中国行政合同概念规范问题研究

杨锦华

（法律出版社 编校部，北京100073）

“行政合同”这个词近年才进入学界的视野和大众的日常话语，尤其是2014年新行政诉讼法修改之后受到更多的关注。然而行政合同与行政契约、行政协议等概念在各类文件资料中有不同程度的混同，实际上给理论学习者和实践工作人员增加了困惑。本文围绕行政合同这个基本概念［1］，①①行政合同是指行政机关与相对人双方的意思一致，所缔结发生行政法上法律关系的合同。试图深入考究行政合同的概念由来、演变发展、公法私法领域“行政合同”概念的区别、行政合同的内涵与外延、实务部门与学界所认定的行政合同差异。

受米歇尔·福柯（Michel Foucault）启发，本文先对行政合同概念进行谱系分析。谱系分析是“一种历史分析方法，它质疑我们对某些名词的常识性理解，检验这些名词的含义在不同情形下是如何构建的”［2］。这种方法的意义在于将人们耳熟能详的基本概念、理论问题化，而不是毫无批判地进行概念继受和滥用。其基本的分析路径是追问基本概念、理论从何而来、为何演化、演化趋势及实在意义。

一、行政合同的发展与样态

（一）行政合同概念的由来

从历史发展的角度来说，契约的产生比合同要早一些，②②契约在中国的历史上已经存在两千多年，目前保存的最早契约属西汉时期；而同时国外早在罗马时期也产生了契约的概念。契约的根本在于“信用”，所谓的契约精神就是守信用。而“合同”最早亦发源于契约，即“书契”，采用书面或者其他特定形式，将“合意确定”。但两者并没有太多实际意义上的区分，契约与合同的语义一定程度上可以等同。中国关于行政合同理论和制度的探寻历经百年。③③在本文中，缘于历史、语言、制度等诸多因素，“行政合同”“行政协议”“行政契约”等概念的交叉使用，可以视为它们之间只有言辞上的区别而指代的实意是相同的。清末修法以降，中华民国时期就有相关学者从日本引入“行政契约”概念，并进行解释和探讨［3］。新中国成立之前，“行政契约”概念也被当时的行政法教材所使用［4］。在大陆地区1949年废除“六法全书”后的相当长一段时间内，关于行政契约的研究趋于停顿，呈现出“在中国学术界的研究中，行政合同几乎可以说仍是‘不毛之地’”［5］的样态。

中国改革开放后，行政合同逐渐进入人们的视野。这种变化开始于1978年中共十一届三中全会后进行的经济体制改革。这一阶段的国民经济从“计划为主、市场为辅”转向“实行有计划的商品经济”。行政合同作为一种服务于经济体制的工具手段，仍缺少现代合同制度中的合同自由原则，更多是作为一种有别于传统计划经济的“服从命令”的泛指性管理手段。例如，1978年家庭联产承包制合同成为行政合同的典型样态，被用于替代传统的行政命令。1985年对农村经济进一步改革，将原有的粮棉统购规定为合同订购，标志着在农业领域国家管理方式上，行政合同已占据主导地位。1987年中共十三大明确提出以合同方式确定国家与企业之间的权责和利益分配，使得行政合同开始广泛运用于中国行政管理领域。①目前涉及行政合同适用的法律有30部左右，包括《煤炭法》《节约能源法》《城市房地产管理法》等，行政合同的使用范围，主要在国有土地使用权出让、公民所有制工业企业承包、农村土地承包、公用征用、国家订购、科研、BOT政府特许经营、计划生育、能源、公职人员聘用等领域；同时，行政机关在各种内外管理过程中，也使用包括和解书、责任制合同、事务委托合同、承诺合同等手段。

（二）行政合同概念的演变

随着市场化改革与商品经济的发展、尤其是1992年社会主义市场经济成经济体制改革目标之后，合同在政府改革领域和市场经济活动中的作用日趋凸显，并在1999年形成统一的《合同法》。这些因素一直推动行政合同制度发展，并在20世纪90年代后期影响了行政合同的发展路径。

