公共数据开放立法及其制度方向

郭 兵

（浙江理工大学法政学院，浙江 杭州 310018）

一、政府数据开放运动引发的公共数据制度困境

随着大数据时代的到来，数据资源已被认为是与能源同等重要的资源①著名杂志《经济学人》在2017 年5 月6 日刊登了一篇封面文章《世界上最宝贵的资源》（world’s most valuable resource），在这篇文章中作者将数据誉为“世界上最宝贵的资源”，是“数字时代的石油”（the oil of the digital era）。。当前，大数据产业是全球经济中最具活力的领域之一，其技术演进和应用创新仍然在加速发展。各国政府也逐渐认识到大数据在推动经济发展、完善社会治理以及保障国家安全等方面的重大意义。政府部门是数据资源的最大占有者，而且随着数据量的爆炸性增长，其所掌握的数据势必也会越来越多。然而，作为一项重要公共资源的政府数据的价值往往并未被政府部门所充分挖掘，这在相当程度上制约了政府决策和公共治理的有效性。通过开放政府数据，允许企业和公众对政府数据的提取和运用，进而实现政府、企业和公众的合作治理，成为大数据时代的一个重要发展趋势。在大数据技术应用的推动之下各国掀起了政府数据开放的热潮，以美国为首的发达国家纷纷建立起统一的数据门户网站，集中开放可机读、可加工的数据集、应用程序等政府数据资源。自2009 年1 月17 日美国前总统奥巴马签署《透明与开放政府》备忘录起，一场声势浩大的政府数据开放运动开始席卷全球②参见徐子沛：《大数据：正在到来的数据革命，以及它如何改变政府、商业与我们的生活》（第3 版），广西师范大学2015 年版，第271-280 页。。在这一年，奥巴马先后签署了三份有关政府数据开放的备忘录，宣布实施“开放政府计划”，并正式开通政府数据开放的门户网站Data.gov。2010 年1 月，英国政府数据开放平台Data.gov.uk 也正式上线。2011 年9 月，英国、美国等八个国家联合签署《开放数据声明》，成立“开放政府联盟”（OGP）。2013 年6 月，八国集团首脑签署了《开放数据宪章》，参与国家发布宣言承诺以自身行为树立开放数据典范，及时主动地向社会开放高质量、重复使用的原始数据。

在政府数据开放运动的影响之下，中国的政府数据开放实践逐渐从地方政府先行试验发展为国家层面的顶层设计。2011 年，上海市政府率先开展了政府数据开放的可行性研究，并于2012年6 月推出了全国首个政府数据开放门户网站“上海市政府数据服务网”（datashanghai.gov.cn），正式对外提供一站式的政府数据资源。同年，北京市也开通了本市政府数据开放门户网站“北京市政务数据资源网”（bjdata.gov.cn）。此后全国范围内区级、市级、省级三个层级地方政府相继开展了政府数据开放的实践探索，包括宁波市海曙区、武汉市、青岛市、贵州省、浙江省等地都陆续开通了各自的政府数据开放平台。2015 年9 月，国务院发布了《促进大数据发展行动纲要》，首次从国家层面明确提出了政府数据开放政策。政府开放公共数据供社会自由获取和利用，已经逐渐成为各国创新战略的重要举措，其有利于提高政府透明度、满足社会的数据需求并激发创新促进经济发展[1]。政府数据开放也由此引发了一系列法律实践难题，并给法学研究带来了新的挑战，包括个人数据保护、公民数据获取权、数据开放的主体与法律责任等[2]。与发达国家相比，我国政府数据开放的法律保障机制存在明显不足，这在一定程度上阻碍了我国大数据产业的发展。正因如此，2016 年1 月7 日国家发改委印发的《关于组织实施促进大数据发展重大工程的通知》就明确将“建立完善公共数据共享开放制度”作为重点建设方向。就此而言，公共数据开放立法必将成为我国大数据发展战略实施过程中的重点立法工程。

