我国商事登记立法完善的探讨

文/范晓璇（上海师范大学哲学与法政学院）

一、商事登记的性质

作为商法的组成部分，商事登记的性质存在诸多争议，主要有三种观点，分别是公法说、私法说和公私法兼有说。

主张公法说的学者认为：在商事登记的过程中存在国家公权力的介入，登记主管机关确认商事主体资格的行为是代表国家进行的，这种行为恰恰体现了商法的公法性。私法说是指商事登记制度仍然是商事主体意思自治的体现，属于私法的范畴。在登记过程中，商事主体可以自由决定是否登记，自行选择组织形式和经营场所等。主张公私法兼有说的学者认为：一方面，商事登记是登记主管机关代表国家意志，以公权力对商事私法行为及其营业状态、主体地位的法律确认；另一方面，在商事登记过程中当事人对营业种类、经营范畴、投资方式、营业期限等事项可以按照自身的意愿享有选择的自由。在现代法治社会，有些法律制度的属性并不是单一的，公法性与私法性之间表现出模糊的界限，只是在保障公共利益和私人利益之间有所偏重，商事登记制度也属于此类。

本文认为，随着我国经济和社会的发展，商事登记的性质应更多强调其私法性。首先，商事登记属于商法的范畴，私法性是其基本属性。更为重要的是，应当赋予商事主体更大的自主选择权利。商事登记过程中，登记主管机关所代表的国家公权力的介入是保障市场安全的手段而不是目的，它负责的只是消极的程序提供部分，而不承担积极主导的义务，因此，不应当以此认定商事登记具有公法性。现代商事登记系统之所以多由权威机构来施行，是因为需要借助这种代表国家的机构的公信力，来为公众提供一套国家公权力“担保”下的识别机制，使交易相对人可以根据商事登记制度知悉交易对象的具体信息，从而保障市场交易安全、有序地开展。根据私权自治的理念，商事登记体现的恰恰是当事人的意思自治。商事主体在登记过程中，可以自由选择经营范畴、投资方式、营业期限等登记事项，而不受他人干涉。同样，也需要自行承担相应的法律后果。因此，登记主体仅限于提出申请的一方当事人，而不包括登记主管机关。商事登记实质上是商事主体实现自由意志的结果，充分体现了“依自己的自由意志去塑造与他人之间相互法律关系”的私法自治理念，应认定具有私法性质。

二、我国商事登记立法现状及存在的问题

（一）我国商事登记立法现状

我国属于分散式的立法体例，目前并没有一部统一的商事登记法律，商事登记的制度存在于各种法律法规中。对现行立法进行梳理后不难发现，我国商事登记立法多由行政法规、部门规章、地方性法规以及地方政府规章构成，类似于行政主导的模式。主要有《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》《个人独资企业登记管理办法》等单行的法规，此外，在《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》等法律法规中也有商事登记的规定。

随着2013年《公司法》的修改，国务院和国家市场监督管理总局开始进行商事登记制度的改革。依照国务院简政放权的具体要求，改革至今与商事登记相关的内容主要有以下几个方面：建立商事主体的年度报告公示制度，及时更新商事主体的基本信息，维护了市场安全。建立了企业经营异常名录制度，超过三年未履行年度报告公示义务的，将被永久载入经营异常名录，不得恢复正常记载状态，并列入严重违法企业名单（“黑名单”）。这种不利后果的承担形成了企业信用的约束机制。在登记程序方面持续进行简化，从“先照后证”到“证照分离”，从“三证合一”到“五证合一、一照一码”，改革不断深入，企业领取营业执照、从事一般经营项目的便利化程度有了很大改善。此外，在全国实行企业简易注销登记制度，简化了企业注销手续。以上三个方面可以看出，我国商事登记立法改革取得了很大成就，激发了市场活力，优化了营商环境。但是整体来看，仍然有不足之处。

