国家官员外国刑事管辖职能豁免之例外——基于《国家官员外国刑事管辖豁免草案》第7条第1款的分析

邢爱芬，聂 桐，王 筱

（北京师范大学 法学院，北京 100875）

国家官员外国刑事管辖豁免，是指一国的特定官员在外国享有的不受当地法院刑事管辖的外交特权与豁免权。根据豁免权所产生依据的不同，可将其分为身份豁免与职能豁免。身份豁免，是指特定人员因具有某种较高的职位而享有的在任职期间就任何行为均免于外国司法管辖的特权；职能豁免，是指特定国家官员因执行官方行为而享有的免于外国司法管辖的特权。国家官员外国刑事管辖豁免具有悠久的历史，其不仅涉及官员职能的正常履行，而且关系到国家间的友好往来和国际关系的稳定发展。因而，习惯国际法承认国家元首和外交部长的个人豁免权[1]。法律史学家则将这一学说追溯到君主的个人权利不可侵犯性，以及友好关系要求大使和外交官不受阻碍地履行职责[2]这一古老的外交要求。就国际立法与实践的总体而言，国家元首、政府首脑和外交部长在其任职期间享有身份豁免，而卸任后就其任职期间的行为享有职能豁免，而其他官员在任职期间享有职能豁免。值得注意的是，职能豁免仅适用于国家官员在任职期间“以官方身份执行的行为”[3]，而不包括个人行为。

但随着国际刑法的发展以及人权观念的普及，国家官员享有绝对豁免权这一命题正经历反思与挑战。自2007年起，国际法委员会将这一专题列入了其研究范围。截至2018年底，国际法委员会初步完成并通过了“国家官员外国刑事管辖豁免草案”（下文简称“草案”）的前7条。通过对相关报告与草案条款的研读可以发现，其主要任务是在进一步确定授予国家官员外国刑事管辖豁免权的前提下，明确列举职能豁免例外的范围。草案的内容与目前理论界以及实务界中的大部分观点保持一致，即国家元首、政府首脑和外交部长这“三大巨头”享有身份豁免，其他国家官员就其任职期间的官方行为享有职能豁免，但职能豁免并非绝对，而是存在豁免例外的情形。2017年5月1日至6月2日和7月3日至8月4日，国际法委员会在日内瓦召开的第六十九届会议通过的第7条草案明确列举了职能豁免的例外情况。关于何种犯罪应当归入职能豁免例外的范围，与会人员进行了激烈的讨论。本文将针对职能豁免的例外范围及标准这一命题进行相应的分析，以期为国家官员外国刑事管辖职能豁免例外提供一定的判断标准，从而使得职能豁免例外的范围得到进一步明晰，并在此基础上进一步分析草案第7条的得与失。

一、国际法委员会关于草案第7条第1款的探讨

回顾草案第7条第1款，国际法委员会顺势度时，确认了职能豁免存在某些例外。草案第7条规定，职能豁免不适用于以下“国际法下的罪行”，即种族灭绝罪、危害人类罪、战争罪、种族隔离罪、酷刑和强迫失踪。虽然目前该条已暂时通过，但在起草过程中，这一条文的设计引发了较大的争议。在探讨究竟如何确定职能例外的标准以圈定职能豁免的范围时，与会人员进行了较为激烈的争论与探讨。是否应当就职能豁免例外的范围进行具体列举？如果是，则又应当包括哪些罪名？一些成员赞成笼统的规定“国际法承认的最严重的罪行”或类似的提法，而不是列出具体的罪名。此种方案将使得该条文保持相对的开放，使其能够适应国际法的新发展，特别是国际刑法的新发展。然后评注将具体解释说明哪些“严重的罪行”属于职能豁免例外的范围。而另有一部分会员国认为在处理刑法领域的事项时，应当尽可能地作出具体规定，如果不能很好地对管辖豁免的例外做出明确的界定，就会对外国刑事豁免例外的效力产生较大削弱，就会影响其在国际社会中的执行力。起草委员会也强调例外和限制情况的有限适用，最终同意了这一立场。另外指出这些限制与例外也适用于享有身份豁免的官员，但是是在其任期结束后[4]。