二、公共数据开放的地方立法与法律确认

自从《促进大数据发展行动纲要》出台后，各地包含有公共数据、政府数据相关内容的政策文件大量出台。然而相对于数量庞大的政策文本而言，涉及公共数据开放的立法显得凤毛麟角。从国家立法层面而言，2021 年《数据安全法》出台前，仅有《网络安全法》等极少数法律的规定中有所涉及。《网络安全法》第十八条规定：“国家鼓励开发网络数据安全保护和利用技术，促进公共数据资源开放，推动技术创新和经济社会发展。”这是我国立法上首次以法律的形式对“公共数据”概念的使用，也是公共数据开放最早的立法规范。从“公共数据”入法的背景来看，其与政府数据开放存在密切关联①参见杨合庆主编：《中华人民共和国网络安全法解读》，中国法制出版社2017 年版，第41-42 页。，但这一倡导性和原则性的规定对公共数据开放的具体运行很难提供有力的制度保障。

（一）公共数据开放的地方立法探索

随着大数据产业在我国的迅速发展，部分产业优势突出的省份很快意识到公共数据开放立法的重要价值，其中贵州省和浙江省的地方立法探索具有较强的引领地位。

1.贵州立法探索。贵州省作为全国首个大数据综合试验区不仅在大数据产业发展方面取得了领先地位，更是在大数据制度创新方面进行了有益的尝试。2016 年1 月15 日，贵州省人大常委会通过了《贵州省大数据发展应用促进条例》，这是我国首部大数据地方性法规，其填补了大数据的立法空白，并由此将大数据产业正式纳入法治化轨道。该条例以立法的形式对“大数据”的概念进行了明确，即“以容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合，是对数量巨大、来源分散、格式多样的数据进行采集、存储和关联分析，发现新知识、创造新价值、提升新能力的新一代信息技术和服务业态”。与此同时，该条例以“附则”的形式对“公共数据”的概念进行了明确，即“公共机构、公共服务企业为履行职责收集、制作、使用的数据”。另外，该条例还以专章的形式对“公共数据开放共享”进行了详细规定，确立了公共数据开放负面清单制度，明确要求“除法律法规另有规定外，公共数据应当向社会开放；依法不能向社会开放的公共数据，目录应当向社会公布”。总而言之，贵州立法探索开启了我国公共数据地方立法之先河，具有重要的引领作用。

2.浙江立法探索。2017 年3 月16 日，浙江省政府出台了规章《浙江省公共数据和电子政务管理办法》，这也成为我国首部专门规范公共数据的省级政府规章。与贵州立法中更加侧重于公共数据共享开放一体化规范不同的是，浙江立法对公共数据共享开放进行了区别化立法，在“管理和应用”一章中分别对公共数据共享和公共数据开放进行了具体制度安排。相对于贵州立法而言，浙江立法对公共数据开放的相关制度进行了进一步深化探索，主要包括公共数据开放的目录管理制度（第二十四、二十五条）、审核程序制度（第二十六条）等。值得注意的是，浙江在立法过程中，还率先启动了公共数据权属制度探索。在浙江省政府法制办于2016 年12 月公开发布的该规章的征求意见稿中，就明确“公共数据权属”进行了规定。该征求意见稿第三十六条规定：“【公共数据权属】公共管理和服务机构在依法履行职责过程中产生、采集和获取的各类公共数据资源归各级人民政府所有，法律、法规另有规定的除外。公共数据和电子政务工作机构受本级人民政府委托对本行政区域内的公共数据进行统一管理、使用和开发。”然而，最终出台规章中删除了这项制度。

在贵州和浙江启动公共数据开放的相关立法探索后，我国其他地区也陆续启动了相应的地方立法探索，上海和浙江两地更是启动了公共数据开放的专项立法，即《上海市公共数据开放暂行办法》（2019 年）、《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》（2020 年）。

（二）《数据安全法》的法律确认

2021 年6 月，全国人大常委会通过了《数据安全法》，该法于2021 年9 月1 日起正式施行。该法是我国数据领域的第一部专项立法，也成为包括公共数据在内的数据要素的基础性法律。《数据安全法》第五章对政务数据开放进行了专门规范，实质上也是对公共数据开放制度的法律确认：虽然在该法中并未对“政务数据”的内涵和外延加以明确，但是从第五章中第三十八至四十二条的规定而言，政务数据的主体一般是国家机关；但这一章中第四十三条也明确规定“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织为履行法定职责开展数据处理活动，适用本章规定”。就具体制度内容而言，《数据安全法》涉及公共数据开放的相关内容基本是对此前地方立法既有的共识性制度的法律确认。通过对公共数据开放的地方立法进行梳理可以发现，相关开放立法普遍注重数据安全保障问题。除了数据开放目录和平台等制度外，公共数据开放地方立法探索中的具有争议的数据利用规则并未在《数据安全法》中有进一步的确认。