（二）我国商事登记立法存在的问题

（1）立法分散，缺乏统一的立法理念和规划。我国商事登记立法过程中，先后制定了针对不同主体的规则，这是与我国立法所处的时代背景分不开的。改革开放以来，我国市场经济不断发展，在此过程中逐步针对不同所有制类型和组织形式的商事主体制定了相应的商事登记制度。然而这些规范大多是效力层级较低的行政法规或部门规章，这就导致了诸如法律责任中涉及刑事的部分等事项因超出颁布机关的权限范围而无法规定其中，严重影响了相关规范的权威性。此外，由于缺乏统一的立法规划，部分法规之间彼此矛盾或重叠，立法交叉和立法空白并存。

（2）不同主体差别待遇现象严重。我国商事登记制度中，不同类型的商事主体适用不同的规范。这种模式使实践中的商事主体被区别对待，违背了市场经济的公平要求。此外，这种不平等的待遇会损害商事主体依法登记的积极性，并影响国家公权力机构的公信力。

三、我国商事登记统一立法的必要性和可行性

（一）我国商事登记统一立法的必要性

首先，立法内容的不协调及缺乏法理一致性，导致商事登记的内容冗杂甚至彼此矛盾、规范之间产生冲突。同时，现行立法较为分散，极大地增加了立法成本，造成法律资源的浪费，严重影响商事登记制度的体系构建。此外，立法的分散增加了学习成本，造成了商事主体守法的困难，不利于创造公众守法的社会氛围。

其次，根据现行商事登记法律，不同的商事主体适用不同的法律法规，造成其在登记程序、期限等问题上受到区别对待，不利于市场的公平合理，对商事交易活动有害，需要通过统一立法的方式解决。

再次，统一立法也是与国际接轨的需要。从国际条件来看，全球经济一体化进程加快，国际合作越来越重要，我国的商事登记立法必须考虑与其他国家和地区立法相协调，并由此做出相关修改和调整，提高效力层级，制定统一的商事登记法。

最后，从商法体系来看，统一商事登记法的制定有助于未来《商法典》或《商法通则》的形成，进一步构建更加系统、科学的现代商事秩序。

（二）我国商事登记统一立法的可行性

首先，在理论方面，我国法学学术界经过数年的辛勤努力，对商事法律理论的研究已经取得了明显的进展，在商事登记领域内，无论是特征、性质、效力等基础理论问题，还是有关其立法体例、主管机关以及登记程序等与实践联系较为密切的问题，均有着丰富的理论基础。

其次，在实践方面，我国在深化“放管服”改革、优化营商环境的时代背景下，持续推进商事登记制度改革，部分制度先在个别地方试行，收到良好效果后再在全国范围内推行，通过这一试验步骤，我国积累了大量实践中的经验。这些实践中的进展又可以丰富理论研究，反馈在商事登记立法活动的过程中。

四、我国统一商事登记法之立法展望

（一）商事登记统一立法的价值取向

商事登记法是商事立法的重要组成部分，自然也体现着商法的核心特点——营利性，因此制定具体的规则必须要兼顾效率价值与安全价值。

商事活动的目标是营利，而商事登记可以通过促进交易迅捷，保证商事主体从事商事活动的效率。商事登记发生在交易前，虽然短期来看增加了商事主体的成本支出，使其承受一定程度上的经济、人力及其他方面的负担，但是考虑到商事交易活动的完整过程以及商事主体往往频繁进行大量的交易活动，从长期角度来看，现代商事登记系统为公众提供了一套国家公权力“担保”下的识别机制，降低了交易相对人获取信息的成本，有助于其迅速做出交易决策、降低交易风险。此外，商事登记中公权力机关的监管，一定程度上保证了信息披露的完整性和真实性，有利于整个社会交易效率的提高。

目前，在商事登记改革的过程中，立法者逐步转变强调公共秩序和管理价值的传统立法取向，开始重视效率价值。本文认为，在未来制定统一的《商事登记法》的过程中，仍应该保持这样的立法观念，在价值取向上，重视效率、兼顾安全，认识到交易安全是为了实现效率价值的手段，这样才能实现商法营利性的目的。

