宪法实施与宪法监督内在逻辑的制度性展开
2021-11-30刘志刚万千慧
刘志刚,万千慧
(复旦大学 法学院,上海200438)
在阐述宪法实施的类别时,存在基于广义宪法实施概念与基于狭义宪法实施概念的诸种区分。本文以狭义的制度性实施作为分析具体问题的视角,意图在当前以全国人大为权力来源、宪法文本规定的有权机关为主要制度落实主体的宪法实施和宪法监督实践中,讨论宪法实施、宪法监督不同路径的交融与冲突,以期正本清源、为分析论证当下健全与完善中国宪法实施和合宪性审查制度中的诸种现实问题提供一个话语平台基础。
一、中国宪法实施方式与宪法实施路径的内在逻辑关系
宪法实施的路径分析是探讨宪法实施与监督制度磨合问题的前提。宪法实施路径存在诸种不同的分类思路,其中部分类型化所指向的是条文是否直接援引、主体职能性质等传统依据,而有些则展示出不同于宪法实施路径意义的另一种技术方法层面的运行模式。本文的目的不在于进行维特根斯坦式的语言学划定,而是区分两种性质不同、运作逻辑存在差异的宪法运行状态。在这一过程中,必须厘清的两个节点性问题是,宪法实施的路径是什么,宪法实施的方式与之对比时能否产生具备甄别必要的根本性分歧。
首先,宪法实施路径存在多种划分方式。宪法实施路径的多样化是理论研究中的必然现象,在某种程度上可以认为,宪法实施的不同路径实际上是从不同侧面观测宪法实施而在人们主观层面产生的效果映像。例如,立法机关以宪法有关规定为出发点制定法律,并通过这些法律的施行使宪法文本得到落实的过程,在实施主体性质分类系统中属于立法实施,在宪法文本原因评价系统中属于间接实施,在有意识的合宪性控制方面又偏向程序性实施。它们各自反映了宪法实施的某些具体特征,彼此之间一般没有严格的排斥关系。总体上,本文较为偏向于采取依据国家机关职能性质的立法、行政、司法三方面的并列式路径划分。理由在于,主体性质与宪法职能、权限能够产生绑定性。立法、行政、司法作为现代国家的三类基本公权力,宪法对其定位具有明确的切分性。根据实施主体的三分法能够更好地适应整体框架,和关涉宪法运行的其他相关概念不至发生不当的重合和冲突;同时其更加直观基础,符合人们一贯对于公权力运行类型和不同权力系统的认知,便于以主体特征及宪法权限为切入点进行实施状况的探讨。其中的关键性问题是,立法权、行政权、司法权同立法机关、行政机关、司法机关之间的对应关系存在争议,当论及该三种路径的划分时,须进一步明确其指向的是“权力”还是“机关”。①在结构主义的视角下,立法权、行政权与司法权与相应机关之间存在严格的对应关系,而行政、司法机关出台的某些规范、具有立法外观的行为,最多只能说是一种委任立法权,此时“权力”与“机关”的划分基本是同步的。在功能主义的视角下,三者主要指向职能的划分,而不特定要求必须由对应性质的部门行使。参见易有禄《立法权的宪法维度》,知识产权出版社2011年版,第2-6页。在该问题上,本文持结构主义立场,进行“指向机关”的划分。即使某些机关行使的职权具有类同其他机关职权的行使外观,回归于宪法实施的角度,因不同的国家机关具有不同的生成基础与职能性质,这些公权力机关所行使职能的方式依然须在其职权模式的框架内。
其次,关于宪法实施方式的内涵及特征。方式从语词含义上指向“方法、手段和形式”,是宪法实施所托庇的一种载体,同宪法本文本身及其内涵直接相关,在中国集中表现为宪法修改与宪法解释。其中学界一般将“修改”作为一种单独的宪法运行方式,不将其作为宪法实施的路径之一。问题的主要环节在于宪法解释作为宪法实施方法与实施路径之间的关系。学界目前有三类主要观点:一是将宪法解释作为宪法实施的路径,例如将宪法实施划分为立法实施与解释实施[1];或将宪法实施划分为修正、解释、监督、成立特别委员会进行调查[2]等。二是将宪法解释作为确保宪法实施和宪法监督正常运行的一种独立框架,此立场常常以默示形式呈现。②如有学者在谈及宪法解释时,主张其能够确保宪法价值和精神实现,应对宪法实施中的现实挑战,对宪法实施具有保障作用。参见刘国《宪法解释之于宪法实施的作用及其发挥——兼论我国释宪机制的完善》,载于《政治与法律》2015年第11期,第45-55页。三是将宪法解释作为宪法实施和宪法监督的共通方法,例如有学者主张“在实施普遍意义上的立法机关固有职权活动时附带性的解释宪法……全国人大常委会可同时在行使立法机关固有职权过程中以及在行使宪法监督权过程中解释宪法”[3]。
