论认罪认罚从宽的正当化根据

班 飞 甄亚宁

（1.黑龙江省人民检察院，黑龙江 哈尔滨 150090；2.中国政法大学，北京 100088）

认罪认罚从宽是近年来刑事法领域最重要的变革，在对认罪认罚从宽制度的研究方面，表现出明显的“重程序、轻实体”的特点。然而，认罪认罚从宽绝不仅是一个程序法的问题，其实体法意义不容忽视。历数关于认罪认罚从宽改革的诸多规范性文件，基本上都强调了“遵循刑法、刑事诉讼法的基本原则”，这表明认罪认罚从宽既是一个刑事诉讼法问题，也是一个刑法问题，尤其是认罪认罚从宽的落脚点在于“从宽”，认罪认罚只是从宽的判断依据，更表明其实体法的属性。根据2021年《最高人民检察院工作报告》，2020年刑事案件认罪认罚从宽的适用率达到了85%，这意味着在刑事诉讼效率大幅提高的同时，认罪认罚从宽也成为了一项适用最为广泛的量刑情节。

对于这样一个广泛适用的量刑情节，探究其正当化根据具有重要意义，一方面为认罪认罚从宽的改革提供正当性证明；另一方面也有利于促进认罪认罚从宽制度的适用。有学者指出：“‘从宽’理论薄弱与规范不明已经成为严重制约认罪认罚从宽制度改革取得预期目标的关键因素之一。”[1]为此，本文将总结理论界和实务界观点，统筹考虑实体和程序因素，试图揭示出认罪认罚从宽制度的正当化根据。

一、认罪认罚从宽正当性的研究概况

当前，我国学界关于认罪认罚从宽正当性的研究已经取得了一定的进展，但也存在一定的问题，尤其是从研究主体来看，以刑事诉讼法学者为主。刑事诉讼法学的学者在研究时或受自己所属学科的限制，在结论上呈现出明显的程序法特点，又或是试图采用实体法路径，但是在对实体法的把握上存在一定不足。而刑法学者在研究该问题时，又往往忽略认罪认罚从宽的程序或效率价值。经梳理，我国关于认罪认罚从宽正当化根据的观点主要如下：

第一种观点大致可以被归纳为“社会危害性降低＋人身危险性降低说”。[2]这种观点认为，行为人认罪认罚在客观上修补了犯罪后果，使行为的社会危害性降低，在主观上行为人事后的行为和态度表明其认识到了自己行为的不法，人身危险性比较小，无须动用严厉的刑罚。该说认为行为人的人身危险性降低是没有问题的，但犯罪的社会危害性能否事后降低，则值得商榷。对于任何一种犯罪形态，无论是完成形态，亦或是未完成形态，都是一种终局性形态，当犯罪行为进入终局性形态，其违法和责任都是确定了，刑法对犯罪的评价也正是以此为基础，如果犯罪行为的社会危害性能够事后减少，那么刑法评价的基础就会变动不居，刑法的权威性和稳定性也将荡然无存。“如果认为事后行为可以减少犯罪的不法程度，就必然导致对各种罪行的评价不公平。”[3]马明亮教授的“赎罪说”，也认为行为人可以通过事后的行为消除前行为的实质违法性。[4]但正如前文所述，这将是对刑法理论、乃至刑事诉讼法理论的巨大挑战，诚如刑罚的发动与否不是由国家决定而是由个人决定的，必然会动摇国家追诉权的统治地位。

第二种观点是“人身危险性降低说”。[5]这种观点认为认罪是犯罪人对所实施犯罪行为的态度和认识，认罪表明了行为人人身危险性的降低，其影响量刑的根据在于预防刑存在的合理性。为了减少和预防必要性的正当化根据保持一致，该论者指出对于滥用认罪从宽制度的，不一定要给予从宽，也不能基于单纯的办案效率的功利化需要而予以从宽。该说从刑罚正当化的根据出发，力图为认罪认罚从宽找到实体法上的根据，并以此根据来指导“从宽”的适用，在这一点上是值得肯定的。还有观点从教育刑角度出发，认为认罪认罚从宽在刑罚理论上的正当性在于犯罪人自行悔过，教育和矫正的目的提前实现。[6]由于教育的目的同样在于预防犯罪，该观点大体上可以归于“人身危险性降低说”。但问题在于，单纯的预防刑理论能否对认罪认罚从宽的正当性做出完整解释，不承认效率在量刑上的价值是否合适。

