手术直播中患者隐私侵权认定及其法律规制

王层层

手术直播是指医疗机构及其医务人员在手术室架设信号采集设备，以手术操作、讲解、互动为内容，通过互联网导入直播平台进而上传至服务器，网络用户搜索浏览相关链接即可实时接收观看的过程。手术直播早在20世纪90年代末以电视直播的形式出现[1]，随着互联网的发展和医学技术水平的提高，逐渐由电视直播转向网络直播，在“互联网+医疗”模式下受到广泛关注并被赋予新的内涵。由于直播具有实时性、互动性、广泛性，能够让受众群体身临其境，尤其是医学专家、实习医生能够直接学习对某一类手术的处理方式和操作经验并向主治医生提问，有利解决了传统传播媒介和临床观摩的困境，为医学传播和创新提供新途径。

但是，手术直播在运用的过程中也存在一定的伦理与法律问题，影响手术直播的健康发展。其中，最不容忽视的是患者隐私权侵权风险。如2017年已脑死亡的日本幼童进行肺移植手术的过程被无码播出，其家属起诉医院和电视台[2]，又如2007年中国长沙妇科微创学术峰会对妇科手术进行直播也曾引发激烈的争论等[3]。这些事例都涉及手术直播中患者隐私权的侵权问题。在这类侵权中患者隐私侵权如何认定，怎么从事前、事中、事后进行预防和救济等问题需要澄清和解决。本文从上述争议问题入手，分析手术直播中患者隐私侵权认定和责任，为手术直播的发展减少隐忧并为患者隐私权的保护提供建议。

1 手术直播中的患者隐私权

1.1 手术直播中患者隐私权的界定

隐私权是指自然人享有并直接支配的个人信息、个人活动及个人生活安宁与自主排斥非法侵害的一种人格权[4]。隐私权、患者隐私权、手术直播中患者隐私权三个概念，存在种属关系，从隐私权界定的三要素即权利主体、保护范围及侵权方式来看，三者并无本质差异，不过，手术直播中患者隐私权因为基于互联网的特点，在隐私权的范畴内向医疗与互联网领域延伸，形成了独有的法律关系、保护范围、侵权方式及民事责任。因此，需要对其概念及特质进一步明确。

《民法典》第一千二百二十六条规定患者隐私权是患者特有的法定权利，并扩大患者隐私权保护范围、增添患者个人信息、删除“造成患者损害的”侵权责任构成要件，加大患者人格权保护救济力度，但未界定其含义，导致患者隐私权保护范围、加害类型、民事赔偿责任不明确。学界对于患者隐私权界定主要有三种观点：部分学者把患者隐私权等同于隐私权，将患者隐私范围界定为个人秘密，忽略了特殊性[5]；一些学者采取列举法将其界定为患者拥有保护自身包括身体的隐秘部位、某些疾病、病史、生理缺陷、特殊经历、遭遇等隐私,不受任何形式的外来侵犯的权利[6]，患者隐私权的内涵与外延不断扩张使此种定义未能将范围穷尽且侵权方式不明确，不利于患者权益全面保护；也有学者认为患者隐私权是一种法定权利，即法律赋予患者在接受医疗服务时享有的，要求医疗机构及医务人员对患者秘密不得泄露和非法侵犯的权利[7]，对患者隐私并未进行实质性的解释。以上三种观点从不同角度进行定义，反映了患者隐私权的部分内容，但未详尽。考虑并分析患者隐私权主体、医疗行为上的特殊性、保护范围、侵权方式才能更好地界定其含义。

患者隐私权以隐私权为基础，有其独特的保护范围、侵权方式且侧重点不同。手术直播中患者隐私权的保护范围侧重于患者自主：具有是否同意直播、直播主体、地点、时间、直播内容的选择自由；患者信息(身体敏感部位、残疾区域、面部表情等身体隐私，病历资料、病史等健康隐私，姓名、性别、出生日期、电话号码、住址等个人信息)；患者空间(私人空间包括物理空间和网络虚拟空间，患者的私人空间仅指物理空间即手术室、诊疗室、病房等)；患者安宁(患者享有在手术室或病房不被打扰、拍摄、刺探、偷窥的安宁)。手术直播对患者隐私权侵犯的行为类型主要包括拍摄、公开、泄露。因此，手术直播中患者隐私权可界定为医疗机构及其医务人员以互联网为载体将患者手术相关信息储存时，患者所享有的避免手术直播主体对患者的私人自主、信息、空间、安宁进行不当公开、泄露、拍摄的权利。

