国际投资争端解决中的调解:现状、困境与出路

刘欣怡, 李宏茂

(1.云南大学, 云南 昆明 650000; 2.江西理工大学, 江西 赣州 341000)

现行投资者与国家间争端解决机制(以下简称“ISDS机制”)大多以仲裁为主要解决方式。但是由于投资仲裁程序冗长、花费巨大,国际社会对ISDS机制诟病日益增多。在这一背景下,对ISDS机制进行改革迫在眉睫。调解具有节约成本、相对灵活的特点,已广泛运用于国际商事领域。随着调解制度的发展,国际投资争端解决中心和联合国国际贸易法委员会等机构也逐步探索将调解制度引入国际投资争端解决机制。虽然调解在国际投资争端解决中已引发关注,但发展缓慢,国际投资争端的当事方很少会选择调解,因为调解在国际投资争端解决中的适用仍存在一些困境。鉴于此,笔者通过对国际投资争端解决中的调解制度的现状进行分析,指出调解适用于争端解决过程中所面临的困境,并对调解制度在ISDS机制的适用提出建议。

1 国际投资争端解决中调解的现状

1.1 在国际投资条约中明确了调解规则

近年来,国际社会对ISDS机制给予了关注,同时对争端解决方式进行了逐步调整,具体表现为明确以调解或者诉诸第三方等友好协商的方式解决国际投资争端。例如,根据《美国—墨西哥—加拿大协定》第14.D.2规定,投资争端当事方应首先以斡旋、调解等不具有约束力的第三方程序友好协商解决争端,即明确把调解等中立第三方程序作为一种前置事项,这一规定超出了投资争端解决方式传统范围的规定。[1]此外,2008年《中国—新加坡自由贸易协定》第95条、2014年《中国—瑞士自由贸易协定》第15.2条,也都明确了适用调解、斡旋和调停等中立第三方程序以解决投资争端。[2]由此可见,调解在国际投资关系中可作为争端解决的路径之一,但在实践中,仲裁庭不会积极建议争端当事方选择非仲裁方式解决争端,对调解仍缺少鼓励及具体建议,因此实践中争端当事方大多数情况不会去选择调解。

1.2 国际争端解决组织制定投资调解规则

国际组织作为国际法主体之一,在国际社会的各个领域都扮演了十分重要的角色。国际组织的成员国数量众多,且国际争端解决组织往往具有经验丰富的立法专家,因此,由这些国际组织制定的调解规则更容易被主权国家接受。近年来,一些国际争端解决组织在积极尝试制定与投资有关的调解规则。例如,伴随着ISDS机制改革的浪潮,国际投资争端解决机构(以下简称“ICSID”)已经开始对ISDS规则进行了调整,并相继发布了四份规则修正案。其中《工作文件4:ICSID规则修改建议》制定了《调解规则》及其附件《调解行政和财务条例》,内容涉及了一系列有关调解制度的基本规定,表明了ICSID构建新的国际投资调解制度的决心和目的。除了ICSID,其他国际组织也在积极探索将调解导入投资争端解决规则,例如,迪拜国际金融中心建立纠纷解决机制,下设阿联酋海事仲裁中心,该中心制定了“混合规则”,即调解和仲裁相结合的纠纷解决方式。由此可见,一些国际争端解决组织正在积极制定投资调解规则,但参差不齐、规定不一的调解规则可能会带来难以协调适用的弊端,无法真正实现调解制度在全球范围内的普遍适用,探索国际投资调解制度化的道路仍然曲折坎坷。

