系统论视角下调解协议司法确认的内在机理与制度优化

■胡学军 孙 亮

调解协议司法确认是非诉与诉讼两种不同性质的纠纷解决机制有机结合的准司法行为。相对于各独立的民事纠纷解决子程序，调解协议司法确认程序的功能定位有显著的特点，其关注点不在于各独立子程序的功能发挥，而是定位于系统整体有机关联潜能的发掘。根据一般系统论原理，子系统之间的有机关联存在封闭性与开放性，司法确认制度调诉对接功能的有效实现需要遵循这一原理的指导。我国目前的司法确认制度规范，存在两个明显不合理的趋向：一是重对接、轻调解，视野过于狭隘；二是确认环节存在对调解干预过度的问题，不利于调解机制本位价值的坚持。激活与充分释放调解协议司法确认制度的纠纷解决和案件分流潜能，需要系统思维，可运用系统封闭性与开放性原理进一步优化制度设计。

调解作为一种纠纷解决方式，在中国具有悠久的历史。这种“东方经验”被现代法治发达国家引入后，发挥着举足轻重的纠纷解决功能。但在当代中国的法治实践中，其作用发挥得很不理想，甚至日趋萎缩。调解的非约束力被认为是调解制度无法与时俱进的症结所在。故在当代，非诉程序与司法相互融合和互补加强是一种重要的趋势。一方面，非诉程序的存在及作用都需要受到司法的制约；另一方面，司法开始出现社会化趋势，需要积极调动各种非诉程序为其分担压力、补偏救弊。调解协议司法确认制度正是在这种背景下应运而生。作为我国优化民事纠纷解决机制的一项重大创新，调解协议司法确认制度从2011年正式生成，迄今已有十年，这十年间，有关制度规范不间断地出台（具体如表1所示）。从前期来看，这一制度的效果差强人意，并未扭转调解在民事纠纷解决领域利用率下滑趋势。虽然这一制度实现了调解与司法诉讼效果的“物理衔接”，在调解协议的成果落实方面能发挥强制性保障作用，但在实践中其利用率却非常有限。故从总体上看，这一制度在实现诉调有机衔接与社会纠纷化解功能方面效果仍不甚理想，尚需要从根本上予以反思与完善。

表1 我国近年通过的有关调解协议司法确认的法律与司法解释

通过梳理我国关于调解协议司法确认的规范依据及相关研究文献，我们发现两个不合理偏向：一是偏重调解服务诉讼的功能定位。看重司法确认在节省诉讼成本，减轻司法负担的工具性价值，以服务诉讼的理念思考制度的优化完善，而忽视了其独立价值。二是研究过度偏重关注司法确认环节的完善。如确认程序性质、适用对象、案件管辖、确认程序的司法审查、确认主体界定、确认方式、确认效力等，而缺乏系统总体视角。其实，纠纷的自主、合意解决是调解制度根本价值所在，在民事纠纷解决机制程序系统中有其独立的地位，分流司法压力只是调解机制良性运行后顺理成章的结果。总体上，司法确认制度的设计过度关注其与“诉”类同的一面，而忽视了对其“调”的特性一面的顾及。缺乏系统思维是调解协议司法确认难以达至预期效果的重要原因。

一、调解协议司法确认制度认知与功能定位

从一般系统论的视角看，多种民事纠纷解决程序构成一个纠纷解决的大系统，符合系统整体性、有机关联性、层次性、结构性、功能性、动态性、开放性与封闭性等多方面特征。［1］民事纠纷解决机制“整体大于各独立部分之和”功能的实现，既离不开各子程序本身的价值封闭和理性运行，也离不开程序之间的开放关联。作为我国近年来司法改革重要创新与突破的调解协议司法确认制度的产生无疑是符合系统渐进分异和复杂系统发展基本规律的。然而，从对现有相关规范的梳理我们不难看出，司法确认程序从整体或各部分有机关联上来把握的系统性思考尚显不够，存在定位偏颇、程序交叉过度、优化视野狭隘等问题。在一般系统论的理论视角下，该制度在整个民事纠纷解决机制系统中的角色与功能定位尚需认真审视。

（一）调解协议司法确认的制度认知

根据《特邀调解规定》和《分流试点办法》的规定，我国调解协议司法确认制度是指对经由人民调解委员会、特邀调解组织或者特邀调解员通过诉外调解达成的民事调解协议，通过双方当事人共同向人民法院申请司法确认，使其获得强制执行力的制度。有资格开展司法确认业务的调解主体有三种，人民调解委员会是传统主体，特邀调解组织和特邀调解员是伴随司法确认制度而生的新生主体。特邀调解组织是指依法成立的被吸纳进入人民法院特邀调解组织名册的人民调解、行政调解、商事调解、行业调解及其他具有调解职能的组织。特邀调解员是指品行良好、公道正派、热心调解工作并具有一定沟通协调能力的个人。特邀调解的案件来源有两种类型，一类是人民法院登记立案前委派的案件，另一类是人民法院立案登记后或在审理过程中委托的案件。其中第一类是司法确认的类型。调解协议司法确认反映了一种纠纷解决的系统思维：一方面，积极主动引导当事人促成纠纷的简易解决，另一方面，坚持了自治与法治机制的合理分离，调解与确认分步进行。