明确了职能豁免例外应采用具体列举的方式后，讨论进而转移到该条应当包括哪些罪名。最后，多数意见赞成将灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪列入其中，这些罪行是《罗马规约》所载的核心罪行，它们也是习惯国际法所禁止的犯罪，属于强行法的范畴。除了“核心罪行”外，一些成员认为应当确定一种预先的标准作为选择相关罪名的基础，例如，这些罪行只能是政府犯下的罪行、一般国际法所禁止的罪行、罗马规约列举的罪行或受传统引渡或审判制度管辖的罪行。但有人指出，所有可能的理论都有其缺点，因而需要采取一种更加务实的办法，以各国能够接受为前提。

在此基础上，基于一些罪名在条约与实践中的地位，特别报告员认为，酷刑与强迫失踪罪应当被列入其中。一些成员认为这些罪行已经体现在了危害人类罪的范围内，将它们列入其中略显多余。其他成员则坚持认为，危害人类罪是对平民人口的广泛和系统的攻击，该罪的成立必须达到一定的门槛，即具备广泛性与系统性。这些成员认为，酷刑和强迫失踪行为可能并非总是达到这样的门槛[4]。一些人认为种族隔离罪一直是“历史性”的罪行，另有人认为该罪也包含在危害人类罪当中，而大多数人认为必须将种族隔离罪单独列出。一些成员质疑为什么种族隔离列入其中，而贩卖人口和奴隶制不包含其中，毕竟这两种形式都是国际惯例①。

最终，起草委员会的普遍看法是将酷刑列在豁免例外的范围内，而强迫失踪和种族隔离因其具备不同于危害人类罪的特殊性质而被单独列入豁免例外的范围。此外，起草委员会还将隔绝种族罪直接列在了核心罪行（d）项之下，紧接着是（e）项中的酷刑，以及（f）项下的强迫失踪罪。

成员们还就是否应当将侵略罪列入豁免例外的范围进行了讨论。一些成员表示强烈支持，他们指出侵略罪是最严重的国际罪行，并且其包含在早期国际法委员会工作领域中的国际刑事法律中。一些成员还提到，《罗马规约》缔约国大会尚未开始实施《坎帕拉侵略问题修正案》②，并建议将关于是否列入侵略罪的任何行动给予推迟。其他一部分人员则对列入侵略罪的主张持保留态度，他们指出，国内法院不一定能起诉国际法院管辖范围内的所有罪行，也有成员国还对侵略罪的政治性以及如果将其列为不适用职务豁免的罪行可能造成权力滥用表示关切。另外还有人指出，目前还没有国家法院起诉侵略罪的先例，在国内法院起诉侵略罪的实践前景尚不明朗。最终，起草委员会决定不将侵略罪列入豁免例外的范围，但建议特别报告员在评论中反映关于这一问题的各种观点。这种方法使得各国有机会继续对这一事项发表意见[5]。

二、职能豁免例外的应然标准

从上文中，笔者大体概括出了以下几个职能豁免例外的标准：

首先，该罪名应当始终属于“以官方身份执行的行为”，这是享有职能豁免的前提。如果不属于“以官方身份执行的行为”，则行为人不可能享有职能豁免，进而其行为也不可能属于职能豁免例外的情形。值得说明的是，并非行为人从事某一行为时具有国家官员身份即可，还需要行为人所实施的行为是经过官方授权的，换言之，这一行为是官方意志的体现，而非仅代表个人意志。并且个人基于本人意志实施的有利于官方利益的行为，亦不属于“以官方身份执行的行为”。因此，“以官方身份执行的行为”最注重行为的官方授权性，这一点并非笔者的随意解读，而是草案第2条（f）③使用了“act performed in an official capacity”的用语，其中“perform”有“执行”的意思，而并非“从事”的意思。而在现代汉语中，“执行”是一个法律名词，原义是指贯彻执行、实际履行等，因此“以官方身份执行的行为”暗含着该行为具有官方授权性。此外国际法院早在“吉布提诉法国”案中就提及，“以公务身份从事的行为”是指“确实是国家官员在国家机关的职责范围之内实施的行为”[6]。在“Jones等人诉联合王国案”中，欧洲人权法院将“以公务身份从事的行为”表述为“国家豁免原则上是为代表国家行事的外国雇员或官员个人提供保护”④。