（二）统一商事登记法的结构规划

通过对现行商事登记法律法规和改革内容与趋势的研究思考，本文认为，在统一商事登记法中应主要包含以下几章的内容：总则、登记事项、登记程序、监督管理、法律责任、附则。在登记程序一章中，又可包含设立登记、变更登记、注销登记、特别规定四节的内容。本文主要对监督管理和法律责任两章内容的设计提出拙见。

其一是监督管理。商事登记改革的过程中，降低了市场准入的门槛，实现“前端”放活，这在激发市场活力的同时会招致一些隐患，比如市场主体数量井喷，市场体量越来越大。在这种情况下市场监管的压力陡增，原有监管模式难以为继。因此在统一商事登记法“监督管理”一章的立法中，应考虑做出一些改变。在监管重心方面，应从事前转向事中事后，这也是降低市场准入门槛后对市场交易安全的一种保障。结合域外经验和我国实际情况，对市场主体事中事后的监管应重在推行信用监管。这一点在我国商事登记改革中已不陌生。

其二是法律责任。现行商事登记立法中的法律责任体系是由刑事责任、行政责任和民事责任共同构成。其中以刑事责任和行政责任为重心，对民事责任的规定较少，利益受损的当事人难以获得有效救济。事实上，在商事登记过程中与民事责任相关的事项很多，比如瑕疵登记，或登记机关因故意或过失产生登记上的错误，可能出现损害登记申请人利益的情况，以及登记申请人通过欺骗手段进行虚假登记、出现变更不办理变更登记或不进行注销登记等行为，都可能对交易相对人或第三人的利益造成损害。因此，在商事登记统一立法中应对登记过程中可能涉及的民事责任进行详细规定，使民商事主体权益受损寻求救济时有充分的依据，保障民商事主体的合法权益。

（三）商事登记统一立法中具体内容的改革

（1）明确商事登记的申请主体。我国商事登记采取的是强制主义，严禁无照经营，这在实践中给部分商事主体带来一些困难，有必要进行适度的调整。本文认为，实践中的小规模且不具有连续性的自然人营业，如街边的小摊贩，大多数是通过自己的行为支撑个人或家庭生活，在某种意义上与就业更加相似，并不会给财政税收带来很大影响。如果强制此类微小规模的个体工商户进行登记，否则禁止经营，会增加其成本，甚至会使其承受巨大的经济负担。在制定《商事登记法》的过程中，应充分考虑到此类自然人营业的实际情况，尤其需要考虑不同规模个体工商户之间的巨大差异，豁免微小规模个体工商户的商事登记义务。从域外相应规则来看，小商人、任意商人等大多不要求强制登记，不登记不影响其从事营业行为，商事登记可由其自由选择。如《韩国商法典》第9条规定，商事登记的规定不适用于小商人。因此，无论是考虑我国实际还是从比较法角度来说，在我国商事登记统一立法中，应当明确规定豁免登记的范围和情形。在确保商事交易效率、安全的同时，豁免微小规模个体工商户的登记义务，赋予其生存发展空间。

（2）完善企业信用制度。我国在商事登记改革的过程中提出“加快建立以信息归集共享为基础、以信息公示为手段、以信用监管为核心的新型监管制度”，据此，可以完善以下几个方面的内容：其一，构建全国统一的信用信息体系。在信息技术迅速发展的互联网时代，应充分利用大数据等先进技术对市场主体信用信息进行收集与分析，并建立信用信息公示系统。其二，完善企业失信惩罚机制。失信惩罚可以说是社会信用体系中最重要的组成部分。因此，只有加大对失信企业的惩罚力度、增加其失信成本，才能增强规范所带来的震慑力，使企业在面临选择时有足够的压力考虑不诚信带来的后果、所承担的责任，使企业不敢失信，选择诚信。目前，可以完善和细化异常名录制度，扩大载入异常名录的主体范围。