作为一种提高纠纷解决效能、缓解司法压力的机制，类似于我国的这种司法确认机制在现代各国普遍存在。只是具体表述上存在差别，如美国的诉讼和解、日本的调停等。调解、和解文字表述不同，但实际含义存在相通之处，和解是一切非诉讼程序特别是调解的最终目标，协商和调解则是促成和解的手段［2］，和解是侧重于结果意义的表述，调解是侧重于过程意义上的表述。日本的调解及效力确认制度在《民事调解法》和《家事审判法》中有规定。双方当事人可以在向简易裁判所起诉前达成和解，亦称即决和解，因和解是在法院面前达成，一经达成就会获得与诉讼上和解相同的效力。在法国，当事人把案件起诉到初审法院和邻近法院后可以先行尝试和解，如果达成和解，即使是部分和解，和解人应制作协议确认书。如果当事人申请和解协议的司法确认，由和解人向法官递交。［3］在美国，双方当事人在达成和解的基础上，可以向法院申请合意判决。虽然合意判决是没有经过审理达成的，但同样具有既判力。［4］德国对一些案件实行诉前强制调解，如当事人能达成调解协议，《德国民事诉讼法》为调解协议的强制执行提供法律保证。或许与大陆调解协议司法确认制度最为近似的是我国台湾地区《乡镇市调解条例》规定的调解协议司法确认制度：调解书达成后，乡镇市公所应于调解成立之日起七日内送达有管辖权的法院进行审核，经法院核定的调解协议与法院判决具有同一之效力。［5］从上述国家和地区规定看，在调解引入方式上，有当事人自决和国家强制安排之分。在确认方式上，有自动确认与外置独立确认程序之分。

调解协议司法确认是非诉与诉讼两种不同性质的纠纷解决机制有机结合，通过司法确认程序，把由社会救济形成的纠纷解决契约经由诉讼机制转化成具有强制执行力的准司法行为。我国立法把调解协议定性为合同。理论上，诉外调解是一种双务合同，当事人的争议或者当事人对某一法律关系或者某一请求权及其实现的不确定性（即使仅仅是主观上的）通过相互让步而被消除。［6］调解是依靠社会力量或当事人的自主处分化解纠纷的方式，是社会救济手段。诉讼代表着国家司法权（审判权）的正式行使，是国家强力介入定纷止争的方式，是公力救济手段。通过司法确认赋予纠纷解决的合同强制执行力，在出现履行违约的情况下，守约方就可获得法院强制执行的支持，故调解协议司法确认体现的是私力救济和公力救济或非诉与诉讼的有机融合。

尽可能地通过“柔性”和解替代“刚性”裁判化解纠纷是我国长期以来的司法传统。但受民事诉讼体制的制约，我国在当事人的和解中增加了法院的职权成分，使法院主导的诉讼调解制度取代了以当事人为主导的诉讼和解制度，使调解机制发生扭曲。调解协议司法确认制度中“调处”与“协议效力确认”两分的格局相对于传统诉内调解（调诉一体）可谓是一种理性回归。这种系统思维既避免了单纯通过调解或诉讼解决民事争议的局限性，又超越了调诉一体造成的调解机制的价值扭曲。诉外调解基本上是在当事人合意基础上达成，当事人遵守的意愿高。但作为纠纷解决制度，如果没有强制实现其内容的制度的话，明显会损及其实效性。［7］诉内调解是我国诉讼中普遍存在的机制，具有中国特色，但这种机制也造成了法院职权探知和当事人权利处分之间的矛盾。本质上，法院调解是行使审判权的行为，法院难免会将自己的意志强加于当事人。在民事审判实践中，尽管我国一再强调禁止强制调解，避免变相强制调解，但实际效果并不明显。所以，把纠纷解决视野扩展到社会整体层面上，考察纠纷总体上的正确解决，就更有必要将诉讼外的纠纷解决与通过审判的纠纷解决同等看待。［8］体现系统思维的调解协议司法确认制度正好为避免诉内调解的种种弊端开辟了空间，既有利于调解机制的自我价值坚持，避免司法干预越界，避免法院调解带来的案件事实的探明和责任承担等一系列问题［9］，又有利于调解成果的稳定、确定和落实。

（二）调解协议司法确认的功能定位

相对于独立的各民事纠纷解决子程序，调解协议司法确认程序的功能定位特点显著，其关注点不在于民事程序系统各子程序的功能的单独发挥，而是定位于系统整体有机关联潜能的发掘。调解协议司法确认是一种符合系统规律的制度设计，因为一般系统论就是着重研究系统的诸因素之间的相互联系、相互作用，即系统诸要素之间的有机关联性的科学。司法确认制度非诉与诉讼整合的功能具体又可以分解延伸为三个具体子功能，即系统的整体效能激发功能、案件分流和司法减负功能、提高纠纷解决效率功能。其中，第一个功能的成功实现是后两个功能实现的逻辑前提，调解与诉讼的有机结合必然带来民事案件的合理分流、司法减负和纠纷高效化解。

