论刑事指导性案例与条文化司法解释的关系

夏 勇，沈振甫

2010 年，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）分别通过了《关于案例指导工作的规定》，确立了案例指导制度。该制度所指的案例即为指导性案例，包括刑事指导性案例①本文所称“刑事指导性案例”，专指涉及实体刑法的指导性案例，即刑法适用的指导性案例，不包括那些仅涉及刑事程序的指导性案例。。就“两高”发布的刑事指导性案例来看，以其功能为标准，可分为“宣示性”和“解释性”两类。前一类指导性案例具有示范意义而无解释功能，主要显现和强调个案办理所依据的法律标准、事实及证据、刑事政策取向、司法理念、裁判方法等。本文讨论的是后一类——对法律规定的含义和具体适用问题具有解释作用的刑事指导性案例。由于我国存在大量规范性条文化的司法解释文件②我国刑法有权解释包括立法解释与司法解释；司法解释包括主动解释与被动解释——前者表现为规范性条文化的文件，后者表现为“批复”，本文关注的是前者。，当刑事指导性案例出现时，就不可避免地产生二者关系问题，并影响着我国刑法解释的类型取舍和功能发挥，故很有研究必要。

一、刑事指导性案例与条文化司法解释之关系及存在的问题

学界认为，刑事指导性案例是继条文化司法解释之后建立的一种新的刑法解释形式，二者作用各有侧重，形成互补关系，但有关概括并不一致，主要有两种说法。

第一种是“并行说”。“司法解释与指导性案例犹如鸟之两翼、车之两轮，是并行不悖、相互协作、彼此配合的两种制度。在释法过程中，两者不能各自为战，更不应对抗内耗，而应当在各自场域单兵作战的同时，又要在交织领域并肩作战。因此，在成文法的制度框架中，如何使得司法解释与指导性案例在优势互补、弊害相克中携手并进，共同推进法治建设，是亟待探索的课题。”[1]9-10据此，刑事指导性案例与条文化司法解释形成对刑法条文的双轨解释机制，二者并行不悖，各有用武之地。“在保留司法解释——指导性案例二元制的前提下，宜对二者的解释对象、效力范围、功能定位等作出合理的界分，最大限度地发挥各自的积极作用。例如，司法解释可以适用于法院已经对司法实践中遇到的法律问题有把握，且具有普遍适用价值的情形，而指导性案例适用于法院对司法实践中遇到的法律问题尚未有充分经验，但需要作出临时性、政策性处理的情形。”[2]如此分工是因为二者各有强弱之处，彼此可以取长补短。“通过对司法解释与指导性案例优缺点的分析，我们可以发现两者其实是互补的，从裁判思维上来讲一个是演绎思维，一个为归纳类比；从涵摄范围上来看，一个较普遍，一个较特殊，从文字表述上来讲，一个抽象，一个具体”。[3]因此，“某一方面带有普遍性的问题的阐释，需要采用司法解释明确相关法律适用问题……。法律规定过于原则，条文具体涵义很难通过抽象的解释规则加以指引，需要司法机关根据刑事政策，结合具体案情明确适用标准的，只能通过指导性案例逐步明确……。对某一法律概念或规定的理解，各方意见分歧较大，制定具有普遍拘束力的司法解释的时机还不够成熟，但该问题又是司法实践中亟需解决的适用法律方面的问题，可以先通过指导性案例开道，先行先试，逐步积累成果，步步为营，渐次凝聚共识，为以后司法解释的制定提供实践基础与案例资源。”[1]13

第二种是“补充说”。该说对于刑事指导性案例与条文化司法解释各自优越性和局限性的分析，与“并行说”无异，但对于二者的解释作用，给予了不同定位。具体而言，条文化司法解释是基本的、主要的、当然的刑法解释形式，刑事指导性案例则是辅助的、次要的、补充的解释形式。从该说的有关概括来看，刑事指导性案例的补充作用包括两种情形：其一，对刑法条文已有司法解释的补充。“针对特定类型的案件或者特定的专门问题，如果已经出台了司法解释，那么，对于司法实践中面临的新情况和新问题，在已有司法解释未做明确规定的情况下，可以通过发布指导性案例的方式弥补司法解释的缺漏，指导司法实践。”[4]可见，这种“补充”是以刑事指导性案例的形式对条文化司法解释尚不充分之处进行的再解释。其二，对刑法条文需要解释之处缺乏相应条文化司法解释时的补充。“对下级司法机关请示的案件，认为具有典型意义但制发司法解释条件不成熟，也不宜直接作出答复的，可以对案件的继续办理进行具体指导后，将其作为指导性案例予以发布。”[5]84可见，这种“补充”是条文化司法解释暂不宜出台而缺位的情况下以刑事指导性案例的形式对刑法文本给予直接解释。有研究者将这两种情形概括为“对司法解释再解释型”和“补充司法解释型”[6]。