1．公法私法二者分离

1995年，王家福在全国人大常委会法制讲座中指出：区分公法私法的必要性，在于市场经济本身的性质。在市场经济条件下存在两类性质不同的法律关系：一类是法律地位平等的市场主体之间的关系，另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。由此决定了规范这两类关系的法律法规性质上的差异，并进而决定了两类性质不同的诉讼程序和审判机关［6］。因此，在立法进程中，行政合同的概念争议较大，其性质受到民法学者的质疑。梁慧星认为：“如果存在所谓的行政合同，那么只能存在于行政权力作用的领域，属于行政法律关系。本质上属于市场交易行为的，即使一方当事人为行政机关，如政府采购合同、粮食征购合同等，也应当属于民事合同。”［7］［8］行政法学者则对行政合同的行政性予以肯定，张树义认为：“行政合同是一种行政行为，但不同于传统的行政机关单方作出决定的行政活动方式，而是一种双方行为。”［9］检索近年来行政法学者的相关论述，可以总结出行政合同的目的是为了实现公共利益、行政合同是行政机关实现其管理职能的手段、行政机关享有单方面强制性的行政优益权等因素。这种“目的论”的方法对于解释和认定合同性质是行之有效的，也得到司法实务中的认可，如长沙市市政府采购办公用品而形成的合同，应为民事合同；与下辖的处室所签订的行政包干合同，则为行政合同。可是，将公共利益考量、实现行政管理目的、行政优益权的设定等判断标准用于解释兼有行政因素与民商因素的合同的性质，如政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同等，却很难形成一个清晰的界定。在公私法分离的背景下，比对民事合同所创设出的行政合同概念与识别标准，存在着先天概念不周延的风险。

从行政法的认知视角看，目前中国行政法学界虽然认可将行政合同纳入公法调整范畴，但也存在着认知分歧：行政合同是一种行政行为还是区别于行政行为概念的其他行政管理方式（活动方式）？行政合同是否成为一种行政行为关涉行政行为理论的发展和延伸，其不仅涉及行政合同的问题，还会直接影响行政规划、行政接管、行政指导等其他类型的行为方式的法律性质认定和认知逻辑。 从民法的认知视角看，分歧点则集中于行政合同的名称及其合意性。

首先，行政合同这一名词从语义的角度来说易落入合同法调整的范畴，民法学者通常认为行政合同是一种特殊的民事合同。在研讨制定《合同法》时，部分行政法学者也曾经提出设立专章规定行政合同，虽然这一要求并未被接受，但是为“行政合同”预留了立法空间。从行政合同在法律层面的进路看，行政合同在立法之初便沾染了“特殊的民事合同”嫌疑。

其次，行政合同与其他传统的单方性行政行为不同，其更强调合同双方主体的合意性。意思自治作为民法的核心原则，是区别民事与行政的根本标志。长期以来，中国强调行政主体的职权法定、权责统一，故而传统行政法主体并没有“自由的处分权”。因此，行政合同概念中所包含的“合意性”与传统的单方性行政行为并不融洽，这种行政法学理论上的冲突在一定程度上将行政合同推向了私法边缘。在民法学界，“合意性”与“意思自治”是私法的基本原则，从表面看，行政合同更符合私法的基本理念，故而行政合同作为一种“特殊的民事合同”更容易被民法学者接纳。

最后，行政合同在发展初期被纳入民事争议解决轨道，行政合同的法律规制本身因为行政法制发展的客观情况，过度地引入了民事合同的相关规则，缺乏一套符合行政合同本身规制的法律制度，偏好以民事流程作为争议解决方式。

