金融商品转让的增值税法规制研究

刘继虎，殷 煌

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

金融业是一个国家的核心产业，也越来越成为代表一个国家竞争力的核心产业。从征营业税到征增值税，金融服务如何征税一直是学界关注的重点。最初的几次“营改增”试点均未涵盖金融业，直至2016年“营改增”全面展开之际，金融业才被列入其中。然而，金融企业和其他企业有所不同，其业务非常繁杂，并且具有非常快的更新迭代速度，在对这类企业的增值税课征制度的设计方面，存在很大的困难。通过对其他国家和地区这类企业增值税课征的立法和实践的分析可以看出，在增值额的计算方面，依然面临不少困难。

过去几年，我国对金融商品转让增值税的课征进行了大胆的尝试，并且在征收过程中不断完善相关的规定。随着征收面不断扩张，我国针对金融商品转让增值税征收制定的相关制度和政策开始暴露出越来越多的问题，因此不得不借助于部委规章等来进行修正，但是这些规章的效力层级不高，有些甚至和现行的税法规定相违背。不仅如此，这些规章只是就问题整改问题，缺乏整体的宏观把握，未能从整体上对征税规则进行更为完善的架构设计。鉴于此，有必要对金融商品转让的增值税法规制进行研究，在增值税法立法之际重构更具合理性的金融商品转让增值税课征规则。

一、课征增值税的理论基础

(一)国家干预论——国家财政需求

税收是一种分配方式，对国家来说既可以增加财政收入，还可以起到调整社会经济发展的作用。税收对经济的调整是通过影响纳税人的经济利益，指导纳税主体的市场行为实现的。在经济平稳时，其作用不会体现出来，只有在经济处于低迷或者过热的时候，税收的作用才能够得到真正的体现，能够确保市场供需关系平衡以及市场资源配置更为合理。在当前资本市场快速发展的大环境下，大量的个人和机构开始将投资重点放在了证券市场，相关的交易量急剧增加，交易规模也远超预期。这个过程中，产生了一些不理性的投资行为，过度投机现象越来越严重，不可避免地造成了资本浪费。这时，单纯依靠市场这一只手已无法对资本进行合理的配置，难以达到对投机行为的抑制，不仅如此，如果不采取其他手段，甚至还会导致不必要的资源浪费。

金融商品的交易市场相较于其他市场而言，流动性大，风险性大，进入门槛低，单个投资者只要接受市场价格就能买入或者卖出他所期望的数量。投资者数量越多，市场中的财富就积累得越多。如果对这些巨额资产的持续累积不加以控制，不通过税收来进行必要的调整，就会进一步拉大财富差距，导致社会的不公进一步加剧，引起民众的强烈反响。因此，在市场机制没有办法继续发挥它的调节作用时，政府有必要对金融商品的交易进行管控。征税对证券市场产生的影响是收入效应和替代效应共同带来的，对金融商品转让课征增值税可以增加投资者的税收负担，从而减少其收益，削弱投资动机，让资本不再大批涌入证券市场中，避免资本泡沫的产生。

(二)优化税制理论——税收公平与效率

最优税制理论由拉姆齐等经济学家创立，作为一种权衡公平与效率的税制安排，该理论能够在很大程度上降低社会的扭曲性和不公平性。在这种理论下，判断税制是否优化的标准是税收公平和税收效率。税收公平包括两种类型：纵向公平与横向公平。这两种类型都要求按照纳税人的经济能力或者说纳税能力对其进行课税。而税收效率要求政府在征税时应尽量减少给纳税人带来额外负担或者说将给纳税人带来的超额负担降到最低程度。一个优化税制，不仅仅要能够同时兼顾公平和效率，而且还要让纳税人的额外负担问题加以解决。