只有如实反映刑事指导性案例与条文化司法解释的现存关系，才能有针对性地开展进一步研究。着眼于解释内容，纵观已有的起到解释作用的刑事指导性案例，综合上述两说，我们将二者的现存关系概括为三种类型。

第一，“平列关系”，即刑事指导性案例与条文化司法解释文件一样，分别直接对刑法条文进行解释，二者只是效力上有执行与参照的区别，但不互为前提。“平列关系”又分两种情况。其一，对同一刑法条文的同一内容进行解释。例如，最高人民法院于2013 年1 月发布的第13 号指导性案例《王召成等非法买卖、储存危险物质案》对刑法第125 条第2 款规定的“毒害性”物质进行了解释。在此之前，“两高”于2003 年9 月发布的《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟五种物质解释为“毒害性”物质。可见，对于刑法第125 条第2 款“毒害性”物质的理解，司法解释与指导性案例都作了解释。“在实务上，有不少人误认为刑法第125 条第2 款中的毒害性物质仅指毒鼠强等‘禁用’剧毒化学品。指导案例第13 号在未修改以往司法解释的前提下，将危险物质从‘禁用剧毒化学品’扩大到了‘限用剧毒化学品’，对于解决分歧、指导司法实务具有一定意义。”[7]其二，分别对不同刑法条文或同一刑法条文的不同内容进行解释。例如，最高人民法院于2014年6月发布的第32号指导性案例《张某某、金某危险驾驶案》是对刑法第133 条之一规定的“追逐竞驶”型危险驾驶罪作出的解释，而最高人民法院于2000 年11 月发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则主要是对刑法第133 条的解释。在此，指导性案例与司法解释分别解释不同的刑法条文，互不影响。又例如，最高人民法院于2015 年7 月发布的《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》在立法解释的基础上对刑法第313 条规定的“情节严重”进行了补充解释，但该司法解释文件并没有明确拒不执行行为的起算时间节点。拒不执行行为的时间从何时起算，实践中存在分歧[8]。于是，2016 年12 月，最高人民法院发布第71 号指导性案例《毛建文拒不执行判决、裁定案》，对拒不执行行为的起算时间作出了说明：有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间从判决、裁定发生法律效力时起算。显然，第71 号指导性案例与条文化司法解释分别解释了刑法第313 条的不同内容。

第二，“铺垫关系”，即针对一类问题予以说明的条文化司法解释尚不成熟而因办理刑事个案不得不说明此类问题时，遂以指导性案例先行说明。例如，最高人民法院于2016 年7 月发布的第61 号指导性案例《马乐利用未公开信息交易案》首次对刑法第180 条第4 款规定的“情节严重的，依照第一款的规定处罚”作出了解释。在该案发生时，最高司法机关尚未发布有关刑法第180 条第4 款的司法解释，关于如何理解刑法第180 条第4 款中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，司法实践中存在不同的认识。一种观点认为，该条第4 款只规定了情节严重的情形，而未规定情节特别严重的情形；另一种观点认为第4 款中的情节严重只是入罪条款，至于具体处罚，则要看符合第1 款中的情节严重还是情节特别严重的情形，分别情况依法判处[9]。针对这种分歧，在条文化司法解释一时还难以出台的情况下，第61 号指导性案例率先对这一问题作出了解释：刑法第180 条第4 款中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”是对第1 款规定的全部法定刑的引用，包括情节严重、情节特别严重两种情形和两个量刑档次。时隔两年，“两高”才发布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释文件在吸收指导性案例解释的基础上，对刑法第180 条第4 款作出了更为全面的解释。可见，第61 号指导性案例在没有条文化解释可援引的情况下，不得不先行对刑法第180 条第4 款作出解释，为类似案件的办理提供了及时指引和参照，从而为相对全面的条文化司法解释的出台起到了铺垫作用。