1.2 手术直播中患者隐私权的特质

手术直播中患者隐私权的界定突出的特质体现在权利义务主体、保护时间、权利义务方面。手术直播中患者隐私权的权利主体是直播中进行手术的患者，义务主体具有广泛性：作为直播主体的医疗机构及其医务人员、直播平台提供者、受众群体，其中直播平台既包括第三方平台，也包括医疗机构自建平台。手术直播中患者隐私权保护的起始时间和终止时间有别于患者隐私权，后者以患者在医疗机构接受医疗服务时为起点延续至医疗服务终止后，而前者的起始时间以直播开始时持续至直播结束后。权利义务具有特殊性，患者享有患者隐私权及一般隐私权不受侵犯的权利，同时，具有容忍医方知情权、言论自由权的义务，平台提供者应当履行合理审查义务。通过侵权认定分析以此平衡患者隐私权与公共利益之间的冲突，进而明确侵权主体和侵权责任，从而维护患者权益。

2 手术直播中患者隐私侵权认定问题的分析

2.1 手术直播适用情形及差异

手术直播只有在医学研究与教育等正当目的的情况下才得以适用，若用于非正当目的，如外科医生以自我发展、哗众取宠或追求更高经济利益为动机，挑选高死亡率、不适宜的手术进行直播，侵犯患者物质性、精神性人格利益的，为法所禁止。手术直播以正当目的为基础主要适用三种情形：医学学术会议、医疗教学、医学知识科普。其实现方式一般在手术直播流程中体现，医疗机构将手术室内的现场、仪器的音视频直播流同步输入到导播台，由导播台进行画面导播切换及输出，并通过音视频互动系统，手术室内的人员可与场内外专家连麦交流，最后直播通过服务器转码呈现在现场大屏及直播观看链接的界面上[8]，故无论用于何种情形均包含两种观看方式：通过显示器、大屏幕现场观看或运用网络直播平台途径实现收看。

手术直播的三种适用情形在实现途径方面具有一致性，但两种途径的不同决定着直播平台是否承担侵权责任与相应义务，下文将对其侵权认定及责任承担进行具体分析。此外，其在目的、主体是否特定等方面存在差异。医学学术会议通过学术探讨及经验交流，提高医疗水平和创新能力；医疗教学突破传统临床教学手术室的场地限制，通过更为便捷的方式实现教学目的；医学知识科普扩大传播范围、普及正确医疗知识。手术直播用于医学学术会议、医疗教育时其参与主体是特定的，主要针对医学专家、学生；用于科普医学知识时针对不特定的受众群体，受众群体的范围不同影响患者隐私侵权认定及构成。

2.2 手术直播的患者隐私侵权认定方式

手术直播适用情形、伦理风险及特殊性决定了患者隐私侵权认定方式各异。例如，手术直播具有操作简便、实时录制、实时播放和信息传播广泛等特征[9]；直播主体在直播过程中会受到多重因素影响，如手术环境、时差、设备、护理人员、语言、受众群体规模等[10]；未对患者隐私保护范围进行技术性遮挡与模糊处理，在解说、回答过程中泄露隐私等。在传统手术室中侵犯患者隐私权属于一般侵权行为，适用过错归责原则及侵权责任的四个要件，而手术直播具有特殊性、复杂性，根据“三种适用情形及两种实现方式”从不同参与主体角度，分为医疗机构、直播平台及受众群体对患者隐私侵权三种情况加以认定。

2.2.1 医疗机构侵犯患者隐私权的构成要件

手术直播中医疗机构在具有特定主体的医学学术会议、医疗教学情形中以及不特定主体的医学知识科普过程中均适用过错推定责任原则，由侵权行为、损害后果、因果关系三要件构成。当患者主张其隐私权受侵犯时，由患者一方举证证明存在侵权行为、损害后果和因果关系，受害方无需证明医疗机构是否具有过错。《民法典》侵权责任编第六章医疗损害责任规定医疗机构及其医务人员原则上适用过错责任以及三种特定情形下适用过错推定责任，而多种医学传播途径使患者隐私侵犯范围扩张，传统单一过错归责原则难以补偿患者隐私侵犯的损失。医疗机构在手术直播中造成侵权应适用何种归责原则并未明确规定，可资借鉴法国在医疗损害责任中双轨制的归责原则予以界定，即医学科学过错实行过错责任原则；医疗伦理过错实行过错推定原则[11]。

医疗机构实施侵权行为主要以“不作为”的行为方式呈现，例如，未取得患者的书面知情同意、未履行具体明确的告知义务、未采取技术性和物理性措施对患者可识别个人身份的信息及部位进行恰当处理等。患者隐私侵犯无需产生实际经济与精神损失，手术直播一旦开始将导致已公开的患者隐私消灭，直接侵犯患者隐私权，其损害结果表现为患者隐私泄露。承担法律责任必须具有因果联系，医疗机构只有实施侵权行为并由此造成患者损害，才需承担责任。医疗侵权责任因果关系要件的规则原则上应适用直接原因规则，由患者对因果关系进行举证证明，若涉及医疗专业知识，只有当患者证明达到一定程度时，可例外适用有条件的因果关系推定规则。患者主张隐私权遭受侵犯的，举证上述构成要件，即可实现权利。

