换脸视频的著作权侵权分析

文/冯家容（兰州大学法学院）

一、引言

近年来，换脸视频多次火热“出圈”。现下广为公众所知的换脸视频多用于影视娱乐领域，素材多来自大众所熟知的电影、电视剧作品，再将当红明星“换脸”代入剧中角色，并在互联网领域内进行广泛传播。然而，在换脸视频引爆娱乐热潮的同时，其强大的仿真能力亦可能造成技术滥用，如有人出于恶搞、抹黑等目的，将换脸技术运用在色情视频、国家政要发言等领域，严重侵犯利益相关人的肖像权、名誉权等人格利益，甚至对国家安全、公共安全、个人安全构成威胁，严重者将触犯刑法构成犯罪。

在换脸视频的法律风险方面，其亦可能由于对原视频的篡改，而侵犯作者的著作权、邻接权人的邻接权等，同时，侵权责任的承担主体，以及对于合理使用的抗辩，这均是困扰用户与平台的难题。因此，有必要对换脸视频的著作权侵权问题进行梳理，并对换脸视频的不当使用进行规制。

二、换脸视频

（一）从小众到大众

换脸主要是指将某一个人的脸部图像（源人物）“缝合”到另外一个人的脸上（目标人物），从而覆盖目标人物的面部。换脸起初被运用于影视领域，传统的换脸技术属于影视作品后期制作的方法，且成本较高，需要专业技术人员耗费大量时间加工润色。但当下随着深度合成技术的发展，当今即使是非专业人员也可以轻易制作换脸视频。

2019年8月30日，陌陌公司旗下一款名为“ZAO”的换脸软件正式上线，随即引爆网络，其打出“仅需一张照片，出演天下好戏”的口号，即用户仅需上传一张清晰正脸照片，就可将自己的脸替换到各大经典影视剧的主角上。但三天后，工业和信息化部网络安全管理局就网络数据安全问题对陌陌公司相关负责人进行问询约谈，“ZAO”APP也在各大应用商店下架。

现下，各种换脸视频常见于哔哩哔哩网站、微博等平台，淘宝等购物平台上也出现了AI视频换脸服务，AI换脸技术早已从小众走向大众，甚至走向泛滥。

（二）从深度伪造（deepfake）到深度合成（deep synthesis）

2018年12月，美国参议院提出《2018年恶意伪造禁令法案》（Malicious Deep Fake Prohibition Act of 2018），其中将深度伪造（deepfake）定义为：“深度伪造”一词是指以某种方式创建或更改的视听记录，在合理的观察者看来，该记录会被误认为是个人实际言论或行为的真实记录[1]。

国内媒体一般根据“deepfake”而将其背后的技术直接指称为深度伪造，事实上“深度伪造”这一略带贬义的技术名词不足以涵盖深度合成技术，反而更加强调技术本身的负面影响。

深度合成背后的技术原理主要是依靠可以自主学习的深度学习算法模型实现的。其背后的AI技术主要包括“自动编码器”（autoencoders）和“生成对抗网络”（generative adversarial networks，简称 GAN）。自动编码器是一个人工神经网络，用来训练数据的合成。生成对抗网络则由两组相互对抗的人工神经网络组成，分别包括负责生成数据的生成网络（generative network）和负责甄别合成数据的鉴别网络（discriminative network），二者经过不断地迭代对抗，最终生成鉴别网络不再能够与真实数据区分的合成数据。典型的深度合成主要包括人脸替换、人脸再现、人脸合成与语音合成四种形式，其中最常见的形式为人脸替换（face replacement），即换脸。

当下，深度合成技术多在影视、娱乐领域为人们所知，如《速度与激情7》中通过换脸技术使保罗·沃克重返荧幕，再如各大图像、视频合成APP中的幼儿滤镜、老年滤镜。但是，深度合成技术的应用范围远不及此。在正当且合法使用之前提下，在教育领域，其可在传统教育方式之外为教育工作者提供新型教育工具，如制作历史人物动态视频，合成虚拟教师等；在电子商务领域，其可个性化投放广告，优化用户购物体验；在医疗领域，其可为失声患者打造语音系统，建立新型心理治疗方案等等[2]。