第三，“递进关系”，即条文化司法解释对刑法条文进行解释后，刑事指导性案例对条文化司法解释中某些需要进一步明确的内容再进行解释。例如，“两高”于2011 年3 月1 日发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”。但该司法解释文件并没有进一步明确如何确认未遂部分对应的法定刑幅度问题，也没有明确既有未遂情节又有既遂情节的情况对量刑结果的影响[10]。针对此，最高人民法院发布的第62 号指导性案例《王新明合同诈骗案》进行了再解释：“在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。”

显然，前述学界现有的“并行说”只看到了实际存在的三种关系类型中的“平列关系”，而“补充说”恰恰相反，仅注意到“递进关系”和“铺垫关系”，因此都是不完整的。本文对刑事指导性案例与条文化司法解释的现存关系所作的观察，正是要弥补这方面的缺失，为有关研究提供可靠的事实基础。在这一基础之上，才有可能展开需要研究的问题——刑事指导性案例与条文化司法解释之间的现存关系是否合理？哪些地方需要改进？

具体而言，针对刑事指导性案例与条文化司法解释之间实际存在的三种关系类型，需要回答的问题包括：对于同一刑法条文，为什么要用条文化司法解释与刑事指导性案例两种形式给予解释？二者对同一刑法条文的解释，是否可以针对相同的内容或只能针对不同的内容？对于不同刑法条文或同一刑法条文中的不同内容，两种解释形式是否有分工？应否分工？分工标准是什么？对条文化司法解释进行再解释，是采用（新的）条文化司法解释文件，还是采用刑事指导性案例。解释形式的采用是任意选择，还是有一定之规，如是后者，标准何在？刑事指导性案例对条文化司法解释所作的解释，与被解释的条文化司法解释文件的效力是一样的吗？或者说，与那些用于解释条文化司法解释的新的司法解释文件的效力相同吗？对于司法层面的刑法解释形式，发展趋势应当是双轨并行还是逐渐归一，如要归一，如何选择？继续并行，有无侧重？等等。这些问题，有的未被学界关注，尚属空白，有的虽成学界话题，却未深入。

二、刑事指导性案例与条文化司法解释之关系的实然调整

最高人民法院有关权威人士指出：“要正确处理指导性案例与司法解释的关系，应当在继续加强司法解释工作的同时，充分发挥指导性案例的参考、指导作用，为在司法工作中统一法律适用提供生动、准确、具体的指导……最高司法机关在建立案例指导制度的同时，仍然应当积极开展司法解释工作，不断提高司法解释的质量，增强司法解释工作的针对性、及时性和科学性。”[5]84“指导性案例，往往是司法解释的重要来源和事实依据……司法解释应当将指导性案例中带有普遍性的突出问题及时加以总结、提炼，形成规范意义上的法律适用规则……在法律适用层面，以成文司法解释为主，指导性案例为辅，作为最高司法机关长期坚持的指导下级法院审判活动的工作方法，现在并没有过时，也不可能过时。”[11]显然，审判机关围绕刑法解释问题形成的刑事指导性案例与条文化司法解释双轨运行模式，将会在相当长的时期保持稳定。最高人民检察院于2019 年3 月最新修订了《关于案例指导工作的规定》，也鲜明地反映出同样旨趣。因此，在目前已有的基本框架内合理调整刑事指导性案例与条文化司法解释的关系，是有现实意义的课题。对此，我们的思路如下。

（一）取消“平列关系”

如前所述，所谓“平列关系”，是指条文化司法解释与刑事指导性案例分别直接对刑法条文的内容进行解释，虽有效力之别，却不互为前提。我们认为，这种建立在解释内容之上的“平列关系”其实难以存在，因为其包含了不可解脱的矛盾。以下分别讨论条文化司法解释与指导性案例用于说明相同刑法条文的内容与说明不同刑法条文或内容的两种情形。

