论我国公司类型的重构

王建文

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

一、问题的提出：不同公司形态的制度定位及错位的反思

总体而言，企业组织形式是沿着私人个体公司到无限公司到两合公司再到股份有限公司最后发展出有限责任公司的线索发展而来。有限责任公司最早产生于19世纪末的德国。与其他公司形态不同，有限责任公司不是产生于经济生活实践，而是由法学家、经济学家及立法者联合设计出来，属于制度创新的产物。1884年，德国对1861年《德国商法典》(旧商法典)作了修订。该修正案严格限制了股份有限公司的设立，使得股份有限公司不再十分适合于规模不大的企业。而经济生活的实践也迫切要求为小企业设计一种股东同样承担有限责任的新的公司形式。[1]于是，1892年4月20日德国颁布了《德国有限责任公司法》，使有限责任公司以立法的形式正式确立起来。此后，其以惊人的魅力，不仅在德国而且在几乎世界各地都以相应的形式很快发展起来。[2]无限公司、两合公司、股份有限公司及股份两合公司的产生和发展，固然适应了资本主义经济发展的需要，有力地推动了经济发展；但同时这些公司形式也存在着明显的不足，难以满足社会对公司形式多样化的需要。无限公司、两合公司及股份两合公司都存在着承担无限责任的股东风险过大，其人合的属性又使其经营规模与融资能力受到严重制约的缺陷，因而难以适应大型企业发展。股份有限公司则因设立程序复杂、股票可任意转让、股东流动性大并且实行经营状况和主要会计事项的公开化原则，也不适应于需要股东合作、保持相对稳定并希望保守经营秘密的中小企业的发展需要。于是，这种实践需要推动了法学界与经济学界的研究，终于首先从学理上然后从立法上创设了有限责任公司制度。

有限责任公司是在简化股份有限公司的特征和复杂的运作机制基础上形成的，适应了个人投资兴办企业对不同企业组织形式的要求，可谓浓缩了人类经济活动自然演进对企业组织形式的选择历程。有限责任公司股东之间在客观上存在着一定程度的人合性，这使其较好地协调了家庭合伙经济和现代经济运行模式的关系；即使撇开家庭经济，它也可以较好地适用于个人关系较为密切的投资者之间，有助于保证股东之间的相对稳定。[3]可以说，有限责任公司是取无限公司与股份有限公司之所长，舍其所短，并使人合公司与资合公司之优势融为一体的公司形式，因此特别适合于中小企业。事实上，如果说股份有限公司从一开始就是为大型企业设计的话，有限责任公司则主要是为中小企业设计的。德国于1892年颁布《有限责任公司法》之前，已经有了对股份有限公司以及人合公司的规定，而且于1883年进行了股份公司法的改革。德国《有限责任公司法》的立法目的，在于为那些中小型企业设立一种介于大型的股份有限公司与小型的合伙企业之间的企业形态。在设计有限责任公司制度时，历来就有更加偏重于股份公司的分权性质的组织结构还是偏重于合伙企业的集权性质的组织机构的理论之争。总的来说，德国的法律基本上选择了前者但同时兼采了二者的优点。有限责任公司组织制度的灵活性极大地促进了小型企业的发展。[4]德国有限责任公司立法迅速成为各国立法的学习对象。法国于1919年就仿效德国制定了《法国有限责任公司法》，该法于1925年实施，后又被并入1966年统一的《法国商事公司法》中。日本也于1938年在《日本商法典》之外制定了《日本有限公司法》。(1)不过，在2005年《日本公司法典》中，有限责任公司未被规定为一种独立的公司类型。英国在1909年颁布的《公司法》中，也规定了类似于有限责任公司的“封闭式公司”。现在，有限责任公司已经成为世界范围内重要的企业组织形式，其数量已远远超过了股份有限公司，居于各类公司之首。在有些国家，有限责任公司的资本规模甚至也远超股份有限公司。[5]