其次，该类罪名属于“国际法承认的最严重的罪行”。不论是国际刑事法院管辖范围内的战争罪、灭绝种族罪与危害人类罪，还是其他国际条约规定的酷刑、强迫失踪、种族隔离，都是国际法所承认的最为严重的罪行。而这些国际法下最严重的罪行都有一个共同的特征，那就是侵犯了基本人权。

最后，该类罪名所侵犯的主要是人身权利，包括生命权和健康权等，而不过多涉及其他类型的权利。国家官员外国刑事管辖豁免例外的适用，彰显了对这些震撼人类良知的犯罪零容忍的态度。这说明了相关犯罪已经十分严重，以至于实施刑事审判的国家可以暂时忽略“职能需要”“国际礼让”“代表性”等相关理论的要求。

三、职能豁免例外的范围：基于草案第7条第1款

第7条第1款规定，外国刑事管辖的职能豁免不适用于国际法规定的如下罪行：（a）种族灭绝罪；（b）危害人类罪；（c）战争罪；（d）种族隔离罪；（e）酷刑；（f）强迫失踪[7]。基于上文中提出的国家官员外国刑事管辖豁免例外的标准，我们不妨来审查一下草案第7条第1款所列举的罪名是否符合上文中提到的几个标准。在笔者看来，酷刑是否应当属于职能豁免例外的情形之一，尚且有待进一步探讨。而侵略罪应否被纳入到职能豁免例外的范围内，还需进一步从理论与现实中寻求答案。

（一）《罗马规约》核心罪行的职能豁免例外

草案第7条第1款将《罗马规约》的核心犯罪，即反人类罪、战争罪、灭绝种族罪，列入国家官员外国刑事管辖豁免例外的范围，符合上文中管辖豁免例外的标准。首先，从实践中来看，这三个罪名基本上是“以官方身份执行的行为”，因为此类犯罪具有明显的政治性或政策性，通常只有得到官方授权，相关国家官员才可能实施上述犯罪。其次，这三类犯罪都是基于对人权的极大破坏，是最为泯灭人性的罪行，受到了全人类的反对。最后，这三类犯罪是国际法上承认的典型的最严重的国际罪行。除此之外，将这三类犯罪列入管辖豁免例外范围的最主要的原因是，在国际刑法范畴内，关于上述罪行的“官方身份不免责”的实践已经在相当长一段时间内被反复且一致的确认，并且这一原则，已经具备了构成习惯国际法的“物质因素”与“心理因素”，已被多数国家接受为法律。

事实上，国际刑法范畴内的官方身份无关性原则不能等同于国家官员外国刑事管辖豁免例外的问题。官方身份无关性原则强调的是任何情况下，都不能因为行为人具有某些特定的官方身份而免除其刑事责任，或者减轻其刑罚。而国家官员外国刑事管辖豁免权，所指的是国家官员不受外国刑事司法和执法的管辖，不受其他国家的刑事审判和刑事执法，而并非是免除其刑事责任。但国际刑事法庭与国际刑事法院关于官方身份无关性原则的规定与实践，确实对草案第7条第1款的范围设置产生了很大影响。笔者认为，正是国际刑事法庭与国际刑事法院对具有官方身份的犯罪行为人的审判实践，才使得该草案的起草委员会有决心将反人类罪、战争罪、灭绝种族罪列入管辖豁免例外的范围。