2．政府立法的推动

行政合同概念目前在立法上主要存在于各地方出台的行政程序规定中，也有部分散见于部门规章中，在法律层面并没有被法律直接采纳。如，2014年修订的《行政诉讼法》第12条通过列举政府特许经营协议、征地补偿协议等行政协议的方式，将行政协议这种行政管理方式纳入行政诉讼审查的范畴之中。①《行政诉讼法》采用了“行政协议”的概念，但在立法确立“行政协议”概念之前，行政法学界更多采用“行政合同”的概念。立法最终采用“行政协议”的概念，一定程度上受到了民法学者对“行政合同”概念的否定，采用“行政协议”概念在一定程度上缓解了公私法学者对“行政合同”概念的争论。从立法进程上说，在20世纪80年初行政法学兴起时，没有给予行政合同独立的地位，但计划经济时代却在实践中采用了行政合同的方式。例如，1984年3月，第一次全国经济审判工作会议明确规定，农村承包合同纠纷和经济行政案件由人民法院经济庭受理，开始肯定农业承包经营合同的行政性。2001年最高人民法院在判决中作出：根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，土地管理部门与土地使用者签订的土地使用权出让合同行为，属于土地管理的一种行为方式［10］。其作为一种柔性的新兴管理方式，还存在于经济法领域，如《反垄断法》第45条就是行政机关运用合同、协议方式进行经济管理的立法体现。通过协议或者合同的方式进行政府管理，还体现在政府采购、国有资产管理、科研管理、计划生育、粮食储备等领域。从已经存在多种合同、协议的时代背景来分析，在2014年《行政诉讼法》修改时用“行政协议”取代“行政合同”的概念，是行政法学界和民法学界在一定程度上相互妥协的结果，但在实际操作中行政合同与行政协议的语义内涵是一致的。②当然对于行政合同与行政协议两者的内涵，也有部分观点认为应当有所区分，主要在于行政合同更多地适用于行政主体与行政相对人之间，行政协议则更多地包容了行政主体之间。在本文中，我们认为两者的内涵是一致的。《行政诉讼法》规定的“行政协议”概念使用在一定程度上是为了更好地统合当前各类立法规定中已经出现的政府合同、特许经营协议、土地承包经营合同等形式，这种统合是十分必要的，但从当前的PPP协议、政府合同审查办法等立法规定来看，并未因行政协议概念法定而实现“概念整合”目标。

3．域外规则的借鉴

中国现代法律发展借鉴了大量外国法律制度，借鉴先进的外国法经验是作为改革开放后立法的一个原则［11］。行政合同领域的相关法律概念在法律上的设定和适用，与域外经验是密切相关联的。比如，从域外引入的政府采购制度与招标投标制度、政府特许经营和PPP制度等，造成现有名词的泛滥和制度上的不协调。从1995年对外经济合作部发布的《关于以BOT方式吸收外商投资的通知》中可以看出，政府特许经营也是一个域外制度移植。③《关于以BOT方式吸收外商投资的通知》（外经贸法函〔1994〕第89号）：“80年代以来发展中国家陆续采用BOT方式，将外资吸引到本国的公路、铁路、电站、废水处理等项目中，取得良好效果。目前我国也在探讨如何采用BOT方式吸收外商投资于基础设施领域。”因此，在政府特许经营案件的纠纷解决机制上，法律适用民商法，走仲裁程序，采用更利于外国投资者权益的模式。目前的PPP制度也是如此，一方面，行政协议司法审查制度要求立法应当侧重对公共利益的保护；另一方面，PPP制度中的特许经营项目的投资人几乎没有外国人，而是以国有企业为主、民营企业为辅的投资群体。这使得行政合同领域的纠纷解决机制，需要回归到行政诉讼为主的司法审查上来而不是以民事诉讼或仲裁为主的纠纷解决机制。

