电影作品著作权侵权损害赔偿的现实困境与路径选择

黄君悦

(乔治城大学 法律中心，美国 华盛顿特区 20001)

0 引 言

我国《著作权法》第15条对电影作品的著作权这样规定为：由制片人所有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片人签订的合同获得报酬。同时，电影作品中的剧本、音乐等可单独使用的作品，作者有权单独行使其著作权。由于电影作品著作权的特殊性，其侵权纠纷往往具有以下特点:一是权利人主体的多样性。[1]84制片者享有电影作品的著作权，但电影作品所涉及的利益主体除制片者外还涉及创作者(如编剧、导演等)、发行方、电影授权使用方等。二是由于涉及侵权的主体不同,其盈利能力、赔偿能力不同。三是定价依据的模糊性和个案差异性，即个案之间往往因电影作品盈利来源的不同有较大差异。处理侵害电影作品著作权案件的核心是确定损害赔偿额。上述特点导致了实践中对损害赔偿难以确定的困境。目前，我国相关法律设置了对损害赔偿额的裁量方法和适用顺序，即先考虑权利人的实际损失，如果难以确定实际损失，则需考虑非法获利。[2]862在前两者均无法确定的情况下，适用法定赔偿。由于标准不一，权利人实际损失与侵权人非法获利在司法实践中均极少适用，因此法定赔偿占损害赔偿计算中的主导地位，在司法实践中过度适用。但是，权利人普遍反映损害赔偿往往不能弥补实际损失，说明《著作权法》对权利人的救济力度、对市场的规范力度不足。为了解决这些现实问题，亟待进一步完善侵权损害赔偿，保障电影作品著作权人的合法权益，促进影视行业的健康发展。

1 电影作品著作权侵权损害赔偿的现实困境

1.1 赔偿方法难以确定

当电影作品的著作权遭到侵犯时，侵权行为人应当支付相应的损害赔偿额，但具体采取何种侵权损害赔偿方法，理论上主要存在三种争议：第一种是采取填平原则，即对侵权人所造成的损害进行弥补。这种原则为德国民法之基本原则，其目的是为了填补权利人所受之损失，而在内容上以弥补权利人受到的经济损失为准。[3]561在该原则下，权利人受到的损失不得被部分补偿或过度补偿。第二种原则是法定赔偿原则。该原则考虑到实践中侵权人对行为客观事实负责，因危害后果难以量化，无论是权利人受损金额还是侵权人所获收益，一时都难以确定。[4]64例如，一个行为人销售了一个网络云盘，其中包含一部刚刚上映的影片，虽然该销售人员从中获利几元钱，但权利人的实际损失却难以评估。若依据销售人员所获利润进行赔偿，赔偿金额则可能与权利人实际损失相差甚远；若由法院行使自由裁量权，明确具体的赔偿金额，则可加大对权利人的保护力度。第三种原则是惩罚性赔偿原则。该原则是指若行为人主观故意侵权，则应当对其判罚高于正常价格的赔偿额,其目的不仅仅是弥补权利人所受到的损害，更是惩罚行为人之过错行为。[5]114

目前，我国采取的是填平原则和法定赔偿原则相结合的方式，在著作权侵权损害赔偿制度中未有惩罚性赔偿原则之规定。[6]93具体而言，根据我国《著作权法》的规定，行为人赔偿应当参照如下顺序：(1)考虑著作权人所受到的实际损失；(2)如果实际损失难以计算，则必须考虑行为人的侵权所得；(3)如果实际损失和侵权所得的数额都难以明晰，则由法院酌情进行判罚，但总判罚金额不得超过50万元。由此可见，在我国电影作品著作权侵权中，损害赔偿必须参考著作权人的实际损失，侵权人的非法获利和法定赔偿。前两者属于计算方法，后者属于自由裁量方法。自由裁量方法是在计算方法无法适用时进行的补救，三种机制在共同作用下达到侵权人获利与权利人损失弥补的平衡。但是，《著作权法》仅规定了损害赔偿的判断逻辑顺序，并未对具体损害赔偿的方法和内容作出规定，导致实践中存在认定不清、判断不准的弊端。虽然最高院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了法定赔偿额应当考虑作品的类型、合理的使用费用、行为的性质和所造成的危害性等因素，但未针对实际损失、违法所得等提供标准依据，所以该标准仍然不够明晰。这是导致电影作品著作权侵权损害的赔偿方法难以确定的重要因素。