首先，系统的整体效能激发功能。系统的核心特征是整体性，民事纠纷解决机制系统的整体性要求各民事纠纷解决机制从目标、功能等方面保持整体的统一。“整体大于部分之和”是系统整体性的基本表达，它的含义是指组合性特征不能用孤立部分的特征来解释。［10］调解协议司法确认就是系统整体性机制的典型运用。调解与诉讼是民事纠纷解决程序系统的有机组成部分，两者共同服务于民事纠纷解决程序系统的总目标——纠纷解决。但两者简单的相加不能实现“整体功能大于两者之和”的效果。如长期以来我国基层人民法院对人民调解委员会进行业务指导，这种简单的司法衔接方式并不能给调解协议提供效力保障。

调解协议司法确认，相对于诉内的调诉合体，相对于调诉的简单的业务指导，都是一种系统有机关联的重大发展。在司法确认的纽带下，调解、诉讼两种机制的恰当融合可以吸收彼此的优点，弥补彼此的缺点，形成纠纷解决的合力。从纠纷的主体参与上看，诉讼的真正利害关系人是当事人，即使律师觉得程序是公正的，只要当事人本人不这样看就很难说达到了程序的公正。［11］与诉讼相比，调解更多地迎合了吸收当事人程序不满的诉求，纠纷化解触及范围更广。在规范适用上，比起接受法律专家根据一刀切的规范作出的裁断，调解的规则依据也更加灵活广泛。但调解的缺点是纠纷解决方案的形成与履行都是建立在自愿基础上，双方不配合容易导致调解失败。法院判决的优势是确定性、强制性，纠纷解决的可预见性要比调解强。借助司法确认赋予调解协议以必要权威，一是潜在的确认程序促使当事人承受自动履行义务的压力，强化当事人自觉履行的意识；二是当事人不履行经司法确认的调解协议时，对方当事人可以借助法院的强制执行力实现协议内容。但单纯的诉讼方式，纠纷解决的广度和深度同样受限。调诉两种力量有机融合，就可以实现单纯依靠任何一方都无法实现的“整体大于部分之和”的效果。

其次，案件分流和司法减负功能。20世纪末，包括调解在内的ADR在世界范围内广泛复兴，一个重要考虑是通过ADR分流案件为司法减负。现代生活的复杂性导致诉讼案件剧增使各国法院不堪重负，促使各国纷纷寻找纠纷解决的替代性方案。1990年，德国在司法速化法中新增律师和解制度，其立法背景就是德国在20世纪末民事案件剧增，为抑制“诉讼洪水”，促成法院外纷争解决，减轻法院之负担。［12］20世纪80年代中期，美国对于“诉讼爆炸”的关注导致了对民事诉讼规则的彻底审查，不仅鼓励将即决判决作为一个过滤设置，更多地使用即决判决，而且放松了即决判决的标准。即决判决不仅消除轻率诉讼，而且鼓励了更多的和解。［13］从司法效果看，西方国家司法确认结合下的调解或和解分流案件的成效显著，美国的诉讼案件在进入诉讼后95%以上的案件以和解的方式结案。美国在纠纷和解方面的成功得益于诉讼对和解形成的巨大压力机制。在美国，绝大部分的民事案件不会最终进入庭审，而是当事人在诉讼过程的某个时候达成了和解协议。［14］日本也是一个有浓厚和解文化的国家，大部分民事案件在进入诉讼前就通过双方交涉而解决。

长期以来，案多人少一直是困扰我国司法界的突出矛盾，特别是立案登记制和法官员额制改革后，法院受理的案件剧增。案件的剧增对法院办案质量和效率都造成冲击。这种局面的形成与民事纠纷解决程序缺乏系统性有关，一方面，在片面法治观下，诉讼的纠纷解决功能被过度强化，社会对诉讼方式化解纠纷也有过多的期待；另一方面，本该积极发挥案件分流作用的调解机制长期低效运作，并逐渐被边缘化，民事程序系统的失衡最终导致了司法严重过载的局面。调解协议司法确认作为兼顾调解和诉讼的纠纷化解系统机制，为民事案件合理分流和司法减负带来了契机。尽管我国的司法确认实践效果还不是太理想，但从国外的成功实践和系统原理看，司法确认的未来可期，只要找到符合中国司法生态的系统有机关联方案，司法确认制度定能在案件分流中发挥重要作用。

再次，提高纠纷解决效率功能。经济分析法学把社会作为一种利益平衡的一般系统来加以考虑。［15］法律的正义从经济学的角度看，纠纷的解决不仅注重实体正义的实现，还要关注成本和效率。在民事纠纷解决中，当事人所面临的首要利益平衡是实体利益与程序利益的平衡，调解协议司法确认就是这种利益兼顾的典型设计，符合法经济性对民事程序的系统要求。正是调解柔性机制与诉讼刚性机制的有机融合才成就了一种效果更优、成本更低的纠纷解决机制。