从有限责任公司诞生的历史背景来看，有限责任公司制度是立法者为满足中小企业的现实需要，在已有的股份公司制度上进行改造而来，故有限责任公司与股份有限公司本应在公司规模、股东人数、人合性等方面存在一定区别。不过，包括德国在内，很多国家的有限责任公司制度在发展过程中逐渐摆脱了这些束缚。例如，尽管德国创设有限责任公司制度的初衷在于满足封闭性的中小企业的现实需求，但德国公司法并未限制有限责任公司的规模，一些大企业就是采用有限责任公司的组织形态，其他大陆法系国家一般也不对有限责任公司的规模进行限制。在我国，比股份有限公司规模更大的有限责任公司大量存在，很多国有企业都是有限责任公司，而这些国企的规模一般都远远超过同类型、同行业的民营股份有限公司。因此，公司规模已不适合用来区分有限责任公司和股份有限公司。又如，大陆法系国家和地区公司法曾普遍规定一旦有限责任公司股东超过50人，应在规定期限内改组为股份有限公司，但如今各国公司法基本上都已取消了该规定，甚至多数国家公司法已不再规定有限责任公司股东的人数上限。由此可见，尽管包括我国在内的大陆法系国家将股东承担有限责任的公司划分为股份有限公司与有限责任公司两种不同的类型，且原本各有不同立法定位，但在现代公司法上，两者的区别实际上已日益模糊。[6]从理论上讲，股份有限公司与有限责任公司不仅募集资本的公开性与股权转让的自由性这两个方面存在本质性区别，而且在公司治理结构的制度安排方面也存在本质性区别。然而，公司类型在实践中的应用往往与立法者的设想有很大差异，甚至已经完全走样，很多公司被其他公司所控制，因而其决策不再由单一的公司权力机关做出, 而是由上一级公司做出。在内部关系中, 两种公司的治理结构的立法安排原本完全不同，有限公司被赋予了极大的灵活性，且公司内部权力分配可以由公司章程自由规定。因此，有限责任公司的股东既可以选择像股份有限公司股东那样赋予公司董事会很大的管理权限, 也可以规定股东为公司经营的核心。[7]但在市场经济实践中，公司类型的这种实质性区别明显被忽略了，甚至在很多国家的公司法中也未予实质区分。在募集资本公开性和股权转让自由性方面，其理论的实质性区分也不具有绝对性，因为大多数国家均允许股份有限公司在章程中限制股份的自由转让，绝大部分的股份有限公司都无法公开募股。就此而言，不公开募股的股份有限公司与有限责任公司几乎没有区别。这就需要我们认真反思，我国公司类型是否应当及如何重构？

二、重构公司类型的必要性：我国有限责任公司与股份有限公司法律制度的同质化

在大陆法系国家，人们普遍认为人合性较强的公司与资合性较强的公司在法律规制上应当有所不同，在规范设置方面相应地需要有所区别。对人合性较强的公司，公司法应允许在公司内部机构、管理以及交易上采取比较灵活的设置，体现出较大的灵活性。对资合性较强的公司，尤其是上市公司，由于涉及不特定的第三人的利益，因此在公司结构、内部管理上，故公司法应采取较严格的态度。[8]我国《公司法》已在很大程度上改变了1993年《公司法》过于强调管制而轻公司自治和股东自治的立法思路，并在某些方面体现出了对有限责任公司和股份有限公司的区别对待。例如，在相对记载事项和任意记载事项上，有限责任公司比股份有限公司体现出更大的灵活性，从而彰显出有限责任公司浓厚的章程自治色彩。在我国《公司法》中，涉及有限责任公司部分的条文后常可见“公司章程另有规定除外”“除本法有规定的外，由公司章程规定”“由公司章程规定”“公司章程另有规定的，从其规定”等赋权性规定，有关股份有限公司的条文则很少出现类似规定。显然，有限责任公司的自治空间要远大于股份有限公司。然而，在很多公司法规范方面，有限责任公司与股份有限公司制度仍呈现出明显的同质化特征。