三、换脸视频具体侵犯的著作权权利

我国《著作权法》第五十二条具体规定了侵害著作权的行为，其采取列举加兜底的方式，罗列出发表、署名、剽窃、歪曲、篡改等行为。

（一）改编权与保护作品完整权

以换脸视频最常见的影视剧角色换脸为例，《著作权法》规定电影、电视剧作品的著作权由制作者享有，由此制作者对其作品享有保护作品不受歪曲、篡改的权利，同时享有改变其作品而创作出具有独创性的新作品的权利。在未经授权的情况下，换脸视频制作者将原作品中的角色进行替换，甚至进行二次剪辑拼接，侵犯了原制作者享有的改编权。同时，如果换脸视频对原作品进行恶意丑化、间接暗讽而造成对原作品评价下降，导致原作品声誉受损，则构成歪曲篡改，进而可能侵犯制作者享有的保护作品完整权。

（二）广播权与信息网络传播权

2020年《著作权法》对广播权的定义进行了修改，将通过互联网进行的“网播”行为纳入广播权的规制范畴，由此使我国传播权的体系得以更加完善[3]。换脸视频依赖深度合成技术生成，同时其也在网络范围内引发大量传播，因此可能侵犯原著作权人的广播权与信息网络传播权。信息网络传播权规制交互式行为，由此换脸视频在互联网范围内的广泛传播，对于使得公众可以在其个人选定的时间和地点进行在线播放，甚至进行下载等行为将侵害原著作权人的信息网络传播权。修改后的广播权新增了但书规定，即“但不包括本款第十二项规定的权利”，与信息网络传播权进行了区分，将信息网络传播权所规制的交互式传播行为排除在外。换脸视频的网络播放行为将侵犯著作权人所享有的广播权第一项子权利，由此造成对于原著作权人广播权的侵害。

（三）演员享有的表演者权

一部优秀的影视剧作品，离不开导演、编剧以及整个剧组的共同付出，演员的塑造同样是不可忽视的重要环节，有些演员更是凭借自己塑造的经典角色而成为影视圈常青树，或是流量，或是演技，这也从侧面反映了演员的重要性。换脸视频为了便于传播，其对于“原视频”的选择也多从“经典角色”“经典片段”下手，如国内最先引爆网络的换脸视频就是杨幂换脸朱茵版94版《射雕英雄传》黄蓉。对于被换脸的演员而言，其为塑造角色耗费了大量时间与精力，但在换脸视频中却被他人取而代之，成为他人面部的载体。《著作权法》第四章第二节规定了表演者所享有的权利，包括表演者的人身权与财产权。就原有表演者被换脸而言，首先其表演者身份被掩盖，同时也存在表演形象被歪曲的可能性（如恶搞视频），其人身权被侵害。同时，信息网络范围内的传播行为未进行授权，亦侵害了其所享有的财产权利。

四、侵权主体

当下换脸视频主要通过自行发布、转发、换脸APP三种途径在互联网范围内引发大量传播，无论何种传播途径均涉及多方主体，且存在导致侵权的可能性。自行发布涉及制作者、发布平台等主体，转发可能涉及普通用户、营销号与网红账号等以营利为目的的用户、网络服务提供者等主体，换脸APP则涉及APP用户与平台方等主体。

（一）自行发布

由于换脸技术项目代码的开源，非专业的普通大众也可自行制作换脸视频，更有甚者在淘宝、闲鱼等购物平台上提供换脸视频付费服务链接，不仅可以根据要求帮助制作换脸视频，还同时提供换脸视频制作教学。视频制作者或出于好奇，或出于恶搞，多将自己或是其他公众人物的面部替换到已有视频素材中，而这一行为并未经过原视频著作权人以及被替换人物的授权，于是构成侵权。

视频制作者将换脸视频在网络平台进行发布，网络平台作为网络信息存储空间服务提供者，亦可能构成侵权。我国《民法典》第一千一百九十五条对网络服务提供者的侵权责任进行了规定，《信息网络传播权保护条例》亦规定了相应的侵权责任。