1.2 赔偿数额不明晰

著作权属于典型的知识产权。知识产权作为一种无形资产，其不同于其他物品，价值一般难以确定，特别在不同领域、不同属性的知识产权，所确定的方法和程序也不尽相同。

首先，在资产评估方法上，一般将知识产权纳入到无形资产评估项下，根据《资产评估职业准则——无形资产》予以确定[7]13，该准则确认无形资产的价值评估方法有市场法、收益法和成本法等，而会计师在对无形资产进行计量时，所依据的是《企业会计准则第6号——无形资产》，该准则对无形资产的初始计量采用历史成本法方式进行。已有观点指出，此计量方法形式过于单一，在某些无形项目中根本无法采用货币计量。[8]75在内部研究开发支出的无形知产计量中，若无法区分研究阶段和开发阶段的支出，则将所发生的研发支出全部费用化，计入当期损益。然而，无形资产的研究和开发费用在实践中并非明确清晰，判断标准也不统一，导致了对无形资产计量的模糊性。

其次，相比非诉程序，目前针对知识产权诉讼程序的资产核查不够完善。一般在诉讼中，法官往往依据自身的自由裁量权对著作权加以认定，而非依据会计计量或者资产评估的结果。例如在一起著作权权属、侵权纠纷案件中，关于赔偿数额的确定问题，法院一般认为应当综合考虑涉案作品的性质、知名度等因素，酌情确定赔偿数额，最终以其自由裁量权确定被告向原告支付经济损失。

最后，著作权包含了多方面的内容，形成了不同的侵权类型，其损害赔偿标准也不尽相同。实践中电影作品侵权集中体现对以下几种权利的侵犯：第一，侵犯复制权。考虑到时代的进步、科技的发展，电影作品不再必然存储于有形载体，因此，侵犯电影作品著作权的关注重点在于电影作品是否被复制，并非关注其载体是否被加以复制。[9]88-91第二，侵犯发行权。电影作品最核心的传播方式是发行，通过发行使电影作品转化为真实的收益。行为人未经允许将电影作品公开，将会严重侵犯权利人的经济利益。第三，侵犯信息网络传播权。网络时代电影作品通过网络空间进行传播，侵权人往往在更短的时间内获得更高额的收入，严重影响到权利人的收益。第四，侵犯放映权。实践中，例如私人影院、KTV等企业在经营中，通过场所内设装置擅自放映作品之行为即构成了对放映权的侵犯。第五，侵犯改编权。未经著作权人许可改编作品，创作出具有独创性的新作品的权利,这种侵权主要见于电影作品的延伸创作，如游戏、玩具等。

1.3 赔偿责任不清楚

由于损害赔偿数额难以确定，对双方举证责任的分配更是难以明晰。虽然法律上规定除特殊情况外，主要遵循谁主张谁举证的原则，但具体到电影作品中，对于各项费用举证问题则陷入了难题。以美亚长城公司电影作品信息网络传播权纠纷案为例，美亚长城公司制作影片《出轨的女人》，被告经纶公司开发了一款名为H3的播放器，其目的是向客户提供海量不用付费的电影资源。在未经美亚长城公司的许可下，经纶公司擅自将涉案电影作品公布于播放器上被公众所观看。后美亚公司诉诸法院，案件争议焦点之一是经济损失的认定。法院认为，原告美亚长城公司未能证明自己的实际经济损失，也没能证明经纶公司通过播放器所获得的收益。法院根据《著作权法》第49条之规定，认为经纶公司作为技术研发者，其主观并没有故意侵犯美亚长城公司电影作品的恶意，其过错程度不高，因此，可以参照相似案件判定经济损失赔偿额为4 000元。由此可知，法院的判决依据是在无法确定实际损失，也无法确定违法所得时，参照其他类似案件的判罚最终确定侵权损害的赔偿数额，但法院并没有提供明确的参照标准，仅在判决书中提到“同类案件参考标准”。