第三种观点被称为“节约资源说”。该说认为我国实行认罪认罚从宽制度的主要目的在于提高司法效率和彰显司法理性，而非消除行为人的人身危险性，因此只需要行为人认罪而非行为人悔罪。[7]与第二种观点不同，该观点突出强调了认罪认罚的效率价值，是认罪认罚从宽制度改革的主要动力。研究表明，随着刑法调整范围的不断扩大，刑事案件数量大幅上涨，从1995—2015年，法院一审刑事案件数量增长127.29%，而同期法官数量仅增长18.0%。[8]显然，认罪认罚从宽改革正是在这一背景下提出的，其直接目的也在于实现案件的繁简分流，提高司法工作效率。但是，这一观点并不能对认罪认罚从宽作出全面合理的解释，我国认罪认罚从宽制度改革虽然追求效率，但是以公正为底线，效率对从宽的影响是有限的，例如，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》明确指出：“进一步落实宽严相济刑事政策，……提高办理刑事案件的质量与效率，确保无罪的人不受刑事追究，有罪的人受到公正惩罚，维护当事人的合法权益，促进司法公正。”因此，仅从效率层面进行考虑，有失之于片面的嫌疑。

第四种观点大体上是第二种和第三种观点的综合，因此可以被称为“节约资源说＋人身危险性降低说”。[9]该观点认为，不同阶段的认罪认罚，对判断行为人的人身危险性和对案件分流、司法资源优化配置的作用是不同的，这种不同应该在从宽上有所区别。这种观点既看到了认罪认罚从宽的效率价值，又考虑了特殊预防必要性，相对全面，但也存在一定缺陷。特殊预防必要性会对量刑产生影响是刑罚理论一致认可的，但节约资源能否对量刑产生影响却不是不言自明的，故第二种观点反对基于单纯效率的考量而给予行为人量刑减让。对此，该说并没有给出令人信服的论证，尤其是没有从刑罚论的角度回答节约资源为何能够影响刑罚的裁量。

第五种观点是“权利放弃对价说”。[10]“权利放弃对价说”是指被追诉人自愿地放弃诉讼权利，从而使刑事诉讼程序的简化获得正当性，国家因此降低了诉讼成本，提高了司法效率，因此，以“从宽”作为被追诉人放弃权利的对价，实现国家和个人的双赢。该说实际上是“节约资源说”的翻版，只不过该说认为节约资源的效益是被追诉人权利放弃的延伸后果，不是从宽的直接根据。但从国家角度来看，其关心的并不是被追诉人是否放弃了权利，而是有没有提高诉讼效率，是否节约了司法资源，权利放弃产生的这些效益才是国家给予量刑减让的直接动力。

第六种观点是“预防＋修复＋宽恕说”。[11]该说认为认罪认罚从宽的实体法根据在于实现刑罚预防、修复社会关系和彰显宽恕精神，并且三者是依重要性排序，其中刑罚预防包括特殊预防和积极的一般预防。这种观点在预防刑理论之外，还吸收了恢复性司法理论发展的成果，相对全面。该说的问题在于，误将修复社会关系作为一种减少不法的情节。“恢复性司法目标在于修复被损害的社会关系和治愈犯罪所造成的创伤，这是一种刑罚目的观上的转变。”[12]因此，修复意味着刑罚目标的提前实现，而非不法的减少。除此之外，该说将积极的一般预防作为从宽根据是否合适也值得商榷。此外，实现刑罚预防目的和宽恕都要求行为人具有悔悟心理，对行为人要求过高，不利于认罪认罚从宽制度的推广和适用。