然而，最优不管在什么情况下只能存在于理想状态中，无论在现实中如何去完善税制，绝对公平有效都是难以实现的。基于此，经济学家们进一步提出了次优税制理论，该理论主张设计税制时应尽可能地减少效率损失，最大化地实现公平，优化税种结构。参与金融商品转让的主体不仅包括企业投资者、机构投资者还有许多的个人投资者，环节多且形式复杂，再加上信息不对称，在通过征税调整市场时不可避免地会出现效率损失。因此，需要鼓励行为主体主动披露相关信息，在设计税制时应遵循实质课税原则，要让高收入人群和机构多纳税，低收入群体和机构少纳税；要有效降低效率损失，确保社会公平。

(三)托宾税理论——金融服务实体

托宾税是由经济学家托宾提出，目的是为了减少纯粹的投机行为。它最早体现在凯恩斯的理论中，凯恩斯认为投资者在短期交易中所依赖的并不是一些理论分析，而是对群体平均判断的预测。如果某种短期交易只需要付出廉价的交易成本，大众就会更钟情于这种短期交易，而交易过程中不可避免地要消耗资源，并且让某些人获益。对于整个社会来说，这样的做法是没有任何益处的，因此，需要采取合理的措施加以限制。从本质上来说，托宾税是政府所采取的一种管制手段，市场中交易的频率越高，其影响也就越大。托宾税通过提高短期交易的成本来抑制短期内资本迅速、大量流通，进而使投资者减少投机性交易，降低金融市场投资风险，从而促进金融市场的健康发展。

金融商品的转让具有流通性和投机性强等特点，必须要借助于国家强制征收增值税手段来进行调节。就金融商品的交易本质而言，与其他任何实体商品交易没有任何区别，都在商品流通中有所增值。实体商品交易要征收增值税，那么理应对金融商品转让一视同仁，将其视为一般的商品交易征收增值税。而且近年来，我国一直强调要加强对金融领域的监管，积极防范金融风险，守住风险底线。引导社会资本有序地向实体经济流动，帮助实体经济强筋健骨，才能提升整体经济的抗风险能力。

二、增值税课征规则的缺陷

(一)法律与政策之间关系失衡

自2016年财政部、国家税务总局发布财税36号文确定对金融服务征收增值税至今，财政部与国家税务总局对于金融服务业的增值税征收工作进行了大量的调研，并且出台了一系列的部委规章。其中，金融商品转让就包含在内。税收法定原则作为税法最为核心的基本原则，要求用法律对每个主体的权利和义务进行规定，同时也应用法律对各类税收要素进行明确。截至目前，金融商品转让增值税的诸多课税依据还没有上升为法律，大部分属于部委规章。

早期我国立法技术不够成熟，而金融税法又是专业性技术性比较强的领域，可以理解由政策先行。从目前来看，我国的立法技术已经非常成熟，大部分领域的法律规定非常精细，而在税收领域方面，相关的立法仍然以原则性为主，属实不妥。虽然税法最终起到的是一种宏观调控的作用，本质上决定了无法对所有事情都进行规定，但这并不表明就要和税收法定原则相冲突。不仅如此，全国人大及其常委会在授权行政部门制定税收要素规则过程中，必须要做到慎重行事，之所以要做这样的要求，主要是因为这种做法和税收法定原则的“人大主导”不一致。总而言之，依赖行政机关制定的部委规章及规范性文件对金融商品转让课征增值税进行规制实质上违反了税收法定原则。

(二)征税范围界定不明

目前，我国对金融商品的界定采取正向列举的方式。然而在实践中税法的滞后性可能会导致对其他法律交易回应的不足[1]。以民法中的保理行为为例，税法将金融保理服务归类为金融服务，其中争议最大的无追索权保理中债权人取得的相关债权转让收入该如何定性的问题一直没有解决。如果认为金融商品仅仅是财税36号文列举的几项，那么该收入应该定性为不征税收入。归根结底，是税法的规定不明导致无法与其他法律产生良性互动。再者，在互联网时代下金融业迅猛发展，各类创新金融产品不断出现。列举法已经不再适合现在高速发展的金融市场，新型金融产品的出现必将要求税法对金融商品定性，并进行针对性的课税。尤其是新型金融产品的出现伴随着较高的利润水平，若放之任之，不加以管制，既无法满足国家的财政需求，也无法满足税收公平的要求，实现公平分配，甚至有可能会增加投资者盲目的投机行为，掀起一轮金融风险。