三、公共数据开放与政府信息公开的制度界分

数据开放运动的国际经验表明，公共数据开放与政府信息公开存在密切关联，一些国家的政策甚至表明政府信息公开为数据开放在法律层面奠定了基础①参见郑磊：《开放政府数据研究：概念辨析、关键因素及其互动关系》，《中国行政管理》2015 年第11 期。。可见，厘清公共数据开放与政府信息公开的制度差异是其立法及其制度发展的前提。

1.数据和信息的界分。回答这一前提性问题首先需要对公共数据的法律属性加以明确，而对公共数据法律属性的认识核心在于把握数据与信息的界分：尽管数据与信息这两个概念在许多场合具有天然的共生性，但大数据时代背景下对二者加以具体界分已经逐渐成为新的立法趋势。狭义上数据一般限于在计算机及网络上流通的以二进制为基础表现出来的比特形式[3]，指的是《网络安全法》所称的“网络数据”，即“通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据”。事实上，从《网络安全法》的立法背景来看，立法者对“公共数据是网络数据的重要组成部分”也是相当明确的[4]41。

从我国立法、政策以及相关的理论来看，数据和信息通常是交叉使用的，事实上国外也同样存在类似的现象，但目前学界主张对二者加以具体厘清的观点则值得认真加以对待②参见梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，载《中国社会科学》2016 年第9 期，第167-169 页。。2016 年7 月全国人大常委会初审的《民法总则（草案）》曾将“数据信息”笼统地规定为知识产权的客体，之后因为极大的争议立法作出了重大调整，2017 年3月全国人大最终通过的《民法总则》对数据与信息进行了分别立法，这样的立法模式也被继续保留在了2020 年5 月全国人大通过的《民法典》中③《民法典》第一百一十一条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”。如果说《民法典》对数据与信息关系的处理仍显模糊的话，《网络安全法》和《数据安全法》则对“数据”与“信息”的关系做了较为明确的区分：《网络安全法》第七十六条区别界定了“网络数据（电子数据）”和“个人信息（电子或其他方式记录）”，而且该法的立法解读中也明确指出网络数据是“信息的电子化形式”[4]161；《数据安全法》第三条第一款更是规定，数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。

由此可见，数据只是信息的一种表现形式，而且通常是以电子化方式对信息的记录；基于相同的法理，数据与信息的这种界分关系同样可以适用于公共数据（政务数据）与政府信息间的界分，公共数据往往是电子化方式对政府信息的记录。

2.制度定位的差异。相对于政府信息公开而言，公共数据开放的对象是虚拟属性突出的数据形态，而非物理属性突出的信息形态。这种存在形态的转变也导致了公共数据开放立法与政府信息公开立法的制度差异：前者的主要目的在于保障公众数据利用的权利、维护公共数据开发利用的社会经济秩序，而后者侧重于对公众知情权的保障。然而，遗憾的是不论是地方立法还是《数据安全法》对于公共数据开放和政府信息公开的制度定位均不明确，甚至在一定程度上混淆了两种制度的差异。以《浙江省公共数据和电子政务管理办法》为例，该规章第二十四条第三款规定，“《政府信息公开条例》等法律、法规对公共数据开放已有规定的，从其规定”。这一规定在一定程度上体现了浙江立法探索中对公共数据开放和政府信息公开制度定位的不明确。同样值得注意的是，《数据安全法》第四十一条的规定一定程度上也混淆了公共数据开放与政府信息公开的界分，即“国家机关应当遵循公正、公平、便民的原则，按照规定及时、准确地公开政务数据。依法不予公开的除外”。虽然学界不乏主张将公共数据开放纳入政府信息公开范畴的呼声，但《政府信息公开条例》于2019 年首次修改后，并未明确增加公共数据开放的相关制度内容。当前立法对公共数据开放与政府信息公开的制度差异并未明确，这在很大程度上弱化了公共数据开放立法独特的制度功能。因此，为了更好地实现公共数据开放的独特制度功能，有必要确立公共数据开放立法相对独特的制度定位，保障公民、法人和其他组织依法获取和利用公共数据的权利，并通过公共数据开放更好地推动数字经济发展。

四、公共数据开放利用的具体制度安排

公共数据开放的首要目的是数据利用，因而在确保数据安全的条件下，相关立法有必要对数据利用环节的制度加以妥当安排。数据权属是数据利用环节所亟须解决的制度难题，也是公共数据开放立法所面临的核心问题；此外，从公共数据利用所涉及的事前、事中和事后三个利用环节而言，对公共数据立法还需要明确技术标准、公众参与以及法律责任等关键性制度。