调解协议司法确认提高纠纷解决效率的功能体现在实体维度和程序维度两个层面。在实体维度，民事纠纷存在显性的部分和隐性的部分。调解化解纠纷的涵盖范围更广，其纠纷容纳范畴包括纠纷的物质层面、精神层面及与纠纷间接关联的社会层面、未来层面，既包括直接利益，也包括间接利益。而诉讼的调整范围仅局限于行为层面的直接法律利益再平衡。有司法确认做保障的调解协议使得纠纷解决的实体范围更彻底、更全面、更系统。在程序维度，司法确认与单纯的调解或单纯的诉讼相比，在节省诉讼成本、提高诉讼效率上优势明显。从纠纷解决效率看，诉外的调解没有经过复杂司法流程，司法确认后的调解协议亦能获得与诉讼同样的执行力，即以省略的方式走完了法律程序。程序繁杂耗时的裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，如果对裁判解决方式在量上不进行明显限制，人们就会忽视使自主性纠纷解决方式向合理化方向发展所做的努力，形成纠纷解决的整体水平长期在低迷中徘徊的局面。［16］调解协议司法确认是缓解我国当前司法过载与低迷的良策，通过对自主、自治的调解与司法确认的结合，以诚信内化沟通代替复杂的外化证明，大幅节省程序成本。

二、调解协议司法确认功能实现的系统原理

开放性与封闭性都是系统的重要属性。系统同环境进行物质、能量、信息交换的属性被称为开放性，系统阻止自身同环境进行交换的属性被称为封闭性。这两种属性都是系统生存发展所必需的。［17］法律系统是一个规范上封闭的系统，它通过对自身内部的一些要素赋予法律特性而将其作为法律上相关的统一体产生出来。法律系统同时还是一个认知上开放的系统，法律系统始终会面对其环境，不过总是与其规范性封闭的自我生产的统一性相联系。［18］

调解协议司法确认涉及调解、诉讼两个纠纷解决子系统的衔接，承担调诉对接功能的司法确认制度的有效实现特别需要系统封闭性与开放性原理的指导。以系统思维优化司法确认程序，首先，要坚持认知的开放。诉讼的法律制度可作为调解规制的参考，调解的结果可被诉讼机制从法律自我生产的角度进行效力评价，两者相互发挥促进与制约的作用。其次，坚持调诉各自属性的价值封闭性。调解与诉讼是两种不同性质的纠纷解决机制，两者的对接不能抹杀各自的程序属性，而在运作理念上应坚持“调解的归调解，诉讼的归诉讼”，在遵循各自机制原理和运行规律基础上进行功能上的对接互补。我国十余年司法确认效果不够理想的实践已经充分说明制度构建不遵循系统封闭性与开放性原理的弊端。

（一）系统封闭性：司法确认中调解、诉讼价值本位的坚持

调解、诉讼虽同为民事纠纷解决机制，但二者在性质、运行理念上存在根本差异。如何坚持二者运行价值的封闭性对如何对接具有前提性意义。自愿性和自治性是调解的核心属性，自愿性赋予了调解程序上的正当性，自治性则赋予了调解实体上的正义性。无论是在理论界还是实务界，调解的自愿、自治属性属各国共识。自愿也意味着自我责任，自治需要主动合情合理互相让步才能实现。由于调解协议司法确认是一种自愿机制和强制机制的衔接配合，在调诉对接中要特别警惕诉讼强制机制过界干预调解自愿、自治机制，这是调解良性运行的前提。调解的性质反映了调解这一民事纠纷解决子程序价值封闭性的根本内容，其与诉讼一系列纠纷解决机制差异皆为其属性的次第展开。

日本法学家棚濑孝雄把纠纷解决的研究深入个人行为的经验层次，用合意型与决定型、状况型与规范型两条基轴对纠纷解决的运作机制进行了分析。合意型与决定型以纠纷解决由当事者之间自由的“合意”还是由第三者有拘束力的“决定”来区别。状况型与规范型以纠纷解决的内容（合意或者决定的内容）是否事先为规范所规制来区别。当然，纠纷解决方式是合意型还是决定型、纠纷解决依据是状况型还是规范型都不是绝对的，而是相对的，调解可以归于合意型、状况型纠纷解决方式，诉讼可以归于决定型、规范型纠纷解决方式。根据第三方对合意达成介入的深度，有学者又将调解进一步划分为辅助型调解、评估型调解、转化型调解三种模式［19］，其中，评估型调解有更明显的调解员决定干预机制。这种划分具体反映到立法上，使我国调解呈现人民调解、行政调解、社会调解、仲裁调解、法院调解五种类型。不同调解类型，调解主体对当事人意志的干预深度确实不同，不论介入何种程度的强制因素，但调解协议的形成最终是由当事人自愿、自治的合意形成。