同时，制度移植的异化问题同样也很突出。1999年，针对工程建设领域的质量问题和腐败问题，在吸收相关域外政府采购（美国为代表）法制的基础上，中国制定了《招标投标法》。其后在2002年，针对公共资金的使用效率低等问题又制定了《政府采购法》。从制度功效看，作为公共财政支出制度的政府采购制度，在中国是建立在完全不同于西方议会中心主义财政制度的行政中心主义财政制度基础之上的，这是中国政府采购立法首先需要面对的现实条件［12］。在这种模式下，中国的预算设定与采购权的行使并不像西方议会中心主义财政体制那样受到实体法的严格管控和纳税人的监督，所移植来的制度是偏重于程序控制的方式而缺少在采购权上的严格限定，难以发挥政府采购的制度功效，容易滋生采购腐败。

从纠纷解决机制看，政府采购合同产生于英美等普通法系国家，属于前文所提及的“政府合同”范畴，表现为以普通法为本位，否认行政机关享有特权，由普通法院适用民事规则裁决政府合同纠纷。普通法本位否认公私法分立，这种层面发展起来的政府采购制度移植到中国后，某种意义上也影响到中国对政府采购合同的定性，在没有深究其立法背景差异的情况下，使得政府采购合同因此被纳入特殊种类的民事合同当中。

上述三大因素的推动对中国行政合同制度的发展演变产生了深远的影响。

二、对行政合同的认知困境

目前中国行政法学界对于行政合同的正当性和识别标准已初步达成共识，对行政合同主体的特殊性和目的公益性，及“行政合同兼具行政性与合同性”的法律特征已基本接受，并认为行政合同“可以也应当借鉴较为成熟的私法契约规则”［13］52［14］63。但对于行政合同与其他相关性概念的认知却陷入困境之中。行政合同概念作为一种“集合性”概念，需要完成包括特许经营协议、科研合同、PPP协议、土地承包合同等一系列“合同形式”，需要更好地规制行政合同的行政管理方式，更好地促使行政效能不断提升。

（一）行政合同的统一立法规范不足

当前中国关于行政合同缺乏统一的法律规范，在客观上造成行政合同规制的混乱，突出表现为不同实务部门、实务部门与学界对行政合同认知存在分歧。在21世纪初行政法学界重点推进《行政程序法》的制定，试图通过统一行政程序法将行政合同问题予以规定，但《行政程序法》久未出台。2017年修订《行政诉讼法》，行政法学界与民法学界围绕行政合同问题进行争论，而行政法学界试图借机将其纳入行政诉讼法受案范围中，却最终也仅以列举特定的几类“行政协议”告终。迄今为止，在法律和行政法规上尚无“行政合同”的明确概念界定；各地方政府和部委出台的政府规章对行政合同规定得五花八门，十分凌乱，①例如，地方规章有《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》等；地方规范性文件有《长沙市政府合同审查与管理办法》等。下位法与上位法的冲突体现如《政府采购法》对于政府采购合同作为一个特殊的民事合同来对待，而《湖南省行政程序规定》则将政府采购合同作为行政合同来规定。主要体现为法律、行政法规、部门规章对于行政合同文本的使用以及地方规章等规范性文件对于行政合同概念的使用及制度的具体规定。②例如，法律层面有《公务员法》《土地承包法》《治安管理处罚法》等；行政法规有《国有土地上房屋征收与补偿条例》《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》等；部门规章有《廉租住房保障办法》《流动人口计划生育管理和服务工作若干规定》等。上述法律、法规和规章皆规定了关于行政合同的使用。这种下位法规定具体规范而上位法散乱的状况，容易造成立法上和司法上适用问题的难题。比如，作为政府规章效力层级的《湖南省行政程序规定》中关于“行政合同”的范畴是包含政府采购合同在内的，而《政府采购法》与《合同法》对于政府采购合同的性质定义为民事合同。

