家购买、排他性等商品转售型排他性协议，这种排他性协议虽可能限制纵向的品牌内竞争，却由于横向品牌间可能存在竞争，因而并不必然损害消费者福利，反而可能通过提升品牌经营效率而刺激品牌间竞争，从而最终有利于提升消费者福利。因此商品转售型排他性协议只在品牌间竞争不充分、品牌商具有较大的市场势力时，才可能限制消费者选择范围、损害消费者福利。商品转售型排他性协议是否应被明确纳入《反垄断法》的纵向非价格垄断协议制度仍待商榷。电商平台排他性协议直接限制消费者选择与平台市场竞争，且在网络效应作用下具有裂变式的限制竞争效果，并可能在用户锁定效应等作用下使该限制竞争效果持续得更久，受排斥的平台竞争者难以抵消排斥效应，因此反垄断法不能仅仅依赖滥用市场支配地位制度，等到电商平台具有市场支配地位后才考虑规制，而应当将《关于平台经济领域的反垄断指南》中规定的平台排他性协议明确写入《反垄断法》第14条的纵向非价格垄断协议制度中，以防止其逃脱反垄断审查直接损害电商平台市场的“品牌间”竞争，从而维护反垄断法保护市场有效竞争实现消费者福利的目标。

《反垄断法》引入服务提供型排他性的纵向非价格垄断协议制度，并非认为这种纵向协议本身违法，而是应适用合理原则分析协议的违法性。在反垄断法规制纵向非价格垄断协议的早期案例如美国施维恩案中，法院依据产权法理论，认为生产商在转移商品所有权于经销商后，仍对经销商划分分销地域，并禁止其向非特许经销商销售的纵向限制对竞争的破坏是如此明显，以至于仅仅存在这种限制就违反了反托拉斯法，因而适用本身违法原则分析纵向垄断协议案件[32]126。直到西尔维尼亚案，美国最高法院才适用合理原则分析。该案中，采取纵向限制的电视机生产商西尔维尼亚的市场份额只有1%到2%，因而西尔维尼亚与其下游零售商的协议虽限制了品牌内分销商间的竞争，但其仍面临品牌间竞争，且这种纵向限制可能在一定程度上加剧品牌间竞争[33]。因此纵向非价格限制对品牌间竞争的有益影响决定了不能对其完全禁止[34]。后来，对纵向非价格限制适用合理原则逐渐成为各国共识。电商平台的服务型排他性协议也可能具有保障中小平台沉没成本投资、防止被套牢，从而促进电商平台市场竞争等经济上的合理性，可能给寡头垄断的电商平台市场增加竞争压力，从而有益于消费者福利。因此，为避免过度干预电商市场，保障竞争政策的灵活性，应适用合理原则，综合衡量电商平台排他性协议在设置市场进入壁垒与影响技术创新、消费者福利和经济效率等方面的积极与消极后果，全面分析排他性协议的正负效应，只在行为的消极效应大于积极效应时，才能认定协议违反反垄断法[35]。

(二)将市场封锁度作为认定电商平台排他性协议违法的决定性因素

在如何确定排他性协议的限制竞争效应方面，存在排斥竞争对手与提高竞争对手成本两种理论。反垄断法早期对排他性协议的规制依据排斥竞争对手理论，以“被独占”市场的份额即市场封锁度作为判断排他性协议违法性的标准[32]141，并认为在上游生产商与下游经销商的排他性关系中，如果下游经销商的设施是很容易修建的，则排他性协议不可能产生有效的排斥。而如果特定的地理位置对于商业生存很关键，有两三个转售地点比其他地点好得多，则如果上游生产商与这两三个转售地点订立了排他性协议，将严重限制竞争[25]478。如美国欧米伽案中，法院认为如果市场竞争者能够通过现存或潜在的替代性分销商到达最终消费者，则独家销售协议可能不会阻碍市场竞争[36]。