在我国《公司法》中，有限责任公司和股份有限公司的主要区别集中在公司的设立、组织机构的运行和股权转让。例如，在股东会的议事方式和表决程序上，《公司法》赋予了有限责任公司章程自行规定的权利(除法律另有规定外)。与此不同，《公司法》对股份有限公司股东大会的议事方式和表决程序作了明确规定，章程虽有一定的自治空间，但相对有限责任公司来说，其自治空间受到极大限制。不过，若进一步审视这些规定，则会发现股份有限公司的不少规定，如股东大会的职权、董事任期和董事会职权、经理职权、监事的任期和监事会职权实际上都是参照适用有限责任公司相关规定，即使是在公司设立和股权转让方面，除个别条款外，股份有限公司的相关规定几乎是有限责任公司相关规定的“翻版”。例如，在我国《公司法》框架下，股份有限公司的公司机关的职权基本参照有限责任公司公司机关的职权。依据《公司法》第99条、第108条和第118条的有关规定，《公司法》关于有限责任公司股东会职权、董事会职权和监事会职权的规定，适用于股份有限公司。这种安排固然有立法技术上的考虑(比如照顾到立法的科学性、简明性和消除混乱[9]等)，但该立法方式使得有限责任公司和股份有限公司的法律制度趋同化。在我国现行公司法中，有限责任公司和股份有限公司的制度差异实际已经很小，而真正在制度设计上与这两类公司有着巨大差别的是有关上市公司的规定。例如，除股份有限公司中的公众公司，《公司法》及相关法律、法规对其信息披露有一套独立的规则外，有限责任公司与一般的股份有限公司在信息披露上并没有太大差异。然而，上市公司的一般规定是包含在股份有限公司法律制度之中的，这似乎陷入了一种无法解释的逻辑悖论，但恰恰揭示了我国目前公司分类制度存在问题。[10]对此，王保树教授曾指出，我国公司法律形态存在着结构性问题：有限责任公司虽属封闭性公司，但未涵盖发起设立的股份有限公司，而股份有限公司却容纳了开放性公司和封闭性发起设立的股份有限公司，从而导致封闭性公司适用不同规则，而开放性股份有限公司、封闭性股份有限公司却适用同样的规则。[11]

目前，我国两种公司形态的划分并未完全依照现代公司的通行标准(即股东之间的人身信赖关系、股权流动性的大小、公司管理权与风险负担的分离程度)进行。通过对有限责任公司和股份有限公司设立条件、信息披露、治理结构和股权流动性等的分析，可以发现，我国《公司法》中的有限责任公司与非公众股份有限公司在法律制度设计上几乎没有实质性区别，但这两类公司无疑属于制度定位存在实质性区别的两种独立公司形态，这导致我国《公司法》整个逻辑体系呈现混乱状态，法律制度设计难免顾此失彼，难以满足实践需要。《公司法》对公司分类不足造成的直接后果是给法官在法律适用和法律解释上带来了极大困扰，特别是对于与非公众股份有限公司相关争议的解决，法官常因照搬《公司法》有关股份有限公司的规定以及坚守传统股份有限公司法律理论，使得个案判决结果不公正，严重削弱了司法公信力。例如，司法实践中，同样规模、股东人数大致相当的同行业公司，只是公司形态不同，公司章程中都出现内容完全一致的股权转让限制条款，仅因《公司法》未明确规定股份有限公司章程可以对股份转让设限，导致不少法院认定股份有限公司章程中股份转让限制条款无效。另如，实践中，非公众股份有限公司因《公司法》关于股东会召集程序过于烦琐，往往不能严格遵守《公司法》的规定召开股东会并做出决议，从而导致很多非公众股份有限公司在股东大会的议事方式和表决程序上常常出现瑕疵，如未将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东，大股东在股东大会上搞“突击”提案等，由此引发的各种纠纷不胜枚举。这些程序瑕疵会导致股东大会决议可撤销，对于稳定公司内部关系、实现公司意志的准确表达乃至对公司以外的第三人利益的保护都会产生不利影响。事实证明，当前我国《公司法》对于股份有限公司“一刀切”的规定已经无法满足非公众股份有限公司经营管理的实际需要。

此外，我国《公司法》陈旧的公司类型划分对学术研究也产生了极大的负面影响，不少学者出于解决实际问题的需要，不得不局限于现有法律框架，这使得学者们在一些前沿性法律问题的研究上很难取得实质性的突破。而一味迁就于现有《公司法》逻辑体系的研究只能给人以“隔靴搔痒”之感，无法触及问题的本质，更无法推动公司法的根本改革。遵从《公司法》的公司分类逻辑，严格遵循现有法律规定思考法律问题并给出争议案件的裁判对于法官而言是当然之理，但有时却导致裁判结论合法而不合理的结果。因此，为突破现行《公司法》对公司形态划分的藩篱，应结合当今世界公司形态划分的趋势和我国实践的需要，重构我国公司类型。