1.条文化司法解释与刑事指导性案例的解释内容相同的情形

之所以否定条文化司法解释与指导性案例用于说明相同刑法条文内容的“平列关系”，是因为：第一，条文化司法解释已对刑法条文的特定内容作出说明，从解释的角度，显然没有必要再以刑事指导性案例作出重复说明。如果刑事指导性案例作出相同说明仅仅是为了强调条文化司法解释的要点，那么这属于不具有解释作用的“宣示性”刑事指导性案例，不属于本文讨论的范围。第二，条文化司法解释已对刑法条文的特定内容作出说明，从效力的角度，刑事指导性案例不能作出意思相冲突的不同说明。如果刑事指导性案例作出的不同说明与条文化司法解释并不抵触，而是对刑法条文的特定内容作出了条文化司法解释尚不能及的新的意思说明，那么这种刑事指导性案例也是不必要的——既然刑法条文的特定内容已由条文化司法解释作出说明，那么一旦需要就该特定内容的更多意思加以说明，也应当由新的条文化司法解释来承担。第三，针对刑法条文的特定内容，如果既可以由条文化司法解释加以说明，也允许由刑事指导性案例来说明，就会破坏效力上的一惯性和内容上的衔接性。为什么对于相同的内容，有的要由具有“执行”效力的条文化司法解释来说明，有的却只能由具有“参照”效力的指导性案例来说明？如果这是一种“分工”，那么，对于相同内容，“两高”对其中哪些意思的说明应当具有执行效力，对哪些意思的说明应当具有参照效力？显然缺乏根据，也不可能有合理根据。因为无法回答，两种解释形式如何针对同一解释对象进行分工。然而，如果没有分工，缺乏一定之规，则更不可取，对相同内容自由选择具有效力差异的不同解释形式，岂不是充满随意性？凡此种种，都决定了对条文化司法解释已经作出说明的刑法条文特定内容，刑事指导性案例不宜再直接将其作为解释对象。

2.条文化司法解释与刑事指导性案例的解释内容不同的情形

在这种情况下，不会出现针对特定内容选择哪一种解释形式的冲突问题，似乎两种解释形式可以并存，其实不然。如果条文化司法解释与指导性案例分别用于说明不同刑法条文或同一条文中的不同内容，那么必然要基于不同内容有所分工——将一些刑法条文归为条文化司法解释的说明范围，将另一些刑法条文归为刑事指导性案例的说明范围，这个范围该如何划分呢？我们认为，对解释内容进行任何切割的分工都不可能具有合理性。这是因为，条文化司法解释与具有解释作用的刑事指导性案例作为说明刑法条文含义的两种形式，其实是解释方法的不同。条文化司法解释是用规范性文本化的“准立法”方式说明刑法条文的含义，指导性案例是用具体事实情节的“对号”方式说明刑法条文的含义。任何刑法条文及其任何内容都可以用这两种方法予以说明，并不存在某些刑法条文及内容只能用其中一种方法加以说明的情形。没有合理根据的人为分割，自然是不可取的。

（二）运用“铺垫关系”

如前所述，所谓“铺垫关系”，是指说明刑法条文的条文化司法解释尚不成熟而先行采用指导性案例应对急需的情形。我们认为，“铺垫关系”是可取的。

规范性条文化的司法解释文件，绝不仅仅是对刑法条文的逻辑演绎，更是对司法实践中带有普遍性情况的总结。罪刑法定原则要求下的刑法条文本身就具有明确性，为什么还需要权威性的统一解释呢？当然是因为办案实践中总是会出现复杂、多样、难以预测的情形，这些情形与刑法条文内容之间的关系会变得暧昧不清，司法者对此会见仁见智、认识不一。也就是说，办案实践最直接地产生了刑法条文内容的解释需要，条文化的司法解释归根结底是建立在这种办案需要之上的。司法者最早面对个案中需要解释的内容，如果当时不存在相应司法解释文件，司法者只能也必须自主地对刑法条文作出理解，并以此解决案件。显然，作为对司法个案直接加以认可的指导性案例的制作，总是能比条文化司法解释文件的出台更加及时。就条文化司法解释而言，其效力更高，直接关系到司法实践对法条理解和运用的稳定性，因此，条文化司法解释一旦出台不宜轻易改变，其制作和发布有赖于内容的相对成熟，这就需要相对较长的时间收集和观察某一类个案的各种复杂情形，使解释内容建立在具有普遍性的更为可靠的基础之上。“相对于地方司法机关每日面对的、必须在审限内审结的具体案件，这些刑法解释不仅在表现形式上存在成文刑法规范抽象化特征，更具有缓不济急的滞后性”[12]。此时，运用更为便捷的指导性案例先行满足办案需要，解决司法燃眉之急，同时着手制作条文化司法解释，不失为一种探路之策和缓兵之计。如此，“解释结论的具体性和即时性增强，使得解释结论更加适应千变万化的实践，保证司法的顺畅”[13]。在条文化司法解释出台之前，指导性案例始终具有参照效力。如果之后出台的条文化司法解释认可了指导性案例的解释要点，则指导性案例仍应具有参照效力；如果指导性案例的解释要点与之后出台的条文化司法解释相冲突，则自然失去参照效力。