国际刑法范畴内的官方身份无关性原则是随着个人刑事责任原则发展起来的。行为人的官方行为不得作为免除刑事责任的理由的要求源于一战后对德国沙皇威廉二世的审判[8]。虽因种种原因，这一实践最终以失败告终，但是却开启了官方身份无关性原则的先河。二战后的纽伦堡审判与东京审判均对官方身份无关性原则进行了落实，并追究了国家官员的反人类罪、战争罪、灭绝种族罪等罪行。之后的前南斯拉夫国际刑事法庭与卢旺达国际刑事法庭再次重申了官方身份无关性原则，并对犯下上述三类罪行的国家领导人及国家官员进行了审判。《罗马规约》的形成以及国际刑事法院的建立则充分说明国际社会对官方身份无关性原则已经达成高度共识。随着越来越多国家官员在国际刑事法庭或国际刑事法院受到调查与审判，国家官员基于反人类罪、战争罪、灭绝种族罪等严重的国际罪刑不享有刑事管辖豁免的理念也越来越被国际社会所接受。虽然国际刑事法院对国家官员的刑事管辖权主要基于缔约国的同意与自愿放弃，但是不得不承认，其对国家官员外国刑事管辖豁免的适用也产生了一定的引导作用，并最终导致起草委员会将上述三类犯罪纳入了管辖豁免例外的范围。

（二）酷刑的“官方行为性”之反思

国际法委员会在论证是否将腐败行为纳入管辖豁免例外的范围时，支持者认为，在腐败案件中很难划清公私行为之间的界限，因为腐败罪行经常是在官方权力的基础上或权力的掩护下实施的。反对者则认为腐败永远不可能是官方行为或者以官方身份执行的行为，因为腐败总是以私人利益为目的。由此可见，某一严重的国际罪行被列入管辖豁免例外范围的前提是该行为属于“以官方身份执行的行为”。这是完全符合逻辑的，因为只有某一行为属于“以官方身份执行的行为”，才会涉及管辖豁免的问题，进而才谈得上是否属于管辖豁免例外的情形。如果不基于上述逻辑，或许谋杀罪、诈骗罪等个人犯罪也将符合管辖豁免例外的情形。

于是我们不得不面临这样一个疑问，即酷刑是否必然是“以官方身份执行的行为”。从草案第7条的规定来看，答案是肯定的。但是这一结论并非是毫无争议的。有观点认为，虽然《联合国反酷刑公约》第1条要求“酷刑”必须是公职人员所实施的行为，但是它没有表明酷刑是一种官方行为。这一行为可以由官员实施，但是这并不表示该行为是出于豁免目的的官方行为。酷刑不属于任何官方授权范围内的行为，不属于国家行为。早在针对费迪南德·马科斯遗产的集体诉讼中，法院就指出所谓的“酷刑，处决和失踪行为显然是在他作为总统的权力范围之外实施的”，并且“行为不属于任何官方授权的行为，不能享有豁免权”[9]。法院的结论是，酷刑是独裁者的非法行为，不存在官方授权的情形。这实际上反映了非国家行为理论的观点，即这一违反强行法的行为已不再是主权行为，因为这一行为是对国际秩序和人类整体利益的破坏，其行为的恶劣程度已经使得其无法成为国家行为，因此也就丧失了豁免的可能性。同样的，国家官员个人违反强行法的行为不再归属于国家，因而无法享有豁免权。而相反的观点认为，国家应当对其官员的行为负责，即使这些官员违反国际法。例如国际法委员会（ILC）关于国家责任的条款规定，国家对行使政府权力的所有行为负有责任，即使这些行为是非法的或越权的[10]。