（一）数据权属制度

当前，我国公共数据权属制度缺失不仅制约了大数据产业发展所需公共数据资源的有效供给，也阻碍了公共数据资源的优化配置，甚至由此形成了新的行政垄断问题。例如，《浙江省促进大数据发展实施计划》关于由省国资委牵头组建国资控股的省级政府数据管理公司负责开发利用公共数据资源的规定就引发了行业质疑，这种模式容易导致公共数据的部门垄断并造成数据资源的浪费。结合政府数据开放先行国家关于公共数据保护的制度经验，可以从以下两个层面对公共数据权属制度进行设计安排：

1.公共数据公权保障进路。根据我国宪法的规定，自然资源属于国家所有，这种资源国家所有权具有有别于民法所有权的公权属性，其实质表现为国家对资源利用的积极干预权。尽管公共数据并不具有自然资源的物理属性，但其事实上已经成为国家的基础性战略资源，就此而言，公共数据的法律地位并不亚于自然资源。因此，从我国国家所有制发生机制而言，公共数据国家所有具有法理正当性。《浙江省公共数据和电子政务管理办法》立法过程中曾确立的“政府所有”制度探索在一定程度上是这种宪制法理的体现，公共数据的国家资源属性有必要通过立法的形式加以明确。明确了公共数据权属的公权属性，就可以更好地鼓励地方立法更加合理地确定公共数据的开发利用模式。

2.政府数据开放许可制度。国家对公共数据资源的公权性支配只有衍生出以公共数据实际利用者为主体、以对公共数据的合理利用为内容的私权性数据利用权，才真正形成了宪法所确定的资源利用秩序。而通过政府数据开放许可的方式实现这种资源利用秩序不仅符合我国宪法确立的国家所有制基础，也顺应了当前政府数据开放的世界潮流。事实上，我国地方政府数据开放平台也包含了实质意义上的数据开放许可协议，其内容通常包含于平台的网站申明、版权声明、免责条款或是用户协议当中。然而这些非正式的政府数据开放协议往往限制用户对数据的重复使用，因而与国际上通行的政府数据开放许可协议促进数据使用和重用功能存在明显差异。为了更好地实现公共数据国家所有的制度性保障功能，有必要将数据开放许可纳入我国政府数据开放共享的法律体系。

（二）技术标准制度

公共数据开放立法技术性较强，其制度设计应当充分考虑技术开放性，这主要包括可机读性、可获取性、及时性以及元数据提供等技术性标准。不论是贵州立法还是浙江立法均没有体现出公共数据开放应有的技术性特征。例如，《浙江省公共数据和电子政务管理办法》对数据开放方式仅原则性地规定为“易于获取和加工”。由于缺乏技术性标准的规范约束，公共数据开放运行实践至少面临着以下三个方面的困境：其一，开放数据的可机读性比例普遍偏低，并且鲜有以CSV等开放格式加以提供的，这严重影响了数据的获取和加工效率；其二，开放数据的及时性较差，所发布的数据中未及时更新或从未更新的静态数据占比较大，这使得公共数据难以成为相关数据应用稳定可靠的数据源；其三，数据开放平台中各数据集的元数据信息缺乏统一性的标识规则，这不利于数据利用者的有效辨识以及对数据的自动化处理。

技术性开放标准的缺失，导致公共数据开放的运行效果不佳，因此有必要通过立法明确公共数据开放的质量要求，并尽可能细化相应的技术性开放标准。具体的制度设计方案包括：一是确定公共数据开放的质量原则。数据质量原则是公共数据经济和社会价值实现的重要保障，这一原则应要求数据开放符合统一的技术标准，且满足经济发展和社会创新领域的需求。二是细化开放数据的技术性标准。开放数据所采用的数据格式直接决定了数据的技术开放性，应当明确要求所有开放数据采用可机读格式，并鼓励通过CSV 等开放格式、应用程序编程接口（API）等方式开放数据；此外，还应明确元数据和数据更新等方面的技术标准，以方便公众便捷查询各类数据，进一步促进公众对数据的再利用。三是鼓励扩大公共数据开放的数量规模，对不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的公共数据，原则上都应当以“原初性和整体性”的数据形态、“易获取和加工”的方式向社会开放；对于尚不具备充分开放条件的部门，也应当确定开放数据的重点范围和开放次序。