行政机关视野下的行政合同更侧重于从行政管理任务的实现角度出发，强调政府一方在行政任务完成方面的主导性地位。而司法机关对当前“行政协议”的审查机制，侧重于从个人权利救济的角度出发，同时兼顾公共利益的保护。司法机关试图从行政诉讼的角度倒推行政合同概念统一化的路径，立法、司法与行政实践难以对接。从地方法制发展的角度来看，各地立法的差异性较大。在发展市场经济、转变政府职能、创新社会方式和强调公私合作治理的公共行政改革背景下，行政合同这一名词在国务院相关文件中屡次出现，③例如，国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条；国务院2014年颁布的《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》第18条。尽管行政合同的非强制化和回应性愈发彰显［15］，但其作为一种工具化指向手段在行政实践上没有得到足够的重视。从现有规范文本关于行政合同概念所涉及的范围分析，在市场经济发达的部分地区，契约式治理深入人心，相关的行政合同立法也比其他地区更为完善；但在市场经济欠发达尤其是仍以国企为支柱的部分地区，传统的命令—服从单向行政管理模式则更适用于政府管理，缺乏相关行政合同的立法。

（二）行政合同的识别标准不清

中国缺乏统一的行政程序法对行政合同进行整体性规范，同时学理方面对于行政合同也并未就行政合同类型划分、合法要件设定、违法效果阐明、合同关系进展、公法请求权贯彻、准用私法规范等问题达成共识。

部分地方政府的政府合同审查制度对于合法要件的法律审查非常严谨，从主体适格、内容合法、订立程序、主要条款、条文表述、约定的权利义务和是否违反禁止性规定等角度审查，①参见《长沙市政府合同审查与管理办法》第9条、第24条之规定。其中，相对人明显处于不利境地。第一，《合同法》规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等，行政相对人都难以有法律及法理依据的援用。第二，《行政诉讼法》本身的缺陷难以保障相对人权益。鉴于中国《行政诉讼法》本身存有先天性缺陷，即主观诉讼集中体现于行政诉讼目的和原告资格的规定上，但在诉讼标的、审理规则、裁判权限和效力等方面，中国行政诉讼又似乎更倾向于客观诉讼［16］。这使行政诉讼在制度设计上缺乏一以贯之的标准，规则设计难以实现预设的诉讼目标，不仅无法对相对人权利进行有效救济，而且也不能充分保障客观的公法秩序［17］。第三，赔偿标准设定方面，相对人所获赔偿有时不足于弥补当事人损失。在市政建设特许经营合同被违反时，对相对人必需的、有效的救济手段却是继续履行、减少价款、退货、支付违约金、赔偿损失、解除合同。在相对人拥有的物权、知识产权、人格权等民事权利被行政机关不法侵害时，对相对人必需的、有效的救济手段是恢复原状、排除妨害、消除危险、消除影响、返还财产。当前行政法学界对于行政合同在这些方面难以作出有效回应，无奈也只能在具体适用规则上设定一个民事规则的“准用”，其效果明显不如民事程序的自洽和便捷。

（三）行政合同与其他概念认知混乱

行政合同在实践操作过程中呈现出多种样态，这些样态存在着规范冲突，又彼此关联。当前有三种典型样态：一是最高人民法院推动的行政协议的司法审查；二是以财政部和发改委为代表的中央部委推动的以项目制为管理模式的特许经营合同、政府采购合同、政府与社会资本合作合同的运用；三是以地方法制办为代表的地方政府依托相应法律规范进行的政府合同审查与管理活动。从行政合同相关概念视角分析，有关行政合同的概念在行政法制实践上存在以下三种交汇关系：

其一，行政协议与政府特许经营协议。《行政诉讼法》第12条将行政协议纳入受案范围；第78条对行政协议的裁判类型和履行模式作了相关规定。尽管政府特许经营协议被列举为法定情形，成为中国行政协议的典型代表，但政府特许经营协议由于在以往实践中长期被作为民事案件对待，争议解决多选择仲裁程序并未如制度设计的那样进入行政诉讼渠道，遭受不同形式的抵制，其正当性受质疑。中国尚未制定全国统一的特许经营法律、行政法规，在司法实践中，特许经营合同文本往往是法律规制的依据。当政府特许经营协议内涵与外延乃至其适用前景不明确时，会直接影响到行政协议制度的稳定性。