调解与诉讼程序推进的逻辑不同。调解与诉讼实质上都是一种利益的博弈，但因博弈机制的不同，又存在明显差异。博弈有零和博弈与非零和博弈之分。零和博弈是指总收益之和为零的博弈，非零和博弈相反。就民事纠纷解决程序而言，诉讼显然更趋向零和博弈，调解更倾向非零和博弈。调解程序的推进主要采取自愿+沟通的模式。调解机制运作的灵魂是自愿，当事人双方自愿选择调解方式、自愿进行接触沟通、自愿进行利益取舍、自愿进行协议履行等等，自愿体现在调解的方方面面。因为调解过程始终是自愿自治的，所以可以更好地避免零和博弈。诉讼程序的推进模式，与调解正好相反，是强制+对抗的模式。在民事诉讼中，法官可以单方面命令当事人出庭，法官可以强行调查证据，使当事人自主选择空间大大受限，并通过确定生效判决使当事人不能就案件再行争执，从而强制性地解决纠纷。在程序浓厚的强制色彩下，诉讼则是以对抗的基调展开。进入诉讼中的当事人难免会有对抗情绪，诉讼这种双方平等武装、法官中立裁判的设计格局也给双方当事人公平“对抗”创造了条件。当前，我国的司法确认充满了司法主导的色彩，但应谨防主导过度，否则会破坏调解自成一体的生态。

调解与诉讼纠纷的评判依据存在差异。在促成结果达成的机制中，调解的评判依据是广泛多元的，涉及道德、法律、伦理、习俗、习惯、乡规民约、行业章程、礼俗教化等多重评价标准，无论这些规则统一或冲突，当事人都需要在相关规则中权衡、平衡。此外，调解结果的形成还受调解人的压力、当事人认知水平、双方当事人力量对比、“舆论的审判”、社会相关利益团体等多种博弈情境的影响。评判规则的多元化有利于纠纷的全面化解，有利于寻求当事人之间主观与客观、案内与案外利益的平衡。调解这种多面追求在另一面看也是调解的劣势所在，因为纠纷中的当事人社会关系的完全修复要比单纯解决物质层面的矛盾困难，所以调解程序容易出现半途而废和事后反悔的情况，这正是司法确认的价值所在。与调解相反，诉讼的价值参照是一元化的。诉讼评判依据是法律，法律是一种调整人的外在行为的强制性规范，“以事实为依据，以法律为准绳”是诉讼中法官裁判案件的标准模板。在诉讼中，尽管一些疑难或不同寻常的案件会存在法理人情的争议，尽管有时案件的裁判为吸收公众不满会对公众舆论有所考虑，但这与调解处断案件的多元价值参照没有可比性。正因为诉讼评判规则具有强制性的特征，所以有纠纷最后解决手段的优势，在调解机制失效情况下不至于出现纠纷无法解决的情况。

（二）系统的开放性：调、诉子系统之间的有机关联

系统的封闭性维护了系统的本位属性和层次结构的多样性，但系统的整体功能性需要系统的开放关联来保障。审判程序和调解程序应当加以区别，但两者之间也存在着相辅相成的流动性关系。复杂的调解协议往往是在计算双方得失的基础上达成的自我完结的等式关系，局部性违反会导致整体的平衡失调，因此交涉性合意的内容也蕴藏着对于严格履行甚至强制性履行的要求。调解程序的柔性机制导致程序有效运行的稳定性缺乏，使司法确认刚性机制的介入有了必要性。司法确认使一种仅仅通过社会化过程和个人良心才获得现实性的自治理性通过一个与之有内在有机关联的法律系统，而大幅扩大了行动领域。［20］司法确认中，调解机制通过诉讼机制的介入干预实现功效的扩大，反映了系统他组织现象，他组织现象中组织者与被组织者的关系就是一种控制、管理的关系。司法确认中诉讼对调解的控制、管理关系不仅是当调解协议未获自觉履行时法院的强制介入，也不仅是调解失败后向诉讼程序的顺利切换，而是从调解的启动，到协议的达成，再到终端实效应对的全过程衔接。

首先，调解程序启动的衔接。诉讼对调解的启动进行理性引导是各国的普遍做法。德国采取强制启动方式。法院在言词辩论之前应首先召开和解辩论，除非当事人在庭外调解所已进行过和解尝试或者诉讼外和解明显无望。当事人必须亲自参加和解辩论或进行其他和解尝试。如果一方当事人没有亲自参加和解协商，则他通常是违反了亲自出庭的命令。在这种情况下，如果当事人有过错则处以罚款。《英国民事诉讼规则》诉前议定书制度规定，原告必须在起诉前书面通知被告其将被起诉，随后，双方应根据相应的诉前守则进行协商、谈判与和解。如果当事人不遵守诉前议定书制度，将面临诉讼费用及利息的制裁，即使有过错的当事人胜诉。此外，律师费也是促进和解积极利用的利益推动机制。美国善用律师费对当事人诉讼行为进行抑制，不管是原告还是被告，不管是胜诉还是败诉，都要对不必要支出的司法成本负责，即包括败诉的风险承担和合理的律师费开支。根据我国《特邀调解规定》，受理某项争议的法官经诸当事人同意之后，得指定第三人听取诸当事人的意见以及对照、比较他们各自的观点、看法，以便当事人找到解决他们之间冲突的办法，相对来看，我国诉讼对调解启动的衔接缺乏强制性。从各国的做法看，不论是劝导式引导还是强制式引导，都是在未触及调解自愿机制前提下对调解的启用进行的干预。这种诉讼对调解启动适度的引导干预是让当事人回归司法运用理性的体现。