提高竞争对手成本理论认为，经营者与足够数量的交易相对人达成排他性协议，将可能使受排斥的竞争者无法维持最低经济效率规模，以至最终被赶出市场。或者即使其未被完全赶出市场，也降低了其经营效率，使其由于缺乏效率而难以有效制约排他性者的提价或其他违法行为[11]99；潜在竞争者也可能由于缺乏足够的商户资源作为支撑而放弃进入市场。如欧共体法院在迪雷梅兹案中虽肯定了排他性协议对协议双方都有经济上的好处，但认为这使其他啤酒生产商不能进入市场，或虽能进入市场但必须投入巨大的成本，因而认定这种协议违法[5]128。而在具有网络效应的市场上，排他性协议所造成的相对较小的成本上升，将对竞争产生较大影响，典型的例子是微软浏览器案中的排他性协议导致大量消费者选择了微软，而非兼容性更好的网景公司[32]149-150。

提高竞争对手成本理论能解释那些覆盖面较小的排他性协议，但是，一方面限制竞争行为一般都会提高竞争对手成本，且提高竞争对手成本相较于市场封锁而言，危害性相对较轻，因而提高竞争对手成本理论相较于市场封锁而言更难体现排他性协议的特点。如在微软排他性协议案中，美国法院是在认为微软的排他性协议所造成的市场封锁度无法认定纵向垄断协议的情况下，才用“使网景公司无法使用成本低廉的分销渠道”这种提高竞争对手成本理论，从“垄断化”这一单方滥用的角度论证行为的违法性[5]121。另一方面认定提高竞争对手成本需要进行严密的经济分析，往往不如排斥理论中的市场封锁度标准来得直观以及便于当事人寻求救济。因此虽然可以将提高竞争对手成本作为证明排他性协议违法性的考量之一，但从区别滥用市场支配地位制度与便利受害人维权、降低执法成本等角度考虑，仍应将排斥理论中的市场封锁度标准作为认定排他性协议的决定性因素。市场封锁度标准不仅包括排他性协议覆盖的面积，还包括协议覆盖的时间。如果排他性协议持续的时间较短，如不超过一年，则法院通常不会认为协议违法[20]153。

(三)适当降低认定电商平台排他性协议违法的市场封锁度标准

在判断市场封锁度达到多少足以认定排他性协议违法方面，美国的实践经验可以提供一定的借鉴。美国标准石油公司案中，法院提出“实质数量(substantial quantitative)”检测法，认为该案中的排他性协议封锁了6.7%的分销渠道，因而是非法的[37]。而坦帕电子案中，法院则在“实质数量检测法”的基础上提出了“实质质量(qualitative)检测法”，认为即使排他性协议封锁了大量的分销渠道，原告也必须证明排他性协议很可能阻碍竞争者的市场进入或扩张[38]。此后的案例通常要求排他性协议的封锁度达到30%或更多[20]152-153。而由于电商平台排他性协议在网络效应、锁定效应等作用下裂变式地增强平台市场力量、设置市场壁垒的反竞争效果，容易造成采用排他性协议的电商平台“一家独大”的局面[34]67。因此应适当降低传统上认定排他性协议违法性的市场封锁度标准，及时制止电商平台排他性协议的反竞争效果在网络效应等作用下不断膨胀。

具体而言，由于排他性协议锁定的用户数达到临界值后，在网络效应作用下，排他性协议的反竞争效果会裂变式膨胀，因此，在适当降低认定电商平台排他性协议违法性的市场封锁度标准时，应以电商平台的市场份额等市场地位认定因素为参照。如我国强生案中，法院虽然适用的是纵向垄断协议规则，却仍然论证了横向的品牌间市场的竞争不够充分，强生公司市场份额领先、议价能力强[39]。如果电商平台的市场地位本身较强[40]，或经济学研究表明电商平台的排他性协议已经达到了发生网络效应的临界值，则可适当降低认定协议违法的市场封锁度标准，以此调和纵向非价格垄断协议制度与滥用市场支配地位制度。