法院认为当事人的实际损失以及侵权人的违法所得难以计算，究其原因便在于举证过程中权利人的实际损失包括了直接财产上的损失、可期待的利润减损以及合理的支出，而侵权人违法所得必须考虑到电影作品的销售金额、利润、侵权人行为同最终结果之间存在的因果关系。在销售金额方面，权利人，也即案件的原告难以举证，因其不同于有形的财产出售，能直接判断出销售金额，确定销售金额必须考虑到作品的版权费、用户充值金额，用户充值量，广告收益，流量收益等综合因素，而且销售金额是不断变化的，考虑到同类电影作品可能同被侵权作品之间存在竞争关系，也会导致权利人的损失未必均来自于侵权行为。而且销售金额对于原告而言，通常属于公司内部经营信息，一般会选择拒绝公开，这也引发了举证困境。在利润方面，利润指的是产品的销售金额减去产品的成本，但是电影作品是通过信息网络进行传播的，其精准数据往往难以获得，而且缺乏统一的财务和会计准则，导致原告难以举证自己的利润损失。如果要举证侵权的结果同侵权行为之间具有明确的因果关系，则必须充分考虑到侵权的种类并非单一，而且网络传播的速度之快，涉及对象之多，证明存在因果关系需要耗费巨大的时间和经历，也未必能够举证完全。[10]89综合上述因素，导致实践中当事人的举证困难。法院要基于不充分的证据来计算最终的法定赔偿额，同时法院又不得主动补足相关证据，便使其无法将涉案赔偿事实完全理清。因此，法院选择在数额确定上进行自由裁量，根据具体情况进行斟酌，进而提高案件审判之效率，但也因此造成了法定损害赔偿额在实践中差异较大。

2 电影作品著作权侵权损害赔偿的路径选择

2.1 适当引入资产审计的前置程序

针对非诉讼程序而言，实际上已经引入了资产评估或者审计程序，例如在破产重组中，根据《企业破产法》第24条的规定，管理人需对破产企业的资产进行核查，编制财务报表，制作财产状况报告，实务中管理人一般由会计师事务所或者律师事务所等组成，当律师事务所作为管理人时，其往往需聘请具有一定会计专业背景的管理人。在投融资或者资产并购的领域，同样需要由会计师进行审计后，确定企业的资产。知识产权属于无形资产，相比实物资产而言，对价值的确认更加困难，但在知识产权诉讼领域却未能充分运用审计前置程序予以确认，导致法院过度运用自由裁量权，无法达到公平的结果。因此，可以将审计前置程序的方法引入到电影作品侵权损害赔偿之中。在考虑其费用的承担问题时，由于审计前置属于附加程序，应当与鉴定程序等一致，其费用纳入诉讼费用，最终由败诉方承担，以体现权利平衡价值，体现侵权人与权利人的正常博弈。

2.2 科学计算著作权人的实际损失

2.2.1 通过期待利益估算实际损失

期待利益估算是直接通过对权利人原本可以获得，但由于侵权而未能获得的各部分收益的加总，明确权利人实际损失，从而成为损害赔偿的定价依据。运用期待利益估算的要点在于解剖电影作品的盈利模式，由权利人提供证据，能尊重和保护权利人的期待收益。

电影作品的期待利益主要有院线票房、许可使用费收益和点击量、会员费收益三大部分组成。对院线票房实际损失的计算，应当分侵权时期具体讨论。如果侵权发生在电影作品下映之前，则可以预见，院线票房会受到持续影响。考虑到对复制权、放映权、信息网络传播权的侵权方一般可以掌握较确定的播放量数据，可以通过由侵权产生的播放量而预估实际损失。但侵权片源一般成本较低，多为免费或低价即可观看，故而将播放量直接等同于观影人次的降低量是不合理的。而在统计机构及智库的报告中，对每年线上观影人次与影院观影人次的统计较多。此时，权利人可以请求法院，在要求侵权人提供播放量等证据的同时，提供专业智库或统计机构关于上一年度线上观影人数与影院观影人数之比的数据，用以预计被侵权电影作品的院线票房所受到的影响(即因侵权未取得的期待院线收益=侵权方播放量×上一年度影院观影人数/上一年度线上观影人数)。如果侵权发生在电影作品下映后，除非有明确证据，一般对院线票房不造成影响，易对电影播映许可使用费和已获得信息网络传播权的视频网站或平台造成影响。《电影作品著作权集体管理使用费收取标准》(下文简称《使用费标准》)对许可使用费做出了明确的、可量化的规定。权利人的许可使用费损失，即可为《使用费标准》规定与实际获得许可使用费的差额。[11]163