三、重构公司类型的方案：公众公司与非公众公司

无论各国公司法体系和内容上存在多大差异，各国公司都有一系列相同的法律特征，即法律人格、有限责任、股份自由转让、董事会结构下的授权经营管理、投资者所有权。各国公司也都面临着本质上相同的一系列法律问题，即公司与债权人之间、股东之间、股东与公司管理者之间的利益冲突。因此，公司法有两个基本功能：一是建立起公司的基本结构，并制定维持这些结构存在的必需规则；二是控制上述三对关系之间的冲突，降低代理成本。(2)参见〔美〕莱纳·克拉克曼.公司法剖析：比较与功能的视角[M].刘俊海,徐海燕,等译，北京大学出版社,2007:1,21.原著作者认为各国公司法必须解决三大代理问题：经营者针对股东的机会主义(用经济学的语言来说，是与公司形式相关的所谓“代理问题”)；经营者针对股东的机会主义；公司自身针对公司其他利益相关者(债权人与职工)的机会主义。大陆法系与英美法系国家在公司股权结构上的差异，并非缘于普通法系和大陆法系在权利保护上的差异，也不完全是因为公司制度的路径依赖，最根本的原因在于大陆法系国家和英美法系国家在公司资本市场管制上的差异。[12]

在英美资本市场发展的早期阶段，国家几乎不对资本市场施加任何干预，虽然资本市场在过去几百年的发展中一直起伏不定并呈现周期性特征。“南海泡沫”(south sea bubble)(3)南海泡沫是经济学上的专有名词，指的是在1720年春天到秋天之间，脱离常轨的投资狂潮引发的股价暴涨和暴跌，以及之后的大混乱。随着南海股价的扶摇直上，一场投机浪潮席卷全国。由此，所有公司股票都成了投机对象，股价暴涨，从事各种职业的人，包括军人和家庭妇女都卷入了这场漩涡。因此，英国的议会不得不出面干预，在经过缜密调查之后，发现这一切都是南海公司管理层精心设计的骗局。1720年6月，英国颁布了著名的《反金融诈骗和投机法》，即被民间俗称为《泡沫法》(Bubble Act)的法案。《泡沫法》的颁布进一步推高了南海公司的股价，但可悲的是，在南海事件中所存在的大量腐败行为，以及受此影响内幕人士与政府官员的大举抛售，引发了南海泡沫的破灭。这一投机热潮的破灭导致了许多中小股票持有者大规模破产，引发了大量经济混乱和社会惨剧。事件和1929—1933年席卷全球的经济大危机给英美国家的资本市场带来巨大打击，并促使这些国家一次又一次地强化对公司的监管。但总体说来，英美法系国家对资本市场的干预是有限的，“信息披露+严格责任”是英美法系国家深入人心的监管理念，这直接促成了以英国、美国为代表的发达资本市场、分散的股权结构和活跃的公司控制权市场的形成。而在法国和德国，国家对资本市场表现出极强大的干预，尤其在德国全能银行的体制下，资本市场发挥的作用很有限，家长式的监督机制严重阻碍了大陆法系国家资本市场的发展，使得那些具有重要意义的自我规范体制失去了发展空间。国家的严格管制通常并不能有效地保护投资者，在缺乏有效市场机制保护的情况下，公司的分散所有权结构难以适应，集中所有权结构就成为保护投资者利益的一种替代工具。[12]正是由于两大法系资本市场发达程度上的差异(最终表现为股权的分散与集中)和公司监管理念上的不同，使得两大法系国家在公司分类上逐渐走向完全不同的道路。