2.2.2 手术直播平台提供者侵犯患者隐私权的认定

在手术直播环境下，患者隐私能够在短时间内大规模地传播并面临着二次收集利用且侵权主体不确定使患者难以维权的风险，给患者造成不可估量的损害。直播主体将手术操作过程进行直播需要平台提供者为其提供信息发表交流平台。平台提供者侵权的构成要件主要从责任形态方面认定，直播主体侵犯患者隐私，直播平台承担间接侵权责任的过错形态为过失，以是否履行了适当的注意义务来确定其在主观要件中是否具有过失[12]。适当的注意义务包含两部分核心内容：一是预防性的合理审查义务，合理审查包括人工审查和技术审查两种[13]，由于过滤技术的发展，以技术辅助人工审查的方式得以广泛使用[14]，对手术直播中关于侵犯患者隐私的内容预先排除或采取弥补措施，审查是否符合平台要求，是否已签署知情同意书等可能引起患者权益纠纷及损害的事项，有效预防和制止侵权。二是补救性的注意义务，手术直播主体实施侵权时，患者及其利害关系人有权通知平台提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施予以救济，平台提供者应当及时处理并采取必要措施，否则应承担侵权责任。因此，只有平台提供者对网络用户的侵权行为未尽合理注意义务时，才会间接侵犯患者隐私权。

2.2.3 受众群体侵犯患者隐私权的构成要件

手术直播直接参与且知情的主体主要包括医疗机构及平台，受众群体并不直接参与手术直播过程，主要通过现场或直播媒介进行观看，适用一般隐私权的构成要件。通过针对不特定受众群体的直播平台，受众群体知晓患者隐私，若利用已知隐私通过网络搜索引擎功能“人肉搜索”确认患者身份或将直播内容进行转播、扩散，进而侵扰患者生活安宁和私人生活，虽构成侵权，但由于侵权主体不明确导致难以维权。

2.3 手术直播中患者隐私侵权的免责事由

征求患者同意是直播主体侵犯患者隐私权的抗辩事由之一，否则，属于侵犯患者的权益，应当承担侵权责任。在司法实践中，由于未征求患者同意进行直播进而造成侵权的案例日益增多，如2019年某市举行的一次医学学术论坛上向全国直播了男子缩胃手术全过程并造成患者死亡，而患者及其家属对于直播的各项事宜并不知情[15]。因此，需要明确患者同意是否为手术直播各种适用情形的免责事由，才有利于消除患者侵权风险。

手术直播三种适用情形是否均需患者同意，在医学与法学领域存在冲突。医学领域学者认为手术直播无需经过患者同意，主要考虑以下因素：第一，当手术直播涉及公共利益，发挥传播、提高医疗水平和促进医学创新的功能时，患者隐私权应当做出适当让步。第二，根据《全国医学工作条例》第二条，医院具有教学与科研任务，手术直播作为新型教学方式，具有正当性。第三，医疗机构及医务人员在进行手术直播时，已经尽到合理注意义务并采取措施以避免隐私泄露，同时，更加关注手术操作过程。法学学者认为手术直播未经患者同意将会侵犯患者隐私，其理由有以下方面：第一，手术直播虽然其目的具有公益性，但公共利益往往涉及国家利益、公共安全等必要问题时才能够限制患者隐私权，属于克减范围，而手术直播并不属于上述公共利益的情形，在个人利益与公共利益进行衡量时，前者应适度让渡于后者，但不能过度，否则，难以保护个人自由与权利[16]。第二，患者与医疗机构订立医疗服务合同属于有偿合同，实质上不属于公共利益范畴，患者进行诊疗不以牺牲其隐私为前提。因此，本文认为无论用于何种情形的手术直播都必须征求患者同意，方可实施。

3 手术直播患者隐私侵权的法律规制

3.1 “事前预防”是患者隐私权免受侵犯的基础

手术直播参与主体即医疗机构及医务人员、第三方平台提供者、受众群体有效的“事前预防”是患者隐私权免受侵害的源头，其中医疗机构采取的术前措施为最主要、最根本。

手术直播前需要医疗机构及医务人员从两方面准备。在程序方面：(1)手术团队讨论相关事宜；(2)无菌铺布等遮盖物品；(3)手术专用摄像机；(4)检查、调整摄像机移动功能和摄像头角度；(5)根据手术种类、特征、病情等因素确定合适的患者；(6)虚构患者个人信息等。在内容方面：(1)术前访视，向患者详细介绍手术直播的流程，解答疑惑，明确手术直播将用于医学研讨会、医疗教学及科普医学知识等目的，讲解手术直播中需公开的部位、病历资料及将采取的隐私保护措施使患者保持最佳心理状态并积极配合手术；(2)患者签署知情同意书，为医务人员泄露隐私划定范围；(3)确定患者的辩护律师，该辩护律师必须满足以下三个条件：一是必须为了患者的最大利益，二是与手术直播无利害关系的第三人，三是具有手术相应医学知识。