对于不在电影院上映的网络大电影，以及得到电影作品授权的视频网站，则通常通过广告收益、点击量与会员费收益获得盈利。在对点击量与会员费收益进行计算时，应当注意两点：第一，考虑到会员费一般是对某网站或平台所有资源的付费，作品知名度和同档期竞争力在此时就应当被纳入考虑范围，在计量时应进行一定的分类计算。如被侵权作品在同档期竞争力较强、知名度较高且在网站平台占据了醒目位置，则此时对该作品的点击量与会员费收益应当分为两部分计算：一部分是作品上映后的会员费，应当认为是该作品直接带来的收益，则单次点击收益应直接按1的系数进行计算(即热映档期内的新增会员费=该部分收益)；一部分是作品上映前的会员费，应当认为涵盖了用户为该作品预支的费用，则单次点击收益应更细化地计算，该部分收益应加权计算(即会员费/档期内平台总点击量×档期内作品点击量=该部分收益)，该作品的点击量与会员费收益为这两部分的总和；而如侵权作品在同档期竞争力、知名度均中等或较弱且在网站平台占据非醒目位置，则应直接全部加权计算(即该部分收益=会员费/档期内平台总点击量×档期内作品点击量)。第二，有许多作品是免费观看的，但其点击量是网站或平台盈利的重要要素，且一般来说，会员费对大多数作品并不是“观看费用”，而是去除广告和提前观看的“服务改善费”，即会员费包含了对免费作品的服务费用，因此，上映当年内的免费作品和付费作品应当同等对待；在上映一年后(以上映日为基准日)的免费作品如被侵权，则可在上述计算方式的基础上继续加权，即在原点击量与会员费收益上逐年递减10%，与付费作品进行同类对待。

2.2.2 通过比较法计算实际损失

目前我国关于销售数额等因素难以确定，权利人举证困难。对此，可以参照美国商标法的比较法，具体而言包括以下两种方式：(1)设立对比期间。将电影作品出售前的一段时间作为参考时间，电影作品被侵权后的一段时间作为对比时间，将两段时间的销售数额进行对比，确定销售数额上的实际损失。考虑到这种方案在美国被广泛使用，我国可以探索性尝试该种方案，以电影作品遭受侵权前的一段时间作为参考，考虑到电影作品的网站上的浏览量、评论量、会员数目的变化，以及电影作品的付费用户数量、点播数目等等，同遭受侵权后的一段时间进行对比，进而得出电影作品的实际损失的销售数额。(2)借助类似产品进行比较，即通过寻找一个和涉案作品相类似的电影作品作为对比。在《使用费标准》中也有对于电影作品的分类，可以进行适用。在同一时间比较涉案作品的销售数额的减少量，这些减少量就是实际的损失。

2.3 运用多种方法确定法定赔偿额

2.3.1 通过综合考虑确定法定赔偿额

法定赔偿是目前司法实践中最常见的做法，但该做法的判决标准却并不明晰。在案例研究中，即使适用法定赔偿，也应当充分考虑到权利人的损失、侵权方的违法所得等因素。法院在确定最终的赔偿额时，普遍考虑到了作品知名度及市场价值、侵权人经营规模、侵权情节、受害者为维权所支出的合理开支等，但是这些因素究竟应如何考虑，考虑到何种程度，法律上没有规定，法院判决书中也未有说明。在该种情况下，不妨灵活地将权利人损失、侵权方违法所得和法定赔偿额结合，采信权利人提出的、证据较为充足的权利人损失与侵权方违法所得部分，而对其他部分作进一步考量。如权利人已证明了因侵权损失的可期待票房收益，则可以将该部分作为法定赔偿额的一部分。

2.3.2 运用许可使用费确定法定赔偿额

在电影作品著作权侵权案件中，权利人遭受的损失主要是其未来可得利润。但是，即使举证责任部分倒置，仍有可能出现证据不充分的情况，导致可得经济损失一时之间难以量化。如侵权发生时间在电影作品于院线下映之后，考虑到其主要影响到的收益成分，许可使用费可以成为一个法定赔偿额的确认途径。具体而言，可以参照《使用费标准》中的规定，结合《著作权法修正案(草案)》(下文简称为《著作权法修正案草案》)的规定，明确法定赔偿额为许可使用费的倍数，这是相对量化的标准,能增加实践的可操作性。