(三)重复征税导致抵扣链条断裂

在我国进行“营改增”之后，在金融服务增值税制度的设计方面，最终明确了以征税为原则，以不征税、免税为例外的规定。对于金融商品转让，现行规定继续沿用差额征税，在征收营业税时对销售额的确定就一直有争议，改征增值税之后不对其进行改进反而直接沿用，考虑有所欠缺。现行规则规定，转让金融商品的销售额应按照销售价格减去购买价格计算，没有考虑买卖价差不完全就是增值额，其中还包括了一些对企业可能承担的风险的补偿，而这些风险补偿不应该成为增值税的征税对象。同时还规定不得开具增值税专用发票，这就意味着企业购买金融商品这部分的进项税无法抵扣，无形之中增加了企业的税收负担。金融业有其特殊性，难以准确计算税基。在现行的税制下，金融商品转让的进项税无法核算，所以选择对其采用差额征税。而不开专票不仅造成了重复征税，还导致企业成为增值税的实际承担者。事实上，一条好的增值税抵扣链条应该环环相扣，处于中间环节的企业只是代扣代缴，消费者才是最终的实际承担者。

(四)纳税主体设计不合理

将资管产品管理人设计为纳税人，这种方式理论上降低了征管难度，提高了征管效率，解决了纳税人缺失的问题。然而在税务实践中仍存在很多问题。首先是管理人的责任范围，如果管理人选择汇总核算，就意味着其受托管理的多项产品和业务在课征增值税时是一个不可分割的整体。在这种情况下，一旦某个项目的资产不足以缴纳税款时，该税款就会成为管理人的债务。而这种债务一旦形成，对于管理人而言，就需要以其自有的全部资产来担保债务的履行。这明显扩大了管理人的责任范围，使其对纳税义务承担无限责任。其次是不利于资管产品持续有效的经营。资管产品业务经营具有连续性，一旦管理人变更，纳税义务人也会变更，那么还未履行的纳税义务应该由谁承担，没有文件对此作出规定。不仅规定不明，还有可能造成新管理人的税负加重。对于旧管理人而言，如果选择汇总核算，那么由该产品产生的增值税可以与其他的进行抵销。而对于新管理人而言，一旦没有能抵销的项目，由该产品产生的纳税义务就无法进行汇总核算，增加了新管理人的纳税负担。因此，在发生管理人变更时，可能会发生新旧管理人互相推诿纳税义务的情况，不利于实现税收征管效率。

三、增值税制度的完善对策

(一)提高立法层级

税收法定原则是帝王原则。根据这一原则，应由法律对各项税收的基本要素作出规定。然而从目前来看，我国关于金融商品转让增值税的课征多以规章和规范性文件为依据，立法层级比较低，违背了税收法定的要求。究其原因，或许是传统观念认为有关税收的内容技术性比较强，尤其还涉及金融领域，而立法机关的人员构成方面，在金融税收领域的专业知识人才较少，对这一领域的立法技术还存在缺陷，难以真正确保立法的合理性。但是，专业性不够并不能成为违背税收法定原则的理由。现代社会是个高速发展的社会，在这个大背景下，各个领域对综合性人才的需求越来越高，法学也应当如此。作为立法者不仅应懂法，还应具有领域法的思维，结合法律与专业进行立法。因此，应由全国人大协调各部门各行业的专业人士参与，并且要广泛征求意见，在严格遵守税收法定原则的同时，确保法律的专业性。

2019年11月，《增值税法(征求意见稿)》出台，将销售金融商品从金融服务中单列出来，足以证明对其课征增值税的重要性，然而仅规定了要对其征税，对于各项基本税收要素未做过多解释，还是依赖政策来解决。尽管相对于法律规定来说政策具有灵活性，可以进行试错和调整来帮助法律规定的发展与完善，但由于违背了税收法定这一基本原则，本质上仍旧是违法行为。如果一直依靠政策来推动税制改革，长此以往将会导致税收政策被滥用，导致法律的信服力和权威性降低，长远来看，不利于构建合理有效的税收法律制度。