第七种观点是“节约资源＋预防＋责任刑减轻说”。[13]该说认为，认罪认罚使得刑事案件得以顺利侦破、追诉和审判，并且简化了诉讼程序，节约了司法资源，避免了相关人员的出庭负担，节约资源是认罪认罚从宽的主要根据。而行为人认罪认罚，尤其是悔罪的，则表明预防必要性减少。除此之外，该观点还认为，如果认罪认罚避免了特别严重后果的出现，则可以成为减轻责任刑的情节。这种观点较为全面，既考虑了程序上的节约资源，又考虑了实体上的预防目的，甚至连责任刑减轻这种特殊情况都加以了考虑。在多数情况下，犯罪行为实施完毕，犯罪结果和刑事责任也就随之产生，仅在隔时犯、继续犯等特殊情况下，认罪认罚才可能避免出现特别严重的后果。遗憾的是，该说同样没有能够在实体和程序之间构筑起一道桥梁，并没有真正做到刑事一体化，在该说中，程序和实体依然是分立的。

综上所述，之所以会产生上述的分歧，一方面是由于不同学者采取了不同的研究路径；另一方面则在于不同学者对认罪认罚的内涵有不同的认识。因此，要分析认罪认罚从宽的正当化根据，还要厘清认罪认罚从宽的内涵。

二、认罪认罚从宽的内涵

根据2019年11月的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），我国实行的认罪认罚从宽制度存在不同程度的区分，本文将其分为“低度”的认罪认罚从宽和“高度”的认罪认罚从宽。

（一）低度的认罪认罚从宽

根据《指导意见》第5条：“认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用。”《指导意见》第18条则指出：被害人及其诉讼代理人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。由此可见，认罪认罚从宽的适用范围是极其广泛的，不受案件类型的限制。这种广泛的定位也就决定了，认罪认罚从宽的要求不能过于严格，否则将影响认罪认罚从宽的适用，这是低度的认罪认罚从宽的存在根据。

《指导意见》第6条指出，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。就此而言，“认罪”和刑法中的坦白别无二致，并不要求犯罪嫌疑人、被告人悔罪。《指导意见》第7条关于“认罚”的界定，虽然提到犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚，但在具体判断上并没有将该要求贯彻到底，仅要求行为人在侦查阶段愿意接受处罚，在审查起诉阶段接受检察院的起诉或不起诉决定，认可量刑建议，签署认罪认罚具结书，在审判阶段，愿意接受刑罚处罚。同意量刑建议、签署具结书等规定体现了认罪认罚从宽制度在节约资源和提高效率方面的追求。尽管该条指出，犯罪嫌疑人、被告人不同意程序适用的，不影响“认罚”的认定，但实践中认罪认罚往往与程序简化、效率提高相伴随。只要符合上述第7条的基本要求，并且没有实施《指导意见》第8条规定的串供、干扰作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产等禁止性行为，就构成了低度的认罚。

《指导意见》第9条指出，办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。该条规定有两点含义：一是区分诉讼阶段、重视对查明真相的作用等规定再次表明认罪认罚从宽制度对效率的追求，忽视认罪认罚从宽的效率价值对量刑的影响是值得商榷的。二是表明从宽有不同的限度和幅度，不同限度和幅度的认罪认罚从宽有不同的内涵，自然也就有不同的刑罚正当化根据，这也是本文对认罪认罚从宽作出“低度”和“高度”区分的原因。

（二）高度的认罪认罚从宽

如前文所述，认罪认罚从宽的幅度很大，根 据《指导意见》第8条：认罪认罚从宽的幅度涵盖了从轻、减轻、免除和不起诉等。从宽的幅度越大，对认罪认罚的要求就越高，人身危险性降低、社会关系修复等问题，只能在高度的认罪认罚从宽里面进行考虑。《指导意见》第7条指出，“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。悔罪、退赔、赔偿、赔礼道歉等要素，无疑只能是高度认罪认罚的要求。孙长永教授也指出同意量刑建议是认罚的必备内容，退赃退赔、赔偿被害人等是认罚的选择性要件。[14]选择性要件当然只能在高度的认罪认罚从宽中考虑。除此之外，《指导意见》第16条规定的和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，也只能是高度认罪认罚的要件。