其二，政府特许经营协议与PPP协议。PPP模式的推广始于2013年，从发展脉络看，PPP协议与政府特许经营协议一脉相承，②目前中国有一些比较有限的PPP相关立法，但是它不能解决适用的普通性问题。比如《公路法》（1997年制定，并在1999年和2004年进行了两次修订），以及《收费公路管理条例》（2004）。它是最早规定利用社会资本进行基础设施建设的法律。根据这一法律，中国出现了合法的收费公路；再如影响非常大的《市政公用事业特许经营管理办法》（2004），它是由主管城市建设的国务院主管部门建设部制定发布的部门行政规章；还有就是2015年由六个中央政府部门制定、由国务院常务会议审议的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，但是这些立法的影响力和作用都非常有限，这也是现在要求制定法律呼声很高的原因。实践内容亦高度重复。从概念看，有关PPP的立法在初期常被冠以政府特许经营的称谓，如2015年中央六部委发布的《特许经营管理办法》。但在2017年7月原国务院法制办发布的《基础设施和公共服务领域政府与社会资本合作条例》征求意见稿中，立法不再使用政府特许经营的概念。根据征求意见稿对PPP协议可以依法适用仲裁的规定，可以理解为等于承认部分PPP协议属于民事合同，在立法过程中中断核心概念的延续，虽然会对PPP协议在法律上的界定和适用引发争议，但可以将二者区别看待为实务中的两种形式。

其三，政府合同与行政协议。③地方政府推行的政府合同制度目前处于起步阶段。在诸如华北与东北地区，这些省、市当中只有辽宁省大连市、黑龙江省鹤岗市、北京市顺义区、西城区、丰台区等颁布了有关政府合同审查与管理的规范性文件。再如，西北、西南、华中地区共有宁夏、新疆、青海、陕西、甘肃、四川、云南、贵州、西藏、重庆、湖北、湖南、河南13个省份、自治区或直辖市，涵盖共计193个地级市、县级市、自治州或地区，但出台“政府合同”或以“政府合同”为调整对象的法律规范性文件的城市共10个，仅占西北、西南、华中地区城市的0．05%。目前地方政府推行的政府合同审查与管理制度尚处于初步发展阶段。参照各地的政府合同审查管理办法可知，政府合同审查与管理制度的核心在于明确审查与管理的对象，即政府合同的内涵。尽管各地政府在推进政府合同审查时进行了各种尝试，但政府合同的定义、哪些类型的政府合同应纳入审查与管理的范围等都是学界和各地政府亟待厘清的问题。目前政府合同的种类和范围主要从缔约主体和合同内容两个角度进行定义。以《长沙市政府合同审查与管理办法》第3条列举的定义和范围，及其上位法依据《湖南省行政程序规定》第93条关于行政合同种类之规定为例，各个单位不可避免地都会签订行政合同或民事合同。①参见《长沙市政府合同审查与管理办法》第3条。这两类合同在合同履行过程中和司法救济过程中，都面临着不同的法律标准，尤其是《行政诉讼法》第12条第11款对行政协议类型进行列举后，如何进行制度衔接，更需要进一步的明确。

三、行政合同概念的整合与统一

行政合同之建制，既是因应社会变革的行动，也是革故鼎新的结果。行政合同作为一种新型的行政管理方式，在促进政府行政任务达成和政府效能提升方面有着十分重要的作用。对于社会公众而言，行政合同也是参与政府管理的有效途径。有效地运用好行政合同这一工具，是新时代提升中国治理能力现代化的有效手段，实务界和法学界都应当致力于这一目标的达成。

（一）统一行政合同的概念

当前行政合同面临的主要问题是基本概念混乱，在立法规范和理论研究上完成行政合同概念的整合与规范是第一要务，这是行政合同理论得以继续推进、行政合同立法早日出台的基本前提。从2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，到2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，可以看出《行政诉讼法》及相关司法解释试图在立法层面规定“行政协议”概念，并对各类零散概念进行整合。