从当今世界一些国家公司法的修改中，可以探寻公司形态的发展趋势。在“信息披露+严格责任”理念的影响下，英美法系国家以能否公开募集股份、股份是否可以在证券市场自由转让为标准，将公司划分为开放性公司(公众公司)和封闭性公司(私公司)两类。这是英美法系国家最重要的公司分类方式。大陆法系国家在资本市场远不如英国、美国发达的前提下，普遍未采取英美等国的公司分类方式，再加上大陆法系国家中法律制度较为复杂，随着社会经济发展的不断变迁，大陆法系国家从股东能否承担有限责任、股东之间人合性差异的角度，最终自成体系地形成了无限责任公司、两合公司、有限责任公司、股份有限公司和股份两合公司的公司形态分类。然而，进入21世纪以来，大陆法系国家都对公司法进行了深刻的改革，其中尤以日本对公司形态分类的创新最引人注目。通过2005年《日本公司法典》的制定，日本对公司类型划分进行了彻底的变革，废除了有限责任公司类型，以股份流动性及规模为标准对公司类型进行了更精确的区分，[6]使得该国公司分类制度越来越接近于英美法系国家。而在英国、美国，开放性公司和封闭性公司的划分一直不曾改变，两种公司形态由于契合了投资人和市场的需要不断显现出强大的生命力。

从日本和英国公司形态演变史来看，传统以公司规模、股东人数、股东是否承担有限责任等为依据划分公司种类已无法呼应现实需要，且传统公司形态划分方法并未实现预期目的，这事实上已经宣告传统公司分类制度已失去存在基础，以股权的流动性和股东之间信赖关系为基础的公司分类制度才是未来公司形态划分的发展方向。

我国目前的公司分类较为杂乱，除《公司法》规定的有限责任公司和股份有限公司外，尚有《外商投资企业法》施行前依照《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》设立的特殊“公司”形态。《中外合资经营企业法》规定，中外合资经营企业的组织形式只能是有限责任公司，但中外合资经营企业只设董事会，不设股东会；《中外合作经营企业法》和《外商独资企业法》虽没有指明公司形态，但其治理结构、经营管理与《公司法》规定的两类公司形态迥然不同。(4)如中外合作经营企业只设董事会或者联合管理机构，中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准；外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。尽管2020年1月1日起施行的《外商投资法》第31条已明确规定，外商投资公司的组织形式、组织机构及其活动准则适用《公司法》等法律的规定，但该法第42条第2款同时规定该法施行前依照《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在该法施行后5年内可以继续保留原企业组织形式等。

抛开“三资企业法”对公司形态的特殊规定不谈，我国《公司法》对公司形态划分的标准在于股东人数和公司的股权是否划分为等额股份，这种分类标准仍沿袭德国和日本传统公司法制度。日本现行公司法已经摒弃了这种传统分类标准，而英美法系国家在对公司形态进行划分时根本未曾遵循过这样的逻辑。当前，大陆法系日本等少数国家敏锐地洞察到现代经济发展对公司形态的需求，其最新公司法将公司形态划分为公众公司与非公众公司。面对当今世界公司法面临的深刻变革，我国也应当做好改革的应对，重构我国公司分类制度。在此方面，将公司形态划分为公众公司与非公众公司，是一个较为现实的方案。

近年来，部分公司法学者开始探索我国公司类型的重构方案。例如，有学者认为，我国公司法改革的取向是整合封闭公司资源，重塑有限责任公司形态，涵盖所有封闭公司，并使股份有限公司仅具有公开公司特点，不再涵盖发起设立的公司。[11]另有学者认为，我国公司法应当打破有限责任公司与股份有限公司的分类，以上市与否作为公司类型化的标准，以闭锁性公司的概念统一非上市公司,并在闭锁性公司内部再区分立法。[13]还有学者认为，我国不应将非公众股份有限公司划归有限责任公司，而是应将其单独列为一类公司形态，并认为我国公司的法律类型应该包括有限责任公司、非公众股份有限公司、公众公司、上市公司。[14]在中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)的推动下，“公众公司”的概念逐渐获得普遍认同。与此相对应的概念虽未统一，但从逻辑关系和类型划分的角度，公众公司与非公众公司的划分就成为更合理的方案。