其次，调解协议达成的促进。在促进有效调解协议达成上，采取调诉对接机制制衡，对不正当或恶意逃避调解、无意义增加司法成本的行为进行干预控制是各国普遍做法。制约措施主要通过对不正当行为的预警或否定性评价，这正是系统开放关联机制的运用。如德国的证据保障机制，1976年的《简化修订法》设置了独立的证据程序，以便当事人在诉前和解程序中就有较大的证据调查的权利，这种机制有利于当事人法律关系的尽早明确，促使当事人在诉前达成和解。美国有和解铺垫机制，通常严肃的和解谈判是在提起了诉讼且从事了一些阶段的诉讼行为后才开始的。也有规避低成本和解的惩戒机制，如果被告在审理前提出和解条件，而原告拒绝接受，并且，在随后的审判中所得到的结果还不如和解的预期结果，那么原告就必须自行支付其诉讼成本，尽管作为胜诉方在一般情况下有权坚持要求被告支付双方的诉讼成本。我国台湾地区也设置诉讼成本激励机制，调解成功后退还2/3所缴裁判费或申请费，法院裁定移付调解的案件，每件由法院发给乡、镇、市、区公所一定费用，调解成立并经法院核定者，再另发给一定费用。各国的诉讼促进调解达成机制，遵循了系统封闭性、开放性原理，既要保障调解运行机制的逻辑自洽，又要保持系统认知的开放，给当事人理性选择以信息引导。

最后，调解程序结束后续对接。通过调解机制启动和协议达成的积极引导，最终呈现两种结果，调解协议达成或调解失败。相应地，调诉的对接也存在两种路径，司法确认或转轨诉讼，这反映了调诉开放中调解对诉讼两种不同的信息输入方式。在调解协议获得司法强制力的具体方式上，各国有依申请对接与自动对接两种方式。我国是申请型，人民调解、委派调解等调解成功的案件由当事人向法院申请司法确认。日本是自动对接型，双方当事人可以在向简易裁判所起诉前达成和解，这种和解也被称为即决和解，由于这种和解是在法院面前达成的，因此，和解协议达成就会获得与诉讼上和解相同的效力。［21］相比之下，自动认可的机制更具便捷、效率的优势。在调解失败后的对接上，各国做法相对统一，为了提高诉讼效力，调解失败后直接转入诉讼程序继续审理，免去重新起诉程序。因调诉对接的开放性是受系统封闭规律的限制，因此，诉讼不会对通过司法确认传导的调解信息全盘接受。调解中认定的事实和证据对后诉有无效力及既判力，关系到调诉对接的开放与封闭。既判力实际上有两个方面——请求排除和争点排除。请求排除，也被称作既判事项，禁止对于请求的再诉讼。争点排除，又被称作间接禁反言，它使得对于作为先前某个诉讼判决事项的一部分而已被全面公平地决定了的事实争点不可能后续再进行诉讼。对于调解中当事人认可的事实和证据，由于调解协议是一种当事人互谅互让妥协的方案，其认定的事实和证据客观性远远不如诉讼严谨，所以，各国在后续诉讼中一般不认同调解中形成的事实和证据的效力，除非当事人同意。如《法国民事诉讼法》规定，和解人所做的确认及其接收的各种声明意见，非经诸当事人同意，既不得在随后进行的程序中提出，也不得加以援用，同样不得在其他诉讼中的任何阶段提出与援用。

三、系统封闭性与开放性原理对提升司法确认效能的启示

调解协议司法确认是民事纠纷解决程序系统规律的典型应用，民事纠纷解决机制的系统运用也是各国民事纠纷解决领域的大势所趋。因为是两种不同性质的民事子程序之间的衔接，优化我国调解协议司法确认具体制度的设计特别需要系统封闭性与开放性理论的指导。梳理我国目前系列的司法确认制度规范，我们可发现其中存在两个明显不合理趋向：一是重对接、轻调解，视野过于狭隘；二是确认环节存在对调解干预过度的问题，不利于调解机制本位价值的坚持。为激活与充分释放调解协议司法确认制度的纠纷解决和案件分流潜能，需要系统思维，运用系统封闭性与开放性原理进一步优化制度设计。

（一）调解子程序系统封闭性的回归

1.司法审查的越界与回归。学界对调解协议的审查存在形式审查与实质审查两种观点。持实质审查观点者主张，法院在审查判断是否对调解协议予以司法确认的过程中应依职权调查事实及证据，此乃非讼程序采职权探知主义之本质要求。［22］目前，立法大体亦采实质审查的观点，《民诉法解释》规定，人民法院办理司法确认案件，需要对当事人陈述和提交证据的真实性进行核实，不清楚、不充分的还需要当事人补充。笔者认为，对调解协议内容进行实质审查违背调解机制本位价值，也违背通过调解司法确认的简易化方式解决民事纠纷的设计初衷。用一种司法裁判形成的思路去审查自主、自愿调解机制形成的协议存在逻辑上的矛盾。调解协议是一种合意的产物，为了达成一致意见，调解不以追求纠纷的客观真实发现为己任，存在违背真实情况妥协的可能，这种情况下以恢复客观真实为追求的诉讼程序去审查调解中的“事实”明显不合逻辑。法官如果对案件事实进行实质调查，就相当于对调解案件进行二次审理，会造成调解自愿机制与诉讼强制机制的抵触，违背系统的封闭性规律。根据当事人自我归责的原则，法官只需审查协议的形成是否出于自主、自愿就可以了。此外，调解协议司法确认制度本是追求一种高效的纠纷解决的制度设计，采用实质审查会增加程序的烦琐，让调解的简易化非规范性程序重回诉讼复杂规范的证据调查程序，增加确认的难度，降低确认效率，最终会造成降低程序的吸引力。立法实质审查的规定可能出于对司法办案质量的考虑。但民事纠纷解决的一个重要视角是以当事人可接受的方式化解纠纷，并不是以某种我们认为合理的方式解决问题。