上述两种观点在关于酷刑是否属于官方行为的问题上各执一词，笔者认为，上述两种观点都具有一定的道理。但是仅基于酷刑的违法性以及习惯法对其禁止之原因而否定其官方行为性的观点确实有待商榷。毕竟危害人类罪、战争罪、灭绝种族罪也属于国际习惯法所禁止的行为，如果依据违法性而否定酷刑的官方行为性，则危害人类罪、战争罪等犯罪也不应该具有官方性。笔者认为，在探讨酷刑是否应当列入管辖豁免例外范围的问题上，最应当关注的是酷刑是否始终都具有官方行为性，换言之，酷刑是否总是“以官方身份执行的行为”。《联合国反酷刑公约》中提到的酷刑确实是具有官方身份的人实施的，但是这并不代表该公约所指的酷刑都是得到官方授权的行为。虽然国际社会已经就禁止酷刑达成了共识，并且国内法也大多将实施酷刑的行为规定为犯罪，例如我国《刑法》就规定了刑讯逼供罪，对司法工作人员私自实施的刑讯逼供、暴力取证等行为进行处罚。但实际上，确实存在官方授权实施酷刑的情形，例如美国副总统就曾批准对恐怖分子使用水刑等一系列酷刑。此种情况下的酷刑显然是得到官方授权的，是为了实现官方利益而非个人私利，因而是“以官方身份执行的行为”，那么其才可能构成传统意义上的职务豁免行为，进而才有了职务豁免例外的可能性。值得注意的是，如果行为人实施的酷刑行为一定程度上超出了官方授权范围，也不能否定其是“以官方身份执行的行为”。但如果行为人所实施的酷刑是自发性的、未经官方授权的，那么该行为就不再是享有职能豁免的行为，更无所谓是否适用职能豁免了。

综上所述，酷刑是否应当列入职能豁免例外的范围内，尚需依具体情况而定。当酷刑的实施得到了官方的授权时，说明该行为具有公务性且与国家职能的实现密切相关，该行为即属于“以官方身份执行的行为”，从而才有可能享有外国刑事管辖豁免，进而才能谈及管辖豁免例外的情形。当酷刑的实施纯粹是自发的，未经官方授权的，则其不再属于“以官方身份执行的行为”。

（三）将侵略罪列入职能豁免例外之思考

上文已经提到，在是否将侵略罪列入管辖豁免例外范围这一问题上，各会员国进行了激烈的讨论，最终起草委员会决定不将侵略罪列入其中，但是对于这一问题，各国均有机会做出进一步探讨。

侵略罪，又名破坏和平罪、危害和平罪。关于该罪犯罪构成的认定问题始终困扰着国际社会，从而也是国际刑法学界长期争论的问题[11]。国际上对侵略罪的管辖实践最早始于纽伦堡审判与东京审判，当时所使用的并非“侵略罪”这一称谓，而是反和平罪。《纽伦堡宪章》第6条第1款宣布，反和平罪是指“计划、准备、提出和发动侵略战争，或者违反国际条约、协定或者保证的的战争，或者参加为了实现任何前述事项的共同计划或者共谋”。这是第一次在一部国际条约中，为发动侵略战争建立起国际刑法下的个人责任[12]。

虽然2001年通过的《罗马规约》也规定了侵略罪，但是由于缔约国多年来始终未对其定义形成一致意见，加之未确定对该罪进行管辖的条件，国际刑事法院一直未对侵略罪实施管辖权[13]。在2010年的坎帕拉审查会议上，缔约国通过了《罗马规约修正案》，该修正案第8条之二⑤对侵略罪的定义进行了规定，但是国际刑事法院对侵略罪的管辖事宜再次被推迟。该修正案为法院启动对侵略罪的管辖权设定了两个条件：其一是至少有30个国家签署或接受了该修正案；其二是缔约国大会作出决定，启动对侵略罪的管辖权，该决定的作出不得早于2017年1月1日[14]。截至2018年7月1日，已经有34个国家签署或接受了该修正案，国际刑事法院对侵略罪启动管辖权的条件得到了满足，这意味着国际刑事法院将实现对侵略罪的管辖。但值得注意的是，未签订或接受《修正案》的缔约国国民实施的或发生在其领土上的侵略罪不受国际刑事法院的管辖，这就意味着，除非安理会向国际刑事法院提交请示，否则国际刑事法院无法在理论上真正实现对所有侵略罪的审判。国际刑事法院对侵略罪的管辖状况尚且如此，国内法院更无现实的司法实践。在反对将侵略罪纳入豁免例外的观点中，就曾有人指出目前尚无国内法对侵略罪进行管辖的实践先例，以此作为反对将侵略罪例入职能豁免例外的范围，这一点确实也是不争的事实。