2 现行国际投资争端中调解的主要特点

2.1 调解庭具有临时性

调解程序主要由调解庭来负责推进,调解庭属于临时性的调解组织。调解庭的临时性主要体现为:第一,每个国际投资争端案件的调解庭的组成人员不同。调解庭的组成人员是由当事方选取出来的,既可以在调解机构提供的调解员名单中选择调解员,也可以选择名单之外的人担任调解员,在当事方达成和解协议或终止调解后，调解庭随之解散。第二,调解庭的组成人数不固定,调解庭人数既存在奇数,也存在偶数,就目前的国际实践来看,调解庭组成人数主要是独任制,少数是合议制,但同时也存在不限人数的调解庭,例如《斯德哥尔摩商会仲裁院2007年仲裁规则》中规定,在例外的情况下调解庭不限人数。此外,调解庭并没有严格要求人数必须是奇数,因为调解庭并没有最终的决定权,只是对争端解决提出建议,因此少数服从多数的表决规则在调解程序中并没有严格要求适用,其组成人员当然也可以是偶数。[3]第三,调解员的选任要求低。由于调解员主要是由当事方选取出来的,其担任调解员主要是基于当事方的同意,因此在这种情况下,如果调解员一旦丧失了当事方的信赖,调解员与争端当事方之间的信任出现危机时,将导致调解制度难以发挥其应有的作用,那么调解庭也将形同虚设。总之,调解庭是临时组织,每个案件的调解庭的成员不同、调解庭的组成人数不固定、调解员选任要求低等方面,都体现了调解庭是承担调解投资者与国家间投资争端的临时组织,正因为调解庭是一种临时性的调解组织,也给现行的调解规则和程序带来了一系列难题。

2.2 调解启动程序具有灵活性

现行多数的国际投资争端中的调解规则规定了争端当事方在争端发生后的任意阶段都可以申请提出启动调解程序。从投资争端发生的过程来看,调解程序的启动主要发生在以下几个阶段:其一,调解程序可以在国际投资争端发生早期,即未开始其他对抗性程序时,由当事人提出,此时调解程序是作为ISDS机制的一种独立的救济模式。[4]其二,在其他对抗性ISDS 救济程序启动后,也可以启动调解程序。在调解程序开始的情况下,其他对抗性ISDS 救济程序应当中止,如果争端当事方最终达成和解,那么ISDS 救济程序也应该终止,如果调解不成功,则应继续遵循ISDS救济程序。此外,国际争端解决机构受理仲裁过程中的调解案件,这些机构可以视情况简化一些程序性环节,这种仲裁与调解“一站式解决”的模式,有助于精简程序,满足当事人缩减时间成本的需求。[5]因此,调解启动程序具有灵活性,只要争端当事方不明确提出反对意见,在 ISDS 运行过程中的任意阶段都可以申请启动调解程序。

3 国际投资争端解决中调解面临的困境

3.1 调解员和调解机构资质问题

从国际实践来看,国际投资争端主要由一些国际争端解决机构或组织以及全球或区域性国际法庭负责处理。[6]虽然这些机构或组织内聚集了来自各国的拥有争端解决丰富经验的专业人才，且这些人才具有高度的国际权威和声誉,但是这些往往是在大量国际诉讼或者仲裁案例的基础上发展和建立起来的,并不能直接地、简单地移植在投资调解争端上。此外,不同的国际争端解决机构或组织的目的和宗旨、原则和要求也各有侧重,组织或机构的名称也具有差异性,因此从这个意义上讲,这些机构或组织并不是专门负责投资调解争端的机构,其业务水准也与专业的调解机构有一定距离,因此投资者对这些机构的固有印象,会使其对这些机构的调解服务能力充满怀疑,导致其往往不愿意选择调解。此外,在调解员资质的问题上,通常是利用现有仲裁员或审判员人才库作为调解员人才库,这主要是出于经济成本和培训效率的考虑。[7]但值得注意的是,调解是一项独立的争端解决方式,仲裁和调解是两种不同的救济方式,两者适用规则和原则是有差异的,而且调解员的职责与仲裁员是有区别的。虽然仲裁员有能力快速理解和运用调解规则,同时也具备一定的业务能力,但这也容易导致经验丰富的仲裁员担任调解员时把仲裁思维模式无意识地抑或是习惯性地运用到调解中去,而仲裁和调解的最大区别在于仲裁具有强制性,如果调解程序中受到仲裁强制性思维的影响,那调解的优势和作用也难以充分发挥。