根据“通知+删除”规则，网络服务提供者仅提供网络技术服务，其在收到权利人的书面通知后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开相关链接，并同时将该通知书转送相应服务对象，并可由此不承担赔偿责任。与此同时，网络服务提供者还具有法定的注意义务。根据“红旗原则”，如果侵权事实显而易见，就像飘扬的红旗，网络服务提供者未尽到合理的注意义务并放任侵权事实发生，则应当承担侵权责任。例如，若涉案作品在国家版权局公布的重点作品版权保护预警名单之列，则可运用“红旗原则”。网络平台的责任应根据作品的类型与知名度，以及网络平台运营方式等多方面因素综合考量。

（二）转发

依据转发受众的不同，可将转发行为区分为私人转发与公共转发[4]。私人转发即转发给特定的对象，常见方式为某人将网络平台上的换脸视频转发给自己的微信好友，这类行为由于不具有社会危害性而难以认定为侵权行为。公共转发即转发给不特定的受众，常表现为在网络平台上进行公开转发。由于此类行为受众范围广，可能造成的社会危害性大，因此可认定为侵权行为。

依据转发主体的不同，又可将转发区分为普通转发与以营利为目的的转发。普通转发即普通用户出于娱乐等目的而进行的转发，由此而导致对被侵权人的二次伤害。此类行为往往涉及人数众多，且取证困难较大，不易进行追责。以营利为目的的转发常见于营销号、网络红人等用户，由于其工作性质，此类用户的转发多以营利为目的。此类主体由于在网络范围内受到较多关注，加以营销手段加持，在短时间内可能造成的危害性更大，在转发主体中具有代表性。

（三）换脸APP

以“ZAO”APP为例，其在用户协议中列明：用户不仅对自己上传的换脸视频享有所有权，同时应承担相应责任[5]。ZAO作为平台方，其不享有素材库中各类素材的版权，但平台及关联公司依据用户协议享有平台用户的肖像权，并可进行二次修改以及二次传播。由于平台的设置，用户仅可从平台素材库中挑选素材进行换脸。素材库中的素材多来源于影视作品的片段，属于视听作品，在未经授权的情况下，用户擅自进行换脸则存在侵犯著作权的风险。ZAO作为平台方，企图通过用户协议中的各项用户的“必要授权”条款来规避法律风险，将责任转嫁给用户。然而，根据合同的相对性原理，用户协议仅可约束协议双方，即平台与用户，被侵权的第三方不受限制，平台仍是侵权责任承担主体。

五、合理使用作为侵权抗辩

我国《著作权法》第二十四条明确规定了合理使用的13种情形，同时《信息网络传播权保护条例》第6条也规定了8种信息网络环境下符合合理使用的8种情形，其中均包括“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。换脸视频最先进入大众视野虽源于色情视频，且存在虚假新闻、商业诋毁等诸多风险，但不得因此否定换脸视频本身及其背后的深度合成技术。

Edvinas Meskys博士选择了最为典型的四类换脸视频，即色情视频、政治运动、商业用途与创意视频，并运用美国的“四要素标准”对换脸技术在创意视频中的运用进行了使用“合理使用原则”进行侵权抗辩的可能性分析[6]。首先，换脸视频的创作应出于“道德上的良好目的”，商业目的则难以证明符合合理使用的标准；其次，原始作品是否已经出版；第三，换脸视频引用原始作品的数量以及质量，如使用片段的长短，或是否属于原作品的经典片段；第四，换脸视频对于原作品潜在市场的影响。