(二)合理界定金融商品

虽然金融商品转让已被《增值税法(征求意见稿)》纳入征税范围，但对于金融商品的界定，仅有文件对其进行了正向列举，增值税法规体系没有给出明确的定义。税收中立原则要求增值税的适用范围应尽可能多地涵盖所有的商品和服务，简单的列举、过多的例外、不当的税收优惠措施都会有损税收中立的要求。列举是有限的，而目前金融行业处于不断的创新发展过程中，且速度极快，各种创新产品层出不穷，一旦出现不包含在列举范围内的金融商品，但其类型又与范围内的产品类似的话，是否应当对其征税将引起各方争议。为解决这种争议，应明确金融商品的概念，以明确的内涵和周延的外延来回应。

在理论层面，立法时可借鉴金融领域对金融商品的定义。金融学对金融商品的定义有四种观点：目的说、工具说、合同说、资金融通形式说。目的说从购买金融商品目的角度对金融商品进行界定，认为金融商品是现实中不存在的商品，是人们为了实现对自己已经拥有财产的保有和价值的增加而创造出来的[2]。工具说从功能的角度对金融商品进行界定，认为金融商品是一种资金融通工具，其价值由将来可能的收益决定，这种工具只有在将金融市场作为交易对象时才能被称为金融资产或者金融产品[3]。合同说从产品的本质和逻辑入手，认为金融商品的本质就是权利义务在当事人之间的分配[4]。资金融通形式说也是从功能角度出发，但相较于工具说，该学说认为金融商品只是人们利用融资工具的一种载体或者说形式，其本身并不是工具，人们在金融市场上的交易对象也不是工具而是该载体本身[5]。

从法学视角来看，我们最为熟悉的就是权利与义务的分配，与此最为接近的就是合同说。决定一项权利是否能成为商品的关键在于其是否具有流通性。《增值税法(征求意见稿)》中所列举的外汇、有价证券、非货物期货，如果以流通性为标准，那么都属于金融商品。从权利与义务的分配和流通性出发，能帮助我们较好地界定金融商品转让行为。金融创新日新月异，交易形式变化多端，通过流通性入手界定金融商品，更具有合理性，能解决目前争议较大的如限售股、“新三板”股权是否属于金融商品的问题，也能增强法律的可预测性和稳定性。

(三)确立所有权转移标准

《增值税法(征求意见稿)》规定，销售金融商品是指有偿转让金融商品的所有权。然而对于如何判定所有权的归属还存在很多争议。众所周知，所有权具有很多权能，在所有权的诸多权能中，哪一项权能的转移能成为认定所有权在税法意义上的转移的标准呢？

一是交付。交付是民法上确定动产物权发生转移的标准。所有权作为绝对权，具有排他性。对于动产而言，必须以占有状态的改变来宣告所有权的转移，使所有人知悉原所有权人处分动产的事实。对于税法而言，税法只关注和评价财产经济价值的增减，财产的交付仅意味着财产空间状态的改变，无法表明财产的价值是否发生改变，不足以成为纳税义务发生的基础。对于金融商品而言，财产本身没有形态，纸面形式只是所有权的证明，而非财产本身，任何人占有都没有特定的决定性。

二是经济收益和损失。既然税法关注和评价财产经济价值的增减，财产经济价值的改变在认定所有权转移标准时通常也被考量。然而，经济收益也有可能与所有权相分离，在特定的情况下以独立的合同形式予以转移，或者逐步完成转移，具体的转移时点难以确认，甚至可能出现买卖双方共担收益和损失的情况。所有权是个整体性的权利，要遵循全有或者全无的要求，部分具有经济价值属性权利的转移不能被视为买卖行为，只有完全处分才会导致纳税人所有权利益的终结。