（三）公众参与制度

公共数据开放的经济和社会价值的实现需依靠公众对数据的利用和创新，因而公众参与制度必不可少。例如，《浙江省公共数据和电子政务管理办法》第24 条第1 款对公共数据资源开放目录编制设置了适当的公众参与机制。然而这种公众参与机制并未贯穿于数据开放利用的整个运作过程，特别是在数据利用这一关键环节缺乏有效的公众参与机制。实践中，公共数据开放平台往往并未设置对所开放数据集的评价功能，更未设计相关数据请求功能，因此当公众通过平台开发利用公共数据过程中即便发现了相关数据存在问题或者相关数据缺失，也无法通过有效的沟通互动渠道及时向平台反馈。另外，浙江省公共数据开放平台所设置的“移动应用”栏目不仅数量少，而且仅局限于政府部门所提供的官方数据应用，而其中有些应用只不过是部门移动业务处理系统。这种缺乏公众有效参与的官方垄断性数据应用不仅受众面极为狭窄，也不利于真正高质量数据应用的分享和传播。

公共数据开放立法应当事先确保公众参与的全过程保障，特别要明确公共数据利用环节的公众参与制度。以《浙江省公共数据和电子政务管理办法》为例，健全公共数据利用环节的公众参与制度主要包括以下四个方面：一是建立以公众需求为导向的制度理念。明确通过数据开放平台和其他媒介广泛采集公众数据需求，扩大公共数据开放的数量与广度，鼓励提高公共数据的针对性，以更好地满足公众的个性化需求。二是拓展公众参与的制度范围。既要在数据目录到发布的开放阶段引入公众参与机制，也要在公共数据开发利用的后开放阶段建立相应的公众参与机制。三是建立公众参与的反馈机制。强化数据利用者与数据开放者之间的互动交流，通过有效的反馈机制促进数据开放部门不断提高公共数据服务的质量，更好地满足公众需求。四是鼓励推广基于公共数据所开发的数据应用。通过制度化的方式为公共数据应用成果提供充分的展示机会，促进公众更广泛地参与数据利用、激励社会创新。

（四）法律责任制度

公共数据开放利用过程所涉及的主体既包括数据开放的主管部门（亦即数据开放者），也包括数据利用的相关个人或组织（亦即数据利用者），与之对应的法律责任制度也理应针对这两方主体进行设计安排。相对于《贵州省大数据发展应用促进条例》而言，《浙江省公共数据和电子政务管理办法》对公共数据开放的法律责任规定得更为明确。《浙江省公共数据和电子政务管理办法》以专章的形式对“法律责任”进行了较为详细的规定，但该办法第三十九条所规定的法律责任制度仅涉及数据开放者，对数据利用者的法律责任并未明确。尽管数据利用者的法律责任可以通过《浙江省公共数据和电子政务管理办法》第三十八条的概括性责任条款予以追究，但由于我国公共数据立法存在严重的滞后性，通过“已有法律责任规定”来追究数据利用者法律责任势必会存在制度性障碍。需要指出的是，即便《浙江省公共数据和电子政务管理办法》对数据开放者的法律责任进行了详细列举，但由于该办法本身存在的制度缺陷，导致对数据开放者的法律责任机制设计也不尽完善。

为了更好保障公共数据开放目标的实现，有必要健全相应的法律责任制度，实现对相关责任主体的合法制约。一是明确数据利用者的法律责任。《浙江省公共数据和电子政务管理办法》对数据开放者的数据安全职责进行了非常详细的制度安排，并设计了严格的法律程序予以保障；然而，数据开发利用环节同样存在数据安全风险，在此阶段数据利用者的法律责任有必要加以明确。二是完善数据开放者的法律责任。例如，《浙江省公共数据和电子政务管理办法》对开放数据质量等方面的要求存在严重不足，有必要明确数据开放者的相应法律责任，强化数据质量的检验和考核要求，鼓励采取智能化手段对数据开放者所发布的数据质量进行检验，并逐步将开放数据质量考核纳入绩效考核的范围。三是建立公共数据违法投诉举报制度，鼓励社会公众积极检举揭发公共数据开放和利用过程中存在的违法犯罪行为。四是建立因追责引发争议的法律救济机制，通过正式的法律救济途径更好地维护数据开放者或数据利用者的合法权益。