有学者指出认罪认罚具有多种样态，案件适用范围总体较宽，既包括“狭义认罪+典型认罚”，也包括“狭义认罪＋非典型认罚”“广义认罪＋非典型认罚”“广义认罪＋典型认罚”等样态。[15]由此可见，我国的认罪认罚从宽制度是一个极具弹性和包容性的制度，“低度”的认罪认罚要求简单，但从宽幅度有限；“高度”的认罪认罚要求复杂，但从宽力度较大。因此，如果无视这种区分，笼统地论述认罪认罚从宽的正当化根据是不可取的。

三、认罪认罚从宽的正当化根据

认罪认罚从宽在刑事诉讼法上可能涉及到一系列的程序构建、权利保障等问题，但在刑事实体法看来，认罪认罚从宽就是一个量刑情节。是否是量刑情节并不在于其规定在实体法还是程序法之中，而在于是否会对量刑产生实质影响。而量刑问题，必须以刑罚正当化根据为指引，脱离了刑罚正当化根据，其正当性就难以得到保证。当前，并合主义是学界关于刑罚正当化根据的共识，所谓并合主义，一般认为是报应和预防的并合。[16]但是，这种提法却存在疑问，预防刑之所以被人们接受，是因为预防是刑罚的目的，基于刑罚目的的考量，报应刑可以做出适当的让步，在此意义上，并和主义应当是报应刑和目的刑的并合，而非报应刑和预防刑的并合。正如有学者指出：“放眼于不断变迁的中国社会，报应和预防的二元体系也略显得陈旧和单调。”[17]不反对预防是刑罚的重要目的所在，但将目的刑简单等同于预防刑，毫无疑问会阻碍刑罚目的的发展，也削弱了刑罚正当化根据理论在解释现实刑罚制度时的张力。

（一）报应刑论

“报应刑就是责任刑”。[18]原则上，报应刑根植于刑罚与已然犯罪之间的关系，似乎并不能为行为人事后的认罪认罚从宽提供根据。当然，这也并非绝对，如前文所述，第七种观点提出的责任刑减轻的情形，但这仅限于极为特殊的情况。在此强调报应刑，是因为报应刑对从宽的幅度有着重要影响。“报应对刑罪关系的量的规定性是刑罪等价，重刑罚重罪，轻刑罚轻罪，即刑罚的等价性。”[19]这种等价性体现在刑法上就是罪刑均衡，法定刑的设立也主要以此为依据，尽管法定刑的设立也考虑一般预防必要性，但其并非主要考虑因素。报应刑对认罪认罚从宽的影响在于从宽的幅度不应该突破法定刑的下限。张明楷教授指出：“受法定刑的制约，在没有减轻处罚情节时，不得低于法定最低刑判处刑罚；在没有免除处罚情节时，不得免除处罚。”[20]《指导意见》第8条也指出：对于减轻、免除处罚，应当于法有据。所谓“于法有据”，就是有法定的减轻、免除处罚情节。由此可见，认罪认罚从宽始终受报应刑的约束，保持了公正的底色。正是对报应理念的坚守，使得认罪认罚从宽免于成为纯功利的产物，这也是并合主义的应有之义。