第三方平台提供者以及医疗机构自建的直播发布平台事前应当建立完备的观摩系统，针对特定受众群体只能观看被授权视频；为医疗机构建立较高的准入门槛并进行形式审查。此外，无论是现场收看或是平台观看的受众群体应当事前了解相应的直播规则并签署保密协议。

3.2 “事中控制”是遏制侵权风险进一步扩大的关键

“事中控制”主要是针对“事前预防”措施的进一步贯彻和落实。其实施主体仍然以医疗机构及医务人员为主，第三方平台提供者及受众群体为辅。

医疗机构在术中主要从三个方面控制侵权风险：(1)公开隐私不得超出患者知情同意范畴，应尽量将镜头局限于手术范围内，避免出现不必要暴露患者信息的画面，将所识别风险最小化，以便为患者带来最有利和最合乎道德的结果；(2)严格遵照已虚构的个人信息进行讲解与交流，防止真实信息泄露；(3)要及时终止，当出现侵害患者隐私权或其他利益时，患者、近亲属、辩护律师均有权代表患者随时终止手术直播。

由于直播内容具有及时性、不可更改等特征[17]，第三方平台提供者及其医疗机构自建的直播平台在直播中难以阻断违法违规内容，主要以事前预防及事后救济、追责处罚为必要。受众群体在观看直播的过程中不得进行拍摄和转播，防止患者隐私、手术过程遭受二次传播。

3.3 “事后责任”是患者隐私权遭受侵害的救济手段

手术直播参与主体未采取术前预防、事中控制措施，侵犯患者隐私权益的，应当承担责任。由于受众群体侵犯患者隐私具有间接性，应适用一般隐私权的救济措施，下文主要对医疗机构及医务人员、第三方平台提供者的责任进行论述。

3.3.1 医疗机构及医务人员的责任

医疗机构及医务人员通过显示器或自建平台进行手术直播，既是直播主体，也是平台提供者。当未征求患者同意或越过患者让渡界限，无论是否造成实际损害，都应承担责任。患者隐私权受到侵犯时会发生侵权责任与违约责任的竞合，患者既可依据《民法典》第一千二百二十六条、第一千一百九十四条主张侵权责任，也可以根据医疗服务合同请求违约责任。无论患者选择何种请求权，只要造成严重精神损害的，都不排除精神损害赔偿的适用，以此充分保障患者隐私权。

3.3.2 手术直播第三方平台提供者的责任

通过第三方平台播放手术直播时，平台提供者需要为直播主体实施的行为履行适当的注意义务，直播主体在平台上实施侵权与平台提供者未履行相应义务具有一定牵连性，平台提供者在三种情形中应当与直播主体承担连带责任。

由于手术直播直接关乎患者身体，平台提供者应当履行预防性的合理审查义务，如上所述，审查义务属于平台提供者合理注意义务中的一种。未尽审查义务，造成患者侵权的，应当与网络用户承担连带责任；《民法典》第一千一百六十五条和第一千一百九十七条规定明知规则，平台提供者与直播主体共同实施侵权行为、明知或应当知道直播主体实施侵权而未采取任何措施。其中，“明知”或“应当知道”作为平台提供者承担间接侵权责任的过错责任形态,主要有两个核心判断标准：一是平台提供者已经注意到或者应当注意到其实施侵权行为等不法事实，而持故意或放任态度; 二是平台提供者所注意到或应当注意到的手术直播类型、性质及防范措施等具有侵权风险可能性事项时，是否具有明显或容易判断可能性[18]。当满足两个标准时，即表明平台提供者具有侵权的主观故意形态，应当与手术直播主体共同承担连带侵权损害赔偿责任；《民法典》第一千一百九十五条规定通知规则，平台提供者接到患者通知后具有及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的义务，否则，也应当对患者损害扩大部分与手术直播主体承担连带责任。通过三种侵权连带责任的规定，使患者隐私权的侵犯得到充分救济。

4 结语

手术直播以“互联网+外科手术”的形式处于快速发展之中，医疗机构进行手术演示，搭建了高水平、高质量的学术与技术交流平台，为各种外科手术的发展起到了积极的推动作用。但是，由于互联网直播的介入，患者隐私面临“两次不当利用”的侵害。国外对手术直播中患者隐私权的研究多为伦理范畴。我国关于直接保护手术直播中患者权利的法律还处于空白状态。然而，在司法实践中，手术直播中侵犯患者隐私权的案件日益增多，需要对患者隐私侵权认定及手术直播过程中风险规制进行更为深入的研究，才不致使患者权利落空。