3.2 仲裁与调解程序两者适用秩序问题

从目前的投资协定来看,大多数都包含了“协商期”“等待期”条款,比如在国际争端和平解决都存在类似的规定。这种条款主要指在启动仲裁程序前必须经过协商,尝试达成和解。但是,这也会存在争端当事方在协商期或等待期内达不成和解协议的情况,这也将导致若调解之后无法达成一致而进入仲裁程序,即在调解程序结束,已经过一定时间之后,才开始启动仲裁程序,这将是一个冗长的过程。此外,目前的投资协定中也设计了“仲裁在前,调解在后”的调解规则,即必须先启动仲裁程序,再由仲裁程序转为调解程序。此外,仲裁程序转调解程序意味着争端当事方既要支付仲裁程序费用又要支付调解程序费用,相较投资仲裁中的磋商程序可以直接利用现有的便利条件或者选择独立程序,出于成本的考虑，争端当事方会更愿意选仲裁或其他方式;如果最终调解不成功,那么争端当事方又只能恢复之前的仲裁程序,这也增加了当事方的时间成本。显然,如果调解程序与仲裁程序的适用必须前后连贯,两者存在严格的适用顺序,不论仲裁程序优先适用还是调解程序优先适用,一旦调解失败,都会存在一定的时间和经济风险。在这种情况下,启用调解程序对争端当事方的作用就并不突出了。

3.3 和解协议的执行性问题

不同于诉讼或仲裁文书,和解协议并没有法律拘束力。在国际投资争端中,争端当事方即便达成投资和解协议,其实施和履行也完全依赖于当事人的自觉与自愿,因而很难对当事方具有拘束力,当事方随时都有反悔的可能。例如,尽管《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》第8条第1款对国家作为当事方的和解协议进行了规定,但该公约旨在解决国际商事领域中的和解协议的跨境执行问题,并没有对和解协议的强制执行问题进行明确规定。在国际投资争端中,享有豁免权的主权国家或其政府机构作为被告一方,如果涉及社会或国家利益,在实践中往往难以执行,“执行难”是和解协议必须面对的一道坎。就目前国际实践来看,国际社会尚不存在一个专门强制执行机构,也缺乏规定保障投资和解协议执行的专门性国际公约,因此投资和解协议执行救济的制度还存在空白,再加之一些国家的社会信用体系还不够完善,投资者的诚信意识薄弱,这些都很可能导致和解协议无法得到贯彻履行。

4 国际投资争端中调解的改革路径

4.1 构建专门的国际投资调解中心

与传统的磋商、斡旋机制相较,调解具有的灵活性,能够有效地节约争端双方的时间和经济成本,将调解充分应用于国际投资争端领域,具有一定的优越性和价值。随着国际投资实践的发展,一些专门的国际商事调解机构和组织已经建立,例如新加坡国际调解中心、香港和解中心等。根据这些机构的实践经验,专门国际投资调解中心是具有完全的国际法律人格,具有独立的管理能力与经济自由,具备专业的调解员队伍,能够履行调解职能、提供调解服务的机构。

4.1.1 设置独立的投资调解中心

国际投资调解中心应该是独立于其他争端解决的机构,其具有独立的法律地位,能够实现独立管理和经济自由。[8]独立管理要求该中心具有完全的国际法律人格,在章程或基本法律文件规定的职能范围内,享有权利并履行义务,独立承担法律责任。它的最高权力机关有权以机构名义独立履行章程所规定的职责,签订国际协议,对外开展交流,参与国际活动,进行国际合作。经济自由要求中心具有独立的财政来源,其财政不受其他组织或机构所支配和管控,其具有独立的经费来源有权按照自己的意志支配和管理这些经费,并独立承担相应的风险。

4.1.2 具备专业的投资调解员队伍

国际投资调解中心需要具备专业的投资调解员队伍,专业的调解员是积极推行调解制度及扩大调解制度适用的重要保证。首先,需要完善调解员管理机制。有学者认为调解员上任应经过统一培训,并建立调解员资格评审组织对调解员资格进行评审,出台调解员守则来规范调解员的行为,并颁发调解资质认证证书。[9]笔者认为具有一定的可操作性,通过对调解员进行统一培训、规范化管理、标准化认证,能够有效保证调解员的专业化程度,减少投资调解的出错率和结果的差异性;其次,稳定调解员结构,加强配套保障,保证调解员不被随意解聘或者辞职,能够为中心带来持续的影响力和公信力;第三,对调解员进行短期培训,不仅要关注专业和技能方面的培训,还应关注调解员职业道德方面的培训;第四,与其他国际投资争端解决机构积极互动,有利于调解与其他 ISDS 机制的分工协作。