（二）目的刑论

报应主义虽然最能符合人们的道德情感，但是也存在忽视社会需要、忽视人的主观能动性和忽视人的目的对行为的决定性等缺点。[21]报应之所短，恰为功利之所长，于是报应刑论逐渐让步于立足于功利主义的目的刑论，并且二者在优势互补中走向了并合主义。目的刑论认为，国家刑罚权的根据在于刑罚的目的性，在于刑罚适用所能产生的结果，刑罚的量取决于刑罚目的实现的需要。传统刑罚中，人们认为刑罚的目的是立足于刑罚与未然犯罪之间的关系，也即预防犯罪，具体又包括一般预防和特殊预防，而一般预防又包括消极的一般预防和积极的一般预防。所谓消极的一般预防是指通过刑罚的威慑，使一般人不敢实施犯罪。而积极的一般预防则是指通过刑罚的实施，强化一般国民的规范意识。特殊预防是指通过刑罚的实行，使行为人不再犯罪。如果行为人在犯罪后的表现表明了刑罚的目的已经在某种程度上实现，那么就可以对行为人判处相对轻缓的刑罚。但是一般预防能否成为从宽的根据则不无疑问，就消极的一般预防而言，行为人的认罪悔罪并不能表明缺乏对一般人威慑的必要性，刑罚的从宽反而削弱了人们刑罚威慑力的感知。对于积极的一般预防，张明楷教授指出，从强化规范意识的角度，刑罚应当越严厉越有效，缺乏积极的一般预防必要性不能作为刑罚减轻的根据。[22]对于特殊预防，则正如“人身危险性降低说”的学者所主张的，行为人的认罪认罚和悔罪表明其认识到了自己的错误，对犯罪的态度发生了逆转，再犯罪可能性比较小，因而能够成为认罪认罚从宽的部分根据。至于退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素则通常被认为是悔罪的表现，悔罪的表现越多，越能表明特殊预防必要性的减少，从宽的幅度也就越大。

由于退赃退赔、赔偿损失等因素是行为人所能够决定的，将其视为悔罪的表现并不存在逻辑上的障碍。但是，认罪认罚从宽制度中还存在一些行为人不能决定的因素，如被害人的谅解。尽管被害人的态度可能与行为人的悔罪有关，但却没有必然关系，申言之，行为人悔罪的，被害方未必谅解，行为人不悔罪的，被害方未必不谅解。此外，《指导意见》第37条指出：社区矫正机构出具的调查评估意见，是人民法院判处管制、宣告缓刑的重要参考。同样行为人的表现只能影响社会的评价，却不能决定社会的评价，因而社会评价也无法被纳入悔罪的表现。因此，预防刑理论在解释被害人谅解和社会评价对认罪认罚从宽的影响时就显得无能为力，于是，对此二者的理解必须从刑罚的其它目的中寻找依据。

关于被害人谅解的问题，需要结合被害人和恢复性司法的兴起来进行解释。恢复性司法兴起于上世纪六七十年代，深刻影响了很多国家的司法模式和司法理论。贝卡里亚曾经指出：“一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵犯社会。”[23]据此，刑罚好像只是国家意志的产物，而无须考虑被害人的意志。但恢复性司法理论认为犯罪首先是对被害人的犯罪，被害人的意志当然对刑罚裁量产生一定的影响。“实践证明，只有将被害人界定为刑事法律关系的主体才能科学地处理犯罪人、被害人和国家等三方关系。”[24]在刑罚目的上，恢复性司法旨在修复被犯罪所破坏的社会关系，主要是被害人和犯罪人之间的关系，但也包括二者和社会的关系。当被害人对犯罪人的行为表示谅解时，就表明了被犯罪破坏的社会关系得到了修复。社会评价能够对量刑产生影响，表明社会参与到刑事法律关系的处理，同样可以在恢复性司法理念下得到解释，如果社会对犯罪人的评价较好，社会关系得到修复，就可以判处管制和宣告缓刑，相反，则不能判处管制和宣告缓刑。这也反映了刑罚理论对多元主体诉求的关注和刑罚目的多元化的趋势。甚至有学者主张修复性逻辑是认罪认罚从宽的根本性逻辑。[25]