对于公众公司与非公众公司究竟应当如何认定，学术界曾在相当长一段时间内未形成共识。直到证监会于2012年发布《非上市公众公司监督管理办法》(以下简称《办法》)后，非上市公众公司有了法律上的明确界定，公众公司的内涵才得以清晰。《办法》第2条规定：“本办法所称非上市公众公司(以下简称公众公司)是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：(一)股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；(二)股票公开转让。”据此，公众公司可从形式和实质两个方面进行认定。形式标准直接以股东人数是否超过200人来认定公司是否属于公众公司。当前我国很多法律、法规或其他规范性文件都将200这个数字视为法律行为是否构成“公开”或法律主体是否构成“公众”的依据。例如，《证券投资基金法》第51条第2款规定：“前款所称公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人，以及法律、行政法规规定的其他情形。”另如，《证券公司开展中小企业私募债券承销业务试点办法》第16条规定：“证券公司不得采用广告等公开以及变相公开方式承销私募债券。每期私募债券的投资者合计不得超过200人。”此外，2014年发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》与2012年发布并于2013年修改的《证券公司客户资产管理业务管理办法》等都以200人为界划分“公众”与“公开”。《办法》从数量上延续了以往法规对“公众”一词的界定，而“股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人”就是认定非上市公众公司的形式标准。实质标准则是将股份能否公开转让作为认定“非上市公众公司”的依据。因此，我国非上市公众公司主要包括股东人数未达200人但股票公开转让且不在证券交易所上市的股份有限公司(即在全国中小企业股份转让系统和区域性股权交易市场挂牌的公司)，以及因非公开募集(向特定对象发行股票)或转让致使股东人数超过200人的股份有限公司。另外，考虑到上市公司均为典型的公众公司，可将我国公众公司的内涵做如下界定：上市公司、在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司、在区域性股权交易市场挂牌的公司以及股东人数超过200人的股份有限公司均属公众公司。与之相对应，不在上述范围内的公司(所有有限责任公司与非公众股份有限公司)均为非公众公司。

四、重构我国公司类型的意义

当前我国理论研究多严格遵从《公司法》的规定，从有限责任公司和股份有限公司两个维度展开对问题的讨论与分析，然而有些问题(如涉及股权的流动性、信息披露、公司治理结构等)并不适合在有限责任公司和股份有限公司框架下讨论，或者在该框架下讨论与分析无法得出令人满意的结论。既然不区分公司形态对《公司法》中的各种问题进行一体化的研究无法得出适用于所有公司的结论，故区分公众公司和非公众公司对同一问题进行研究将有助于我们构建出更加精确的理论，从而揭示出所研究问题的实质。从立法角度对公众公司与非公众公司进行区分，是为了让投资者更好地选择以何种形式组织其事业，也便于社会公众知晓各种公司形态所对应的具体法律制度从而预期行为实施的法律效果，还有助于政府对公司开展分类监管。因此，《公司法》必须明确公众公司和非公众公司的共性规范以及各自适用的专门规范。[15]共性规范表现为两个方面：一是公司法总则性规范，这些规范适用于所有公众公司和非公众公司；二是准用性质的规范，现行《公司法》中对于股份有限公司发起人的出资、股东大会的职权、董事会的职权与董事的任期、监事会的职权与监事的任期等均适用有限责任公司相关规定，这表明公众公司的众多规则与非公众公司是完全相同的。专门规范是专门适用于公众公司或非公众公司的规范。由于我国《公司法》采用的是传统的公司形态分类，股份有限公司中既包括上市公司在内的公众公司，也包括与有限责任公司组织形式几乎完全一致的非公众公司，故股份有限公司的法律制度本身也存在一定的包容性，其中既有适用于公众公司的规则，如股票上市、发行制度，又有可适用于非公众公司的规则，如累积投票制度。显然，我国现行《公司法》的规定未能有效契合不同公司组织形态的内在需求，导致制度供给存在严重不足。例如，有限责任公司作为具有浓厚人合色彩的公司，本应拥有更多的自治权限，但《公司法》关于其治理结构的规定与股份有限公司相比并无实质区别。就我国公司实践而言，公司民主机制运行普遍不理想。为此，有学者提出，我国应强化董事会职权从而走向董事会中心主义，另有学者提出，我国应强化经理层职权从而走向经理层中心主义。[16]事实上，因公众公司与非公众公司对公司治理结构的自治性有不同要求，故在未将公司类型区分公众公司与非公众公司的前提下，关于公司治理结构模式变革的结论都必然不够准确。