《著作权法》第三次修改将合理使用条款进行了修改，并将“三步检验法”正式列入著作权法条文，同时在实务中，也多用“三步检验法”对某一行为是否构成合理使用进行判断，即该行为是否满足合理使用的适用范围、是否满足“不得影响该作品的正常使用”以及是否满足“不得不合理地损害著作权人合法利益”。就换脸视频而言，大众多出于恶搞、好玩、好奇的心态使用换脸APP“创作”换脸视频，较难与《著作权法》第二十四条第一款“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”进行匹配。《著作权法》第二十四条第二款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”以介绍、评论作为引用目的，个人的使用以及在信息网络范围内进行传播的行为，亦多不是出于“介绍、评论”的目的。同时，其他商业主体若是出于蹭热度、博眼球等商业用途，也难以满足合理使用的相关规定。就引用的影响以及引用的程度而言，应结合引用行为本身，以及使用片段的比重、是否属于核心部分等要素进行判断。

六、换脸视频的规制

换脸视频的不当运用的确滋生了诸多风险，如明星换脸的色情视频、个人信息的非法获取、政治军事等领域的虚假情报，技术的滥用甚至最终可能导致大众对于信息的不信任。然而，换脸视频背后的深度合成技术本身并无罪，其在影视、教育、医疗、科研等诸多领域内应用前景广阔，推动技术与社会进步。当下，对于换脸视频的规制需要从立法、行业、公众等多个层面群策群力，引导换脸视频在实践中的发展。

（一）立法层面

美国是最早针对深度合成技术进行规制的国家，相关法案在数量上呈现最多，层次上联邦层面与各州政府层面均有所涉及。其先后提出了《2018年恶意伪造禁令法案》（Malicious Deep Fake Prohibition Act of 2018）、《深度伪造责任法案》（Deepfakes Accountability Act）、《2019年深度伪造报告法案》（Deepfakes Report Act of 2019）以及《深度伪造联邦选举禁止法》（Deepfakes in Federal Elections Prohibition Act），规定披露义务、刑事处罚，另要求国土安全部定期发布深度伪造技术相关报告，并呼吁识别检测技术的开发。就我国而言，《民法典》中明确规定“不得利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权”，《网络音视频信息服务管理规定》《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》等规范性文件亦针对深度合成技术规定了禁止合成虚假信息、建立健全辟谣机制、以显著方式予以标识等内容，足以看出我国立法的高度重视。但我国目前尚未在知识产权相关法律法规以及政策中对换脸视频作出回应。

（二）行业自律

Facebook、Twitter、Google等互联网公司已针对换脸视频以及深度合成技术采取相应措施，利用平台资源积极开发标记工具、构建深度合成数据集。2019年年底，由Facebook牵 头，Microsoft、Amazon和麻省理工等知名企业与高校联合举办Deepfake检测挑战赛（Deepfake Detection Challenge，简称DFDC），同时，Facebook和Twitter尝试事先对具有“欺骗性”的视频与图像进行标记，这对平台方的鉴别技术提出了考验。

2021年3月18日，国家互联网信息办公室发布通告称，监管机构约谈了阿里巴巴、腾讯、小米、字节跳动等11家科技公司，督促其按照相关法律法规及政策要求，认真开展安全评估，完善风险防控机制和措施，并对安全评估中发现的安全隐患及时采取有效整改措施，切实履行企业信息内容安全主体责任[7]。我国亦在积极采取措施回应换脸视频带来的挑战。东南大学法学院研究院王禄生提出，可构建“平台——制作者——受众”三位一体的事前与事中规制体系，通过强化平台审查责任、明确制作者的说明义务以及培育公众的信息素养来进行规制[8]。

（三）公众素养

面对日新月异的科技更迭与技术进步，公众每天面对的信息、获取的信息不计其数，同时随着碎片化阅读、短视频科普的兴起，公众也拥有了更多获取新信息、学习新技术的渠道。面对互联网时代的诸多信息，公众的信息辨别能力则显得尤为重要。由于换脸视频本身具有虚假成分及其强大的仿真能力，加以好奇、从众、猎奇、好玩等成分的加持，换脸视频极易在公众范围内引发病毒式传播。但是当下由于技术的进步，公众的肖像、声音、指纹等生物信息极易被获取，且这些信息与公众的日常生活紧密联系，虎视眈眈的不法分子若加以利用，后果则不堪设想。因此，应通过教育宣传加强公众对于虚假信息的识别能力，同时增强风险意识，强化对于个人信息的重视程度。