将先行发布刑事指导性案例作为制定条文化司法解释文件的必要前提，便从方法论的角度解决了司法解释与刑事指导性案例的分工问题。不难看出，这种分工其实是两种解释形式先后说明相同的刑法条文及其内容，而非同时说明不同的刑法条文或同一刑法条文中的不同内容。

（三）推广“递进关系

将已有条文化司法解释文件更多地作为刑事指导性案例所要说明的内容。正如刑法条文本身总是需要被解释一样，条文化的司法解释也总是存在需要被进一步说明的空间，这是由条文语言所表达的规范特点所决定的。法律规范是一般的行为规则。它所针对的不是个别的、特定的事或人，而是适用于大量同类的事或人；不是适用一次就完结，而是多次适用的一般规则。法律规范不可能穷尽具体案件的无限多样性，每当遇到特殊、复杂或新的情况时，就会产生该规范是否适用于这些情况的疑难，就需要得到说明。对于条文化司法解释而言，“最高人民法院仍然是站在立法者的立场上解释的，而且这些解释一旦遇到具体的案件事实便会面临着被解释的命运，出现所谓的‘解释的解释’”[14]。因此，条文化的司法解释自身也总是存在被解释的需要。在这种情况下，虽然也可以通过发布新的条文化司法解释予以解决，但这不仅不利于条文化司法解释的相对稳定性，而且会加剧司法者对条文化司法解释的依赖性，不利于发挥其主观能动性和提高司法水平，此时运用指导性案例，便是一个不错的选择。例如，2013 年5 月，“两高”发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第20 条以列举的方式对刑法第144 条规定的“有毒、有害的非食品原料”进行了解释：1.法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；2.国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；3.国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；4.其他危害人体健康的物质。然而，对“其他危害人体健康的物质”具体有哪些，司法实践中往往存在分歧[15]。“其他”的兜底性解释表明条文化司法解释不可能穷尽“有毒、有害的非食品原料”的一切情形，只能留给办理个案的法院自行决定。2016 年12 月最高人民法院发布的第70 号指导性案例《北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案》就是办案法院对该案所涉及的物质是否属于“有毒、有害的非食品原料”作出的具体说明。

三、刑事指导性案例与司法解释之关系的应然走向

条文化司法解释的地位与效力决定了它一经发布就必须得到司法办案者的贯彻执行。然而，条文化司法解释在给司法办案者带来方便的同时，有时也会让司法办案者为难——这有两种情况：其一，条文化司法解释本身并未恰当说明法条内容；其二，条文化司法解释跟不上现实生活的某种变化。此时，司法办案者结合案情对刑法条文内容的理解便可能与已有的条文化司法解释相冲突。然而，即使司法者坚信自己的理解才是恰当的，也只能服从条文化司法解释。根据当今倡行的客观解释论，应当从现实生活中把握法条内容，而条文化司法解释恰恰存在一定程度上脱离实际因而偏离刑法条文内容应有含义的风险。虽然条文化司法解释的生成也要以现实情况为基础，但条文化司法解释毕竟是一般性概括，难以穷尽现实的多样性，总是会挂一漏万和遇到反例。因此，使用指导性案例为条文化司法解释出台“打前站”的“铺垫关系”，并不能从根本上消除条文化司法解释固有的短板。虽然指导性案例的“探路”的确有助于条文化司法解释出台时更具有合理性，却无法一劳永逸地保证该解释能够始终与时俱进地说明法条。当条文化司法解释已经不符合司法实践而明显偏离法条的客观含义时，指导性案例却受到自身地位和效力的掣肘而无法纠偏。也就是说，这里无法运用“递进关系”，“两高”不可能发布一个与自己先前出台的条文化司法解释相冲突的指导性案例，即使发布了也没有意义——司法办案者只能选择具有执行效力的条文化司法解释，而不能选择仅供参照的指导性案例。

