经济社会中转包建设工程施工合同的有关法律问题研究

文/杨澜（昆明理工大学法学院）

当今社会，经济发展迅速，建筑行业也在这个日新月异的时代不断发展。但一切都在变，各种体制都在不断完善，企业也在不断地更迭，所以要想保护这种成果，必须保持法律的不断更新，从而适应时代的发展，为企业的发展创造良好的法律环境。本文以建筑行业为例，分析其在市场经济时代的法律路径。

一、市场经济时代建筑行业大环境及法律背景分析

改革开放以来，特别是当今经济社会大融合的背景下，我国的建筑行业发展迅速，建筑行业及其附属行业一直处于急速发展、扩张的状态。建筑行业跟国家经济命脉息息相关，是我国经济发展的支柱之一，为我国经济发展注入了极大的活力。目前，民营建筑企业发展势头迅猛，不仅促进了就业，对民生工程的发展也具有极大的意义，让更多的农民工有了就业的机会，从而稳固了我国社会主义市场经济制度。但是，目前全球经济都不景气，国际经济大环境对民营建筑企业的影响巨大，导致我们对我国经济发展性质认识存在不足，对经济支柱的判断也不全面。当有关部门支持实体经济发展时，也常常忽略了对建筑行业的重视，甚至使其遗落在另外一个角落。最终结果就是导致民营企业面临的压力更大，经营也更困难。

此外，虽然目前经济发展迅速，但是建筑市场还不是完美的，相关的机制尚不能得到保障，诚实性也比较欠缺。有关部门法律意识薄弱，企业更是不知法，这就导致了建筑行业法律问题不断增多，各种纠纷也日益尖锐。有关建筑合同的时效性的规定，保证了债权人的权利，它是民法典对建筑业限制的重要条款之一。由于施工合同的对象涉及公共利益，更是涉及公众的安全，所以根据民法典以及相关司法解释的规定，保证施工合同有效，必须要严格遵守合同法的规定，这也是维持建筑行业秩序的有力措施。

二、市场经济时代建筑企业转包有关法律问题研究

（一）市场经济时代建筑行业转包大环境

经济市场体制中，在利润的驱动下，工程被承包后，因为其他施工企业一般不能直接承包工程，他们就会想方设法，从承包方手中通过分包和转包的形式来承包项目，并直接让他们避开了合同对质量的要求。

这可以帮助解决一些大企业人力不足的问题，因为他们可能同时接手了好多项目工程，无法在同一时间内完成。分包出去有利于缓解企业的压力，因此，在建筑行业里，分包或者转包是一种很常见的现象，一些大型建筑企业经常跟其他的小型施工企业签订这样的合同，以保证工程如期完成。

根据有关的建设项目质量管理法规的规定，非法转包，一般是指承包人在接受工程后，自己实际不履行合同规定的权利与义务，并通过行动将建设项目来分包给他人，或者以合同的名义将整个建设工程分包给其他单位的行为。

（二）经济市场化中非法转包导致出现的法律问题

随着市场体制的不断完善，非法转包的内涵也在不断变更。当前，其内容可以理解为：施工合同主体的一方，把项目转移给第三人，但未经合同主体的另一方同意，使另一方遭受直接经济损失的行为。因为在双方把合同签订之前，业主会通过承包商的信誉和实力来综合衡量施工方的业务能力，分析其是否有能力履行合同。在此同时，如果非法进行分包，会破坏双方合同关系中的稳定性，使合同相对性发生转移，其对合同的履行是不利的，也是市场经济发展所不允许的。建筑商转移合同给第三方，如果没有经过授权，这是不符合民法典中合同有关的规定的。因为从法律层面考虑，权利的转让要简单一些，只需要通知债务人就行，但是债务的转移，必须经过债权人同意。

在实践中，工程施工企业必须在雇主知情并同意下才能进行施工，因为未经同意，在发包方不知情的情况下进行施工，极有可能会造成施工损害，最终也会导致双方的利益遭受损失，也扰乱了建筑市场的正常秩序。

同时，在实践中，往往是由于分包的原因，使工程不断转手，导致最终的实际施工企业无法赚取利润，只能通过降低施工成本来弥补损失，致使工程质量出现问题，最终的结果就是项目无法完成，而且还造成了严重的后果。

我国法律对非法转包的行为是严厉打击的。建筑、施工有关法律法规都对其做了规定，其中特别规定了:当建筑施工人将建设工程非法转包给有资质或者无资质的他人，签订的合同是无效的。

（三）市场经济时代建筑企业有关转包法律规定分析

根据有关施工的司法解释规定，如果施工合同无效，但经过验收合格了，发包方也应该按照约定支付工程款。在现实生活中，当双方之间的施工合同被认为无效时，如果有工程款争议的话，一般会通过诉讼程序，由法院来进行裁决。但是这个必须满足两个条件，首先，建设项目必须是通过验收且合格的。如果工程不合格，就没有要求支付工程款的资格。其次，必须要按照合同的约定来履行工程款的给付。但在现实中，双方一般会根据实际情况进行磋商，达成共识后，可以对合同金额做修改，这种行为是法律所允许的。

所谓违约金，一般是指违反协议约定或法律直接规定的事项而需要承担的赔偿金。违约金有保证的作用，也有制约违纪者、补偿无过错方的功能。所以，几乎所有的国家都把它作为一种保证要约或者一种违约责任的承担方式。在无效合同中，关于违约金的条款，是先有约定，违反约定才会适用本条款追究违约责任，现在“约定”无效了，自然也就不可能再适用本条款。

在市场经济体制中，法院一般会根据证据情况，对是否支持违约金问题做出判断。如果一旦支持了违约金条款，通常会判定建筑公司按照人民银行同期贷款利率向当事人支付逾期利息。违约金与利息具有不同的性质和属性，利息仅为占用资金所产生的损失，而违约金具有补偿性兼惩罚性。相反，如果建筑公司与当事人之间的合同自始无效，则不适用违约金条款。

在实践中，因工程款拖欠问题引起的纠纷比较多，具体来看，工程建设公司拖欠工程款给发包方造成的损失，主要表现为当事人对应资金周转产生的合理融资成本。法院一般会兼顾平衡双方当事人的利益，适当调整赔偿标准，酌定参照人民银行同期同类贷款利率支付赔偿金，这属于人民法院自由裁量的范围。

三、从法律层面对完善建筑行业规则进行分析

我国作为最成功的社会主义国家，经济体制越来越好。应该做到更人性化，从人民的利益出发，建立更加合时宜的法律体系，去保护建筑行业的健康发展，建立更有序的行业秩序。

然而，随着时代的变化，建筑行业也出现了很多新的法律不能调整的问题，导致建筑企业得不到有效的保护，也致使工程质量得不到保证，安全事故频发，严重危害了公民的财产安全。另外行业内诚信度也不够，机制不完整，且缺乏法律意识，导致纠纷也越来越多。

因此，国家应该出台相关法律，制定更合理的规范，明确规定施工合同无效时该怎么办，制约建筑市场行为，从而更好地保护合同双方的利益。在实践中，施工合同的效力时常发生争议，纠纷也越来越多，应该出台针对这方面的法律法规，以保护合法者的权利。同时，合同各方应积极履行相应的法律义务，并承担相应的法律责任。

四、结语

本文通过对市场经济体系中施工合同转包问题进行研究，阐述了其中存在的一些普遍现象，并指出与之相关联的问题，希望能给有关部门作个参考，从而加快对建筑领域的法律法规的完善，促进建筑行业更好的发展。