在调解协议的审查方面，规定有司法确认制度的国家和地区的主流做法是对调解协议审查坚持形式审查为原则。如我国台湾地区调解协议司法确认的审查采形式审查为原则，实质审查为补充的做法。形式审查主要涉及调解主体资格、受案范围、申请人主体资格、调解书格式等确认过程的形式方面。实质审查的方面主要包括公法违背和公序良俗违背两个方面。此种做法既能顾及对调解协议自主意志的尊重，又能顾及公共利益的维护，总体上当事人意愿的尊重和公共利益的维护考虑比较周全。我国调解协议司法确认的审查在公共利益的顾及方面是到位的，《若干规定》明确列举了不予受理和不予确认效力的事项，但对当事人自治行为的审查则明显越界。所以，从程序逻辑的连贯性上看，现有法规应改变实质审查的做法，除公共利益的审查外，对调解协议的内容只进行形式审查。

2.队伍建设思维的转向。调解员在促进调解协议的达成方面发挥着关键的作用，而调解员的专业素养又是决定调解成效的重要因素，围绕调解机制特质塑造专业化调解队伍也是调解先进国家的普遍做法。各国都本着适应调解自主、自愿的调解价值理念挑选和培训调解员。有一支专业的调解队伍对提升调解效能是显著的，如：作为“具有成熟调解制度”国家的英国，现在拥有数千名受过培训的调解员，但其中只有20个是专职的。50名调解员解决了全国约80%的调解案件。1790年法国创立了治安法官制度，治安法官并不要求具备法律知识，甚至可以说对法律了解越少越好，因为他们的职责在于以衡平的方式仲裁和调解小型争端。在法国，真正的法院组织并不包括地方治安法官这个层次，治安法官实质是发挥调解员的角色。［23］《德国民事诉讼法》规定有调解员的培训制度，注重对调解员责任心和调解理论与技能的培训，便于能以内行的方式引导当事人进行调解。培训既应当传授调解的基础知识、有关调解进程与框架条件的知识，谈判与沟通的技巧及冲突解决能力；也应包括调解法知识以及法律在调解中的作用，并宜采用实践训练、角色模拟和监督管理的方式来进行。

而我国在对调解员的培训和调解思维的塑造方面，有些规定存在违反调解本位价值属性的问题。《推进意见》（第8条）规定，切实加强组织领导，人民法院要通过选任人民调解员、担任人民陪审员、邀请人民调解员旁听民事案件审理等形式，对人民调解工作进行业务指导。《队伍建设意见》（第3条）规定，丰富培训内容和形式。司法行政部门和人民调解员协会要根据本地和行业、专业领域矛盾纠纷特点设置培训课程，重点开展社会形势、法律政策、职业道德、专业知识和调解技能等方面的培训。我们加强调解员的审判思维、法律意识的做法与调解的机制属性存在偏差。调解员应该加强的是促进当事人理性沟通与合意达成方面的素养和满足调解多元利益需求的多元知识体系，而不是片面地强化法律素质和纠纷解决的强制性思维。诉讼追问双方当事人的孰是孰非，而调解是尽可能回避双方的矛盾，互谅互让，法律思维的加强反而不利于调解协议的达成和调解机制社会认同的提高。在调解员的培训中，应以多元化的调解合意思维的提高替代法律思维的强化。

（二）司法确认与调解机制之间系统开放性的优化

从国外调解协议司法确认对接机制来看，调解与诉讼的对接是全过程性的，从调解的启动到调解协议的达成，再到调解协议强制执行力的赋予全程对接。而从我国司法确认现有规范来看，我们更多的是关注调解协议达成后的后续对接环节，立法关于诉讼机制对调解启动和对调解协议的促成或制约机制的关注则明显不足，对接存在明显的片面性。从国外做法来看，对当事人不理性的诉讼行为的制裁主要是通过当事人诉讼结果和调解预期结果的比较来衡量。在调解协议的促成机制方面，《律师调解试点意见》（第15条）已意识到诉讼费用杠杆制约机制的重要性，规定一方当事人无正当理由不参与调解，或者有明显恶意导致调解不成的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。如果双方当事人都不参与，或者无明显恶意，但最终也造成了对诉讼资源的不合理使用，则缺乏制裁机制。诉讼机制对调解启动和协议促成的有机关联，除律师费的制裁外，还有当事人因无效诉讼而额外支出的其他诉讼成本，法院多花费的司法成本，这都可以作为制裁的依据。在具体的措施上，国外和其他地区为诉讼促进调解而设的独立证据保全程序、证据过期披露可采性制裁机制、调解成功的奖励机制等措施都可以作为我们进一步提升调诉有机关联效果的参考。