(四)合理设置电商平台排他性协议的法律责任

法律责任的分配不仅关系当事人之间责任承担的公平性问题，还关系垄断协议的发现问题。横向垄断协议中，参与垄断协议的当事人都具有限制竞争的主观故意，因而都需承担法律责任。而纵向垄断协议中，受限制的交易相对人与限制者并不处于同一市场环节，受限制的交易相对人一方通常不具有限制竞争的主观过错，因而其责任承担应与横向垄断协议不同。而且从反垄断法实施的角度而言，由于垄断协议形成于当事人之间，且通常缺乏明确清晰的书面证据，因此垄断协议的发现经常依靠宽恕制度等内部突破路径[41]。反垄断法如果惩罚排他性协议中受限制的交易相对人，则会阻碍交易相对人寻求反垄断法救济，垄断协议的“内部突破”路径将不能很好地发挥作用，使反垄断法的排他性协议制度变为“纸面上的法”而非“行动中的法”，因此除发生轴辐协议等特殊情况外，一般应将协议的责任主体限于电商平台。

具体而言，电商平台排他性协议中，经营者应承担的法律责任包括民事责任与行政责任。民事责任为电商平台对商户所承担的责任，除了应当包括责令停止违法行为，如宣告排他性条款无效，允许商户平台多属，电商平台不得因为商户平台多属而破坏商户正常经营外，还应包括限制电商平台排他性协议的有效期限。如上所述，法院通常不会认为存续时间小于一年的排他性协议违法，原因在于实施时间短的排他性协议，能够造成的限制竞争效应有限[20]153，且根据比例原则，相较于径行宣告排他性协议无效而言，限制排他性协议有效期限这种更为灵活的处理方式，更加契合电商平台排他性协议符合交易双方意思自治、主观恶性较小的特点，能够避免宣告无效这种一刀切的处理方式给过错相对较小的平台经营者造成过重的损失，从而给电商平台经营者一定的时间来应对、缓冲国家干预的刚性冲击。

行政责任是反垄断执法机关对违法行为人处以的惩罚。行政机关实施反垄断法的“法律能量”最强[42]，但由于电商平台排他性协议不同于强势者强制实施的滥用型“二选一”行为，而是具有一定的互利性，对市场秩序等的损害相对较小，因此对电商平台排他性协议的惩罚应当保持适当的谦抑性，尽量只从宣告协议无效、限制协议有效期限的私法角度制止电商平台排他性协议。具体而言，反垄断执法机关应在电商平台对违反其排他性协议的商户施加惩罚、造成商户实际损害之前，宣布排他性协议无效，从而发挥预防功能。海南裕泰案中，法院支持了反垄断执法机关处罚“达成但未实施垄断协议的经营者”[43]。在电商平台虽未实际实施排他性协议但排他性协议可能造成严重的反竞争效果，且电商平台限制竞争的主观恶性较强时，执法机关也可以对电商平台处以五十万元以下罚款，从而在发挥适度惩罚功能的同时避免过高的罚款严重损害电商平台的发展。而对达成并实施排他性协议的电商平台而言，由于其可能是依靠排他性协议经营策略逐步发展壮大的中小电商平台，因而这种排他性协议虽可能严重限制竞争，但其主观恶性弱于滥用市场支配地位规则中垄断者实施的排他性行为，所以，以罚款的形式惩罚达成并实施排他性协议的电商平台时，还应历史地、综合地考量电商平台达成、实施排他性协议时的市场竞争状况、该电商平台的市场力量，以及排他性协议持续的时间等能够反映电商平台实施排他性协议时主观恶性与客观效果的因素，审慎适用“上一年度销售额百分之一以上百分之十以下”的处罚条款。

电商平台排他性协议作为电商平台的策略性“二选一”行为，近年来屡禁不止，其看似符合《民法典》的意思自治规则，实则可能扰乱竞争秩序，损害消费者长期利益，因此，有必要对其进行法律规制。借鉴域外反垄断实践经验，建议我国《反垄断法》在修订时应将排他性协议明确纳入纵向非价格垄断协议制度，将市场封锁度作为判断电商平台排他性协议违法性的决定性因素，并根据个案中电商平台的市场地位与发生网络效应的临界值等因素调整市场封锁度认定标准，合理配置纵向垄断协议各方的法律责任。对电商平台排他性协议既要纳入《反垄断法》进行规制，也要秉持理性、谦抑态度，这样才能遏制负效应明显大于正效应的电商平台排他性行为，促进电商经济长期健康发展。