只有当案件出现了条文化司法解释范围之内需要更为细化的解释之时，“递进关系”才有用武之地。但从根本上看，可以运用“递进关系”的场合恰恰否定了运用“递进关系”的必要性。既然指导性案例可以担当条文化司法解释的进一步细化解释的任务，为什么不能一开始就直接解释刑法条文呢？由此再回头看“铺垫关系”，印证了相同道理——当法条出现解释需要时，完全可以直接运用指导性案例进行说明。

说到底，条文化司法解释与指导性案例之间的“铺垫关系”与“递进关系”其实意味着条文化司法解释可以被指导性案例所取代。我们认为，这应是条文化司法解释与指导性案例之关系符合逻辑的未来发展趋势。案例指导制度的确立，正是这一趋势的开端。“随着我国法制建设的不断改革和完善，抽象司法解释应当而且必将逐渐减少直到完全取消，代之以在法律适用过程中针对具体案件如何适用法律的解释”[16]。如果条文化司法解释完全能够满足司法实践把握刑法条文的需要，为什么权威解释机关还会自己发展出另一种解释形式——指导性案例呢？显然不是多此一举，而是司法水平不断提升的必然。由于新中国经历过一段法制废弛的时期，鉴于司法队伍文化水平和专业水平的局限性，为了保证司法者正确而恰当地理解和适用法律，从而维护法制的统一性，我国采取了由最高司法机关制发司法解释的办法，以严格把关。这种做法被固定下来，延续至今。然而，改革开放几十年来，通过法制的全面推进和法学教育的全面开展，司法队伍今非昔比，加之多年司法经验的积累和职业资格门槛的提高，已经普遍“科班化”的司法者的法律意识和业务能力已经大大提升，基本具备了独立理解和适用法律的水平。正是在这样的条件下，指导性案例制度才得以出台。因为，指导性案例是由最高司法机关认可已经办理的案件，在其具有参照效力之前，不过是具体的司法者办理的具体个案而已。办案之时，司法者面对案件中需要解释之处，并没有直接的条文化司法解释可供执行，完全是独立地根据刑法原理、内在逻辑、科学规律、生活常识、刑事政策等因素把握法条含义，并自主地将其用于判断案件事实且得出结论。本来，这种不受条文化司法解释约束的“自由裁量”情形是普遍存在的，因为不可能每一个刑法条文的每一个内容都有对应的条文化司法解释，权威机关也不可能做到且事实上也没有做到用条文化的司法解释对全部刑法条文及其内容进行全覆盖，这就为日常办案的司法者独立理解和适用法律留下了空间。只不过，指导性案例制度的建立等于公开宣告，没有条文化的司法解释，司法者照样可以把案件办好。在司法水平有保障的情况下，由办理具体案件的司法者完全独立地理解和适用法律，不仅符合司法规律，而且是世界各国的普遍做法。“在我国的法律制度中，司法解释大概要算是具有中国特色的一项，不仅实行判例法的英美法系没有，即使是实行成文法的大陆法系也没有。”[17]我们认为，最终以指导性案例代替条文化的司法解释，进而过渡到无需权威机关认可的独立办案并建立遵循先例的我国判例制度，应当成为未来的选择。

目前，“两高”发布指导性案例的数量不断增多且频率加快，这是符合发展方向的举措，起到了鼓励司法者独立思考自主办案的积极作用。但遗憾的是，由于条文化司法解释的惯性，权威机关至今不仅没有逐步放手，反而显现出对条文化司法解释抓得越来越紧的趋势。具有执行效力的条文化司法解释增多和被强化，其结果是使指导性案例的作用大打折扣——司法者不可能无视条文化司法解释的执行效力而去参照指导性案例。如此，又强化了司法者对条文化司法解释的依赖性，抑制了其独立办案的意愿和能力。因此，以同等力度同时推动条文化司法解释与指导性案例的发展模式，不可能实现真正的双轨并进，其实在很大程度上让指导性案例成为摆设。而且，最高司法机关两线兼顾，分散精力，很难厘清二者关系和运用尺度。我国的法律体系已经日趋完备，通过司法解释来补充立法的正当性正逐日降至渐无；司法解释的功能可以由逐步推进的案例指导制度所取代[18]。尽管这一说法有些极端，但指出的趋势值得肯定。我们认为，着眼于未来，有必要在条文化司法解释与指导性案例之间进行轻重选择，应当逐渐减少条文化司法解释的运用，提高指导性案例的地位和效力并完善其形式，向单一的指导性案例承担刑法解释全部任务的模式过渡。