在修改公司法关于公司形态的法定分类前，从司法角度区分公众公司与非公众公司同样具有重要意义。做此区分，一方面是为了更准确地适用法律规则，另一方面也是为了更加公正地处理好每一个案件，特别是对于共性规范的适用以及法无明文规定时如何把握同一类型案件在公众公司和非公众公司中的裁判尺度意义重大。例如，对于关联交易而言，公众公司股东(特别是控制股东)、董事和高级管理人员实施的关联交易行为应受严格规制，因为公众公司的关联交易行为一旦失当，损害的将是为数众多的普通股民的利益(国有上市公司还可能造成国有资产流失)。对于非公众公司来说，关联交易虽发生的可能性更高，但引发的后果一般要轻得多，这是因为非公众公司实施的关联交易常是在多数股东支持或默许下，即使偶有不当交易，损害范围也较为有限。因此，对于同一与关联交易有关的法律规则，在对其进行解释和适用时，公众公司应比非公众公司更为严格。当法律规则缺位时，对于公众公司与非公众公司所实施的相同关联交易行为，法院在认定该交易是否有效、是否有侵害公司和股东利益时，所秉持的裁判理念和尺度在公众公司与非公众公司之间也应有差异。此外，在我国司法实务中，尚有很多问题需要区分公众公司与非公众公司，如对赌协议效力的认定、反收购行为的合法性、股东除名规定的有效性、公司法人格否定制度的适用，等等。然而，目前我国司法实践中在解决公司纠纷时很少注意到对于同一规范在不同公司形态之下适用上的差异，却多奉行统一化的纠纷解决思路，追求裁判结果上的一致性，这方面暴露出来的问题值得深思。因此，当实践中的公司形态与立法上预设的公司形态之间出现应然和实然的偏离时，就需要按照公司内部的封闭性和开放性来界定公司性质，而不宜绝对化地以公司登记的形态作简单区分。[16]

令人欣慰的是，我国近年来颁布的一些法律文件中的制度设计已经体现出公众公司与非公众公司之间适用上的差异。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第43条第5项明确将“本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的”作为有关审判人员回避情形之一。该规定将其适用范围限定于非上市公司当事人而不是所有类型的公司当事人，其潜在逻辑是，非上市公司的股东之间具有较强的人身信赖关系(人合性)，故对于已经担任本案审判人员的法官来说，因其或其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或股权，导致该法官与本案具有利害关系或对本案无法进行公正审理，不适宜担任本案的审判人员。而如果该法官或其近亲属只是持有本案上市公司当事人的股票，由于上市公司是纯资合性的公司，股权结构分散，持有该公司股票的普通股民之间几乎不具有任何人身信赖关系，故在案件审理中无须回避。由此可见，该项规定所表述的审判人员回避情形，并未依照我国《公司法》区别有限责任公司股东与股份有限公司股东，而是深刻揭示出上市公司股东与非上市公司股东之间的差异。至于该项规定为何未使用公众公司和非公众公司的概念，应当是考虑到这两个概念目前尚未得到规范层级较高法律文件(如法律、行政法规)的认可。不过，最高人民法院在法释〔2015〕5号民事诉讼法司法解释中能够作此区分，表明我国司法实务中对特定法律制度在公众公司与非公众公司之间适用上的差异，已从单纯个案上的朦胧意识发展出统一规则。这是在目前《公司法》对公司形态划分没有发生实质改变的前提下，司法实务部门为促使纠纷得到公正解决所能做出的最大努力。

在对公司类型予以重构后，很多公司法制度都可借此做相应修改、完善，尤其是公司章程自治规范和治理结构制度，都可基于公司类型的实证研究，对分别适用于公众公司与非公众公司的公司法规范做针对性的立法安排。[17]由此，公司出资制度、章程制度、治理结构制度等公司法中的核心问题都可分别立足于公众公司与非公众公司的特性予以完善，[18]从而促进我国公司股权结构、治理结构的优化，并使公司自治得以确立科学的制度依据和保障。