2.3.3 运用成本收益均值确定法定赔偿额

在现存权利人损失、侵权方违法所得确实难以计量的情况下，可以考虑从成本倒推出权利人的可能损失，作为法定赔偿额的参考要素。运用此方法，首先要确定电影作品的成本。电影作品的成本主要可以分为制作成本、创作者酬劳、宣发成本等。对于电影作品的著作权权利人即制片方来说，可以参照《使用费标准》，提供相同体量和类型的、多部电影的利润率，在满足类型相近、投资体量相同、上映档期相近的前提下，依据同类电影的平均利润率推导出该电影作品的合理期待利润。以合理期待利润和实际利润的差额确定法定赔偿额。需要说明的是，这种方法考虑因素较少，容易出现不够全面的问题，应在证据极度不充分、无法适用其他方法进行计量时采用的方法。

2.4 合理分配纠纷双方的举证责任

在确定权利人实际损失、侵权人违法所得及法定赔偿额之后，需对实务中纠纷双方的举证责任予以确认，以进一步完善侵权损害赔偿。通过明确举证责任的方式，可以对证据普遍不充分的挑战做出回应。

首先，针对电影著作权侵权损害赔偿案件而言，应充分考虑到实践中多数证据掌握在侵权人的手中。同时，在网络环境下，侵权成本低，传播速度快，其传播过程具有时效性，证据难以被搜集或保存。对此，应结合《著作权法修正案草案》之规定，明确法院有权要求侵权人提供其所掌握的资料和证据。若侵权人拒绝提供或提供虚假资料，法院应作出有利于著作权人的推定，根据现有证据来明确法定赔偿额的具体数额。其次，在计算违法所得之时，由于这些信息和数据大部分由侵权人占有并使用，权利人无法充分知悉其因侵犯著作权所获得的利益，该部分的举证责任不应由权利人承担，否则将在无形中为权利人设置维权障碍，增加诉讼成本。针对违法所得的举证方面，不能依据我国现行《民事诉讼法》关于谁主张谁举证的规定，而应由侵权人对这部分重要信息予以举证，以证明其没有侵犯权利人的著作权或者未到达权利人主张的侵权程度。对此，我国可以借鉴美国的做法，由权利人证明侵权人的大致销售数额，至于侵权成本、无关利润则由被告承担举证责任。这是考虑到实践当中，权利人有能力，也有途径取得相关销售价格的数据，而关于销售数量，法院应当考虑到侵权方可能会故意给权利人的举证带来困难。因此，法院应当对原告关于销售数量的举证采取非严格的标准，只要其提供的证据或者数据合理，能够证明这一基本事实即可。最后，针对侵权成本与无关利润，这些都存在于被告的财务账册之中，原告难以获得，且侵权成本与无关利润本就是对侵权方有利的证据，故应由侵权方提供。因此，应当由侵权方承担相应举证责任，这种安排具有一定的科学和合理性，更能有效平衡纠纷双方之间的权利冲突。

3 结 语

随着科技的不断发展，电影作品著作权的侵权时有发生，电影作品载体的不断丰富也使得侵权变得更为容易。在网络空间中，侵权人只需要付出极低的侵权成本，电影作品著作权的权利人就会产生巨大的损失。针对这种侵权行为，我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》等相关法律法规已做出了规制，明确了侵权损害赔偿，并遵照权利人实际损失、侵权人违法所得、法定赔偿额的先后顺序。但在司法实践中，电影作品侵权损害赔偿存在赔偿方法的判断不准确、赔偿数额的确定不明晰、赔偿责任的分配不清楚等现实问题。通过分析，可适当引入资产审计的前置程序，通过期待利益、比较法等方式科学计算著作权人的实际损失；运用综合考虑、许可使用费、成本收益均值等多种方法确定法定赔偿额；合理分配纠纷双方的举证责任等措施，进一步完善电影作品著作权侵权的损害赔偿，保障著作权人的合法权益，促进影视行业的健康有序发展。