三是经济风险。经济风险是将来财产经济价值增加或减损的不确定性状态。对于税法而言，相较于财产的现有价值，税法更关注将来财产经济价值的变动，经济风险有时还能成为纳税人享受税收优惠政策的前提条件。因此，承担经济风险的主体可以成为纳税人，经济风险的转移可以成为判断所有权转移的标准。对于金融商品而言，金融商品是无形的，不存在因为折旧、折损而导致发生经济风险，其特有的风险是可以与所有权相分离的。即使金融商品的经济风险与所有权分离，所有权人仍可能因处分财产获得收益或者遭受损失。因此，经济风险转移不能成为判断金融商品所有权转移的标准。

四是控制权与处分权。对于金融商品而言，其价值随时可能发生变化，只有拥有控制权与处分权的人才能决定是否将现有金融商品变现或转变为其他金融商品。控制金融商品的当事人可以基于此种替代所有权的权利决定随时行使处分权，在这种情况下，所有权人也无法行使金融商品固有的权利实现收益。从这个意义上来说，控制权与处分权的转移将决定所有权的转移。

由上可知，只有受让人取得金融商品的控制权与处分权，可以不受任何限制地随时处分金融商品，该受让人才取得该金融商品的所有权。具体而言，当受让人能自由变现资产、改变资产存在形式时，才足以认定其取得了金融商品的所有权。

(四)完善抵扣规则

增值税的实际承担者是最终消费者。为了避免对整个交易链上的经营者造成不必要的税收负担，在设计课征规则时都设计了相应的抵扣机制。在设计金融商品转让增值税规则时，也应该如此，不仅要考虑增值额的计算，还要考虑抵扣链条的完整性。

首先，科学界定增值额。现行规则规定的销售额是个复杂的价格，其中所包含的不仅是增值额，还有风险补偿部分。在计算增值额时，可以借鉴新加坡的处理，根据金融商品的特性和行业标准确定一个固定比例，这个比例就作为风险补偿部分，在增值额中予以扣除。纵观世界各国金融业增值税课征经验，尚不存在一个能实现环环相扣、环环抵扣的完美的课征规则，而我国金融服务“营改增”还处于起步阶段，要想解决重复征税的问题不可能做到一蹴而就，采取固定比例扣除的模式只能说可以在一定程度上缓解当前存在的问题。具体的比例，需要由立法机关组织该方面专家进行研讨，并向社会征求意见，以实现该比例的合理性和公平性。

其次，创新发票管理方式。考虑到抵扣和效率问题，可以采取对金融商品转让增值税开具专用发票，同时构建区块链发票制度。2015年我国已在全国全行业推行电子发票，对于金融服务这种具有巨大开票需求的行业来说，这种制度节约了成本，提高了效率，但是依旧存在一些人为风险。对于此，近几年快速发展的区块链技术或许可以提供一些新思路。区块链具有可追溯性，所有入链数据都可追溯。同时，还具有不可篡改性，可以减少税收争议，提高数据的可靠性。应用区块链这种管理方式，一方面可以保证交易记录的真实有效性，另一方面可以降低因人为操作失误导致的安全风险，提高税收征管成效。

(五)选择合适的纳税人

既然将管理人作为纳税人存在诸多不合理，那么可以将资管产品本身作为纳税人。首先，税法并没有明确纳税人必须具有民事主体资格，资管产品作为纳税人不会有悖于法律。而且资管产品作为独立的财产集合体可以自负盈亏，能独立支出增值税，就可以在持续经营期间内被认定为增值税纳税人。其次，运营资管产品以获利为目的，作为金融商品，资管产品可以在市场中被交易，以此产生增值，成为征收增值税的基础。最后，资管产品本身具有持续性，增值税的缴纳不会受管理人变更的影响。虽然管理人离任，但有关资管产品的纳税周期没有断裂，纳税义务不在管理人身上，自然也不会发生新旧管理人相互推诿义务的情况。以资管产品本身作为纳税人，在到期时作为财产集合体缴纳增值税，程序不会比以管理人作为纳税人复杂，具有可操作性。