从概念上说，行政合同是指行政主体以实施行政管理、完成行政任务为目的，与行政相对人就有关事项通过协商一致而形成的双方行政行为。这就要求行政合同的一方是行政主体，行政合同的内容具有公益性，以及行政机关在合同的变更和解除上有行政优先权［18］。从立法形式上说，行政程序法典化是多代行政法学人的使命。行政合同作为统一行政程序法的重要组成部分，且实践中存在大量的行政合同样态，其相应条文的设计关系到行政合同相应规范能否发挥定纷止争的意义。另外，从法制统一的角度来说，还是应当早日促成统一行政程序法的出台，建立起统一的行政合同制度，完善与行政合同相关联的行政复议、行政诉讼、国家赔偿等制度。

（二）界定行政合同的范围

在立法实践过程中，对行政合同的范围争议一直很大。有学者认为，类似于国有土地使用权出让合同、全民所有制企业工业承包合同、公用征收补偿合同、国家科研合同、国家订购合同、公共工程承包合同、农村土地承包合同、计划生育合同、政府招商引资合同、政府采购合同、粮食订购合同、行政协作合同、国有企业租赁承包经营合同、治安管理承包合同、卫生管理承包合同、财政包干合同、经济协作合同、科技协作合同以及探矿权出让合同等均属于行政合同［19］。这些合同在实践中未进行系统的探讨和归类。

以行政合同的基本概念为基础，可以从三个方面限制行政合同的范围。首先，在主体方面，一般认为行政合同的主体一方应是行政机关，另一方可以是行政相对人，也可以是其他行政机关。其次，在合同的行政目的方面，行政合同的目的是为了执行公务或基于社会公共利益的需要［20］，并不局限于实现行政管理目标或行政管理职能。最后，在形式方面，行政合同是双方意思表示一致达成的协议自由。这是基于行政事务管辖权的法定性，行政相对人一般不能选择行政主体。

（三）规范行政合同的识别标准

已经广泛使用的识别标准包括主体的法定性、主体地位不平等、以行政职责为前提、行政主体具有优益权、以行政目标为目的、适用行政法规范、行政法上的权利义务等七条［21］。在司法实践中，行政合同的识别标准一般为：一是形式标准，即主体标准。行政协议的主体至少有一方是具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员但又不限于这一主体。二是实质标准，即内容标准。行政协议的主要内容是行政法的权利（力）义务［14］61－62。相对于政府合同审查制度的合法要件严格设定，行政协议带有明显的行政诉讼构造色彩，强调主体与行政的法律关系，将行政合同视为一种行政行为。在此思路上，对于合同违法效果阐明，涉及无效、撤销、解除、缔约过失责任、违约责任和赔偿标准［13］51，确保不同类别的行政合同所遵循的基本价值、基本规则等具有一致性和统一性。

对行政合同识别可分三个步骤：一是考察其是否符合外在标准，即形式上是否是行政机关为一方当事人、是否采用了协商合意的定约方式；二是从适用规范的属性或权利义务的公共性上考察其目的，是否是为了执行公务或基于社会公共利益的需要；三是考察合同在履行中是否存在特别权利义务，这是一个具有重要参考意义的指标。

来自学界和各个实务部门无休止的争论，并未真正起到探索真理的效果，反而导致行政合同概念陷入一种认知混沌。未来对于行政合同的研究要更多强调凝聚共识，尤其要融会公私法学者的观点。行政合同本身的出现是因为公私法之间的分立，而当前随着契约国家的推进，公私协力模式日渐盛行，公私法在政府管理领域出现了融合的局面。在此背景下，行政合同不应该成为学术争论的牺牲品，而应当回应国家调控任务的发展，逐渐弥合法律空白，实现法治现代化。