（三）刑罚的效率追求

长期以来，刑法理论界都在关注刑罚的目的，追求实体的公正，但却忽略了刑罚目的的实现，忽略了刑罚本身也是追求效率的，甚至说刑事诉讼法对效率的追求，在根本上就是为了实现刑罚的效率性。如果刑罚没有及时实现自身的要求，刑事诉讼就无须提高自身的效率，因为时间的无限性足以保证所有的案件都能得到处理。贝卡里亚早就指出：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”[26]所谓公正是指刑罚的及时实现减少了犯罪人的审前羁押（未经审判而剥夺人的自由被认为是不正义的）和由于刑罚的不确定带来的痛苦。而所谓有益则是指刑罚的及时实现在犯罪和刑罚之间建立起了持续的、紧凑的联系，使刑罚的报应性体现得更加明显，有利于实现刑罚的预防效果。由此可见，刑罚的及时性既是报应刑的要求，也是目的刑的要求。接下来的问题就在于，认罪认罚在刑罚效率上的作用能否换取国家在量刑上的减让。笔者认为是可以的，“一切正义的问题也都是利益的问题，这是显而易见的。”[27]这就意味着正义是可以衡量，并且在某种程度上是可以让位的。刑罚为了及时有效地实现自身，在量刑上作出一定的让步，反而使刑罚的报应性和目的性进一步彰显。于是，程序上的节约资源便在刑罚正当化根据中找到了安身之所。如前文所述，认罪认罚从宽存在高度和低度的区分，对低度的认罪认罚从宽而言，其正当化根据就在于刑罚为了实现自身的效率追求，对于高度的认罪认罚从宽而言，则须考虑刑罚目的之实现。

四、结论

作为一种实体法上的量刑情节，认罪认罚从宽只能从刑罚的正当化根据中寻找其正当性基础。而不同程度的认罪认罚从宽，也有着不同的正当化根据，对于低度的认罪认罚从宽而言，其正当化根据就在于刑罚实现自身的效率性追求，而对于高度的认罪认罚从宽而言，则还包括特殊预防和社会关系恢复的刑罚目的之实现。而报应刑的要求，则使认罪认罚从宽免于沦为纯粹功利的工具，使制度整体保持了公正的底色。

认罪认罚从宽正当化根据的确定，对认罪认罚从宽的具体适用也具有重要意义。根据本文所确定的认罪认罚从宽的正当化根据，在认罪认罚从宽的具体适用上应当注意以下三点：（一）积极适用，努力扩张认罪认罚从宽案件的适用范围。由于低度的认罪认罚从宽的根据仅在于刑罚对效率的追求，那么凡是能够节约司法资源，提高诉讼效率的认罪认罚都与该根据相契合。正因如此，《指导意见》指出认罪认罚从宽的适用，不受诉讼阶段和所涉罪名的限制。在实践中，司法机关也不断推动认罪认罚从宽的适用，其适用率不断提高。（二）依法从宽，对认罪认罚行为人的从宽应当于法有据。不容否认，我国实行认罪认罚从宽的直接动力是为了缓解司法压力，提高司法效率，但这并不意味着为了换取行为人在事实供述和程序简化上的配合，提高司法效率，就可以无限制地对行为人进行从宽。尤其是当对行为人进行减轻、免除处罚时，必须有明确的法律根据。这也是认罪认罚从宽相对于美国辩诉交易制度的重要优势，在辩诉交易制度中，量刑和罪名都被当做交易的筹码，使罪刑法定、罪刑均衡等原则形同虚设，刑事正义难以实现。[28]认罪认罚从宽虽然允许基于刑罚实现自身的效率追求作出一定减让，但这种减让是有限的，当从宽严重背离正义要求时甚至可以不从宽。将报应作为认罪认罚从宽的重要根据，就意味着该制度必须始终保持公正的底色。（三）合理从宽，根据认罪认罚的具体情况合理确定个案的从宽幅度。在依法从宽的前提下，认罪认罚还要合理从宽。如前文所述，高度的认罪认罚从宽需要考虑刑罚目的的实现程度，具体案件的特殊预防必要性大小和社会关系恢复情况对从宽幅度有着重要影响。合理从宽要求，实现多元刑罚目的的案件从宽幅度大于实现单一刑罚目的的案件，刑罚目的实现程度高的案件从宽幅度大于刑罚目的实现程度低的案件。举例而言，行为人悔罪且被害人谅解的案件从宽幅度要大于仅行为人悔罪的案件，行为人悔罪程度高的案件从宽幅度要大于行为人悔罪程度低的案件。至于刑罚目的的实现情况，则需要司法者在实际案件中具体判断。总之，希望本文对认罪认罚从宽正当化根据的探索能够对该制度的适用有所裨益。