笔者也反对将侵略罪规定在管辖豁免例外的范围内，但是所基于的理由不限于上文中的观点。侵略罪作为一种国际法下的罪行，与危害人类罪、灭绝种族罪、战争罪等罪行相比具有其特殊性。首先，侵略罪直接关系到国家的主权，这一点直接体现在侵略罪的定义当中。《罗马规约修正案》第8条之二分别就侵略罪的个人行为以及国家行为进行了界定，这一点是其他犯罪所不具有的。加之侵略罪只能是一个主权国家对另一个主权国家所实施的犯罪行为，其与国家主权之间的联系更加紧密；其次，侵略罪如果被某一国内法院进行管辖，除了针对“能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人”之外，还直接涉及对国家行为的处断，可以肯定的是“能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人”所实施的侵略行为必定是“以官方身份执行的行为”，能够适用国家官员外国刑事管辖豁免的规定，但是对国家侵略行为的处断则涉及主权豁免规则，而主权豁免是否存在例外又区别于国家官员的刑事管辖豁免，这使得问题变得更加复杂而敏感。另外，学界普遍认为，侵略罪的政治性过高，侵略罪牵扯到国家元首与政府高级官员的刑事责任，即便是战争罪也不必然具备这一特征。高度的政治性使得各国之间很难就侵略罪的相关问题达成一致，并且高度的政治性导致侵略罪的法律性质尤其是刑法特征相对减少[15]。这直接导致极少有外国政府与官员支持提高侵略罪的犯罪水平。当年《罗马规约》规定侵略罪的过程就已是险象环生，如果将侵略罪列入国家官员职能豁免例外的范围，必定将招致更多的矛盾和冲突。从务实的角度来考虑，为了尽可能促进世界各国对国家官员外国刑事管辖豁免草案的接纳，目前确实有必要暂且将侵略罪排除在管辖豁免例外范围之外，但并不排除在惩治侵略罪的国内司法实践进一步发展的基础上，将该罪纳入职能豁免例外的范围。

注释：

①遗憾的是，相关文件并未完整呈现出关于这一系列问题的答复。

②2016年6月，批准侵略罪修正案的国家达到30个，启动侵略罪管辖权的第一个条件得到满足。北京时间2017年12月15日凌晨0点42分，在纽约举行的《国际刑事法院罗马规约》第16届缔约国大会协商一致通过决议，决定“自2018年7月17日起，启动国际刑事法院对侵略罪的管辖权”。

③ An“act performed in an official capacity”means any act performed by a State official in the exercise of State authority.“以官方身份执行的行为”是国家官员在实施国家权力时的任何行为。

④见Al-Adsani案判决书204、205段。A/CN.4/686.联合国国际法委员会.《特别报告员埃尔南德斯关于国家官员的外国刑事管辖豁免的第四次报告》，第46段。

⑤（一）为了本规约的目的，“侵略罪”是指能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人策划、准备、发动或实施一项侵略行为的行为，此种侵略行为依其特点、严重程度和规模，须构成对《联合国宪章》的明显违反。

（二）为了第（一）款的目的，“侵略行为”是指一国使用武力或以违反《联合国宪章》的任何其他方式侵犯另一国的主权、领土完整或政治独立的行为。根据1974年12月14日联合国大会第3314（XXIX）号决议，下列任何行为，无论是否宣战，均应视为侵略行为：1.一国的武装部队对另一国的领土实施侵略或攻击，或此种侵略或攻击导致的任何军事占领，无论其如何短暂，或使用武力对另一国的领土或部分领土实施兼并；2.一国的武装部队对另一国的领土实施轰炸，或一国使用任何武器对另一国的领土实施侵犯；3.一国的武装部队对另一国的港口或海岸实施封锁；4.一国的武装部队对另一国的陆、海、空部队或海军舰队和空军机群实施攻击；5.动用一国根据与另一国的协议在接受国领土上驻扎的武装部队，但违反该协议中规定的条件，或在该协议终止后继续在该领土上驻扎；6.一国采取行动，允许另一国使用其置于该另一国处置之下的领土对第三国实施侵略行为；7.由一国或以一国的名义派出武装团伙、武装集团、非正规军或雇佣军对另一国实施武力行为，其严重程度相当于以上所列的行为，或一国大规模介入这些行为。