4.2 探索调解与投资仲裁相结合的方式

构建专门的国际投资调解机构以及培养专门的调解员并不意味着调解制度“取代”仲裁制度,从调解与仲裁的地位和性质来看,二者都在争端解决机制中扮演非常重要的角色,都是纠纷解决的救济手段。调解和仲裁程序的适用秩序不一定要明确先后,两者既对立又统一,可以探索两者结合的方式,使调解和仲裁共同作用于投资争端解决的过程之中。调解与仲裁相结合可以从以下几点考虑:其一,仲裁庭与调解员共同举办听证会进行信息共享。仲裁庭和调解员作为一个团队可以充分利用听证会的信息共享，在争端解决整体方案中进行商讨。积极安排听证会,鼓励争端当事方积极协商,同时调解员可以获得仲裁庭和争端当事方提供的相关资料,以便促使和解方案的最终达成。[10]其二,不同性质的纠纷分别适用更合适方式解决争议,即无争议的部分适用调解程序,有争议的部分适用仲裁程序。在国际商事中,这种仲裁与调解的密切衔接已有相应实践,例如2018 年《关于建立仲裁与调解相衔接的一带一路多元化纠纷解决机制之合作协议》规定,在国际商事纠纷发生后,争端当事方可以就无争议的部分优先适用调解程序,对有争议的部分再适用仲裁程序。[11]国际投资争端也可以借鉴和汲取国际商事调解中的有益经验,提高解决争议的效率与针对性。因此,不应过分强调两者明确的适用顺序问题,应鼓励各种形式或是两种形式的相互结合和沟通,在各自优势的领域适用不同的程序以发挥自己独特的作用,这样不仅有利于避免仲裁机构和调解机构之间出现恶性竞争,也有利于提高国际投资争端解决的效率。

4.3 构建执行管理机构

由于争端当事方达成的和解协议不具有强制性,和解协议的执行面临巨大的考验,主权国家往往可以根据国内规范,通过本国的执行机构对境内的投资者的境内财产采取强制执行措施,但是对于私人投资者而言却缺乏有效的救济途径,很难强制要求东道国政府履行和解协议。因此,即便东道国承诺愿意配合执行和解协议,但仍存在反悔的可能性,抑或是其具体的实现过程往往难以达到投资者的预期。在国际投资争端中,根据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的规定,国家具有豁免权,国家无论作为原告还是自愿作为被告,不得未经其同意对其财产实施强制执行。[12]因此,构建真正意义上的强制执行机构存在很大的困难。处理和解协议的执行问题可从以下几点着手:第一,建立保障投资和解协议执行的专门管理机构。该机构可以对争端双方达成的和解协议进行监督,以“半官方”的身份执行监督和管理,协调国家执行豁免与和解协议执行之间的利益冲突。第二,将不履行和解协议的违约方纳入“失信名单。”在国际投资争端中,争端当事方经过正当程序,在充分协商的基础上达成了投资和解协议,如果无正当理由拒不履行和解协议,执行管理机构可以将其纳入“失信名单”,如果拒不履行和解协议的一方是国家,尤其是对发展中国家而言,失信名单的存在可以起到督促、威慑的作用。发展中国家需要大量的投资,因此发展中国家需要尽力营造可靠、良好的投资环境来吸引外国投资者,但如果该国一旦被纳入“失信名单”,对国家的形象和投资环境都会带来巨大的冲击,这直接影响到往后外国投资者对该国家的态度。因此,国家为了增强外国投资者的信心,往往会尽可能地履行和解协议。如果拒不履行和解协议的一方是私人投资者,一方面，国家可以采取冻结账户、拍卖等强制性手段实现和解协议的内容；另一方面,“失信名单”能够让私人投资者在该国甚至他国丧失信誉。

5 结语

相较于投资仲裁,调解是解决投资争端更为灵活的一种方式。然而,调解机制能否真正在投资争端解决中发挥重要作用,仍受投资调解机构及调解员资质欠缺、调解程序和仲裁程序的使用秩序存在瑕疵以及投资和解协议执行性等问题的影响。在ISDS机制改革浪潮下,鼓励适用调解,寻求调解制度困境的出路和解决对策,使ISDS机制趋向完善,有助于为ISDS机制的立法与实践指引新的发展方向,使调解制度在深化国际投资争端解决发展中发挥举足轻重的作用。