调解协议达成后，与司法确认的有机关联主要涉及确认的方式、既判力、调解事实的争点效等问题。在对接方式方面，《民事诉讼法》《律师调解试点意见》《特邀调解规定》《分流试点办法》均对调解协议的司法确认规定了依申请确认的方式。《民诉法解释》第359条还规定了申请司法确认的自由撤回机制。从司法确认的覆盖范围看，申请制存在的问题是，如果调解协议达成后当事人不申请司法确认，则会降低诉讼对接调解的覆盖面。独立的司法确认程序也会增加当事人的纠纷解决成本，成为阻碍当事人利用司法确认积极性的消极因素。此外，《律师调解试点意见》还规定了督促程序的介入机制，督促程序本身并不是一种确定性确认效力的机制，经过督促环节反而增加了调解效力确定的变数，此办法并不可取。而调解比较发达的德日两国都是选择了调解协议效力自动认可的机制，并且，在公共利益的兼顾方面，两国采取的是备案审查或调解过程兼顾机制。我国改进的思路可以采取自动认可加审查前移的做法。增强调解机构和调解员的规范性，在确认效力环节增强法院的指导，把审查环节委任给调解员，建立调解协议法院备查制度。调解协议效力的自动认可，这样既可以提高司法确认的效率，又可以促使调解员和当事人更加谨慎地达成调解协议，提高调解的质量和稳定性。

关于调解协议司法确认后的效力涵盖范围，特别是与既判力的关系，目前相关规范基本尚未涉及。但调解协议的确定内容在后续诉讼中能否作为裁判的依据又是一个现实存在的问题，这显示出立法严谨性的缺乏。司法确认的目的是赋予调解协议以执行力，以备当事人申请强制执行之需。经司法确认的调解协议具有确定力、执行力是确定无疑的，如果没有确定力，则当事人之间的纠纷解决方案就不是一个稳定的存在，就无法申请司法确认。如果没有执行力，当事人也无法通过强制执行获得调解协议确认的利益，司法确认程序就失去了存在的意义。关于调解协议司法确认的效力能否与既判力相同，在立法上，《法国民事诉讼法》明确规定以笔录方式对和解协议的确认不具有既判力。这种笔录只能具有可以签发执行根据的效果。这种形式的确认判决文书具有行政性质，不是一种诉讼性质的裁判决定，法官只不过对协议予以见证，而并不赋予其既判力。理论上，主流观点也赞同经司法确认的调解协议无既判力的观点。高桥宏志也认为，既判力的主张会与要求“应当超越瑕疵的主张”之既判力的概念发生矛盾，因此，还是应当采用既判力否定说。［24］《深化改革意见》第23条提出过探索无争议事实的记录机制。调解程序终结时，当事人未达成调解协议的，调解员在征得各方当事人同意后，可以用书面形式记载调解过程中双方没有争议的事实，并由当事人签字确认。在诉讼程序中，除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的以外，当事人无须对调解过程中已确认的无争议事实举证。此举突破了系统的封闭性原理，是系统开放的过界，破坏了诉讼的运行生态。调解所基于的“事实”并不像诉讼中认定的案件事实要经过严格的司法程序才能形成而具有很强的客观性，调解所基于的“事实”主观性较强，有时当事人为了达成妥协写入调解协议的案件“事实”甚至是虚假的。所以，无争议事实记录机制在两个子系统之间沟通的探索有违背调解与判决性质区分之嫌，在事实认定上，笔者认为，应在进入诉讼后重新予以认定较为合理。

四、结语

调解协议司法确认是释放我国调解潜能的重要制度创新，是民事纠纷解决程序系统机制现代发展的中国创新，是21世纪以来中国对世界司法制度的独特贡献。作为一种新设的嵌入既有民事纠纷解决机制系统的部件，更应注重其与原有系统的融合。但由于现有制度设计上对系统规律遵循的不到位，甚至与系统规律背道而驰，尽管经过十余年的实践摸索，效果仍未达预期。调解与诉讼是两种共同隶属于民事纠纷解决机制系统的不同性质的纠纷解决机制，按照系统理论，司法确认制度在需要遵循系统的封闭性与开放性原理基础上进行有机关联构建。既要遵循两个子程序各自的本位价值逻辑，保障子系统的基础立场，又要充分发挥程序之间的有机关联对程序有效运行的促进作用。司法确认反应的调诉对接机制是被法治发达国家普遍证实的优越的民事纠纷解决系统机制，但其实效性的优化需要社会与法律系统、法律系统内部各要素的有机关联机制的全面顾及。我国近年出台的系列相关规范已初步完成了诉调对接的制度机制建构，但司法确认制度的系统功能优化则是接下来需要逐步完成的“芯片”工程。