本文的立场是,宪法解释与修改属于广义上的宪法实施,即从客观落实角度,对宪法文本的释明或者修改,都属于宪法的实际应用阶段;但同时,从狭义的“有权机关制度性实施”角度,宪法解释和修改则不属于此列。目前的几种路径划分方式中,并无与其形成平行结构的对应实施范畴。同宪法实施的路径相比,宪法实施的技术方法具有两个特征:首先,宪法解释与修改将导致文本本身的调整、改变,进而与宪法既有文本之间实现一体性融合,促进宪法发展,具有扩展性。而宪法实施则需要以既存的宪法文本为依据,具有收缩性。在部分场域,宪法解释与修改的成果将成为不同路径宪法实施的前提和依托,两者之间具有明显的层次递进性。其次,宪法解释与修改均是确保宪法规范适应社会现实的基本手段,和宪法文本的相关性最高,附着于宪法之上。而在整体层次上,宪法实施的路径则同宪法保持着相对脱离的立场。因此,从宪法实施方式中析出实施路径,作为一项独立系统是有必要的。
二、中国宪法实施方式与宪法实施路径之内在逻辑关系的制度性展开
即使在理论路线上以将宪法解释与修改作为析出的独立“方式”为前提,其同实施路径之间亦存在实质性的运行交叠、主体不清、职权混杂等具体内容的冲突。它们使宪法实施方式难以维持其独立性价值,也造成宪法实施路径体系的混乱,为实施实效的衰微埋下隐患。由于行政机关对宪法的尊重与运用更多地是通过“依宪治国—依法治国—依法行政”的传递实现,行政实施难以直接依据宪法行使职权,相对来说处于以宪法为辐射中心的、诸多实施方式中较远的端点上,较少同贴合宪法的实施方式产生冲突。因此,冲突集中表现为以下两个方面,分别对应立法、司法实施路径同宪法实施方式之间的冲突。
第一,全国人大及其常委会在两套体系中角色重合,在行使对应职能时可能出现错位,使部分行为游离于宪法的立法实施与宪法解释、修改之间。根据现行宪法第57、62条与第67条,在中国单一制的体制模式下,全国人民代表大会及其常务委员会负担着多重身份——国家立法机关、最高国家权力机关、宪法修改及解释机关①由于宪法文本中明确授予全国人大常委会“解释宪法”的职权而未将该职权在全国人大的职权规定中予以明确,学界曾产生过有关全国人大是否拥有释宪权的争议。有学者认为,其属于全国人大常委会的排他性权力,参见强世功《中国的二元违宪审查体制》,载于《中国法律》2003年第5期,第31页。也有学者认为,从民主正当性、国家机关的生成逻辑以及文本职权性规定的推导,全国人大也应当拥有释宪权。参见莫纪宏《宪政新论》,中国方正出版社1997年版,第152-157页。本文采取后一种立场。、宪法监督机关等。这样复杂的复合职能令全国人大及其常委会在运作过程中,易出现以立法机关、最高国家权力机关行动为外观形式,最终达成近似于宪法解释或修改的实质效果。在学理上,造成宪法实施路径与宪法实施方式的混淆;在实践中,冲击宪法实施路径与宪法实施方式各自的场域,使得双方的程序价值、效力关系、应用模式产生冲突。具体表现为:其一,全国人大及其常委会以立法形式作出实际扩充或明确宪法文本的规定。例如,《立法法》等立法结构性扩大了82宪法的立法主体结构,部分地变更了宪法有关立法权的设定,存在国家立法同宪法修改混同的疑虑。又如,宪法仅确认了最高法院最高审判机关的地位,但《法院组织法》却创造性地赋予其对法律的司法解释权。此项职权可通过宪法赋予法院的职权间接推导,相关立法条文因而具备宪法解释的色彩。再如,近年来民法典的制定将过去的各类规范基本民事法律关系的单行法规纳入统一法典中,包含数项基本分编。民法典编纂之前就已然存在的单行规范中,唯《侵权责任法》的发布部门为全国人大常委会。换言之,“目前可能纳入分编的法律中有些是基本法律,有些是非基本法律”[4]。学界可能据此提出的质疑是,全国人大是否通过该类立法行为默示地“解释”了宪法中有关基本法律与非基本法律的关系,乃至创设性地“修改”了非基本法律上升为基本法律的形式。虽然本文无意将所有与宪法文本关联密切的立法均认定为宪法解释或修改,但是全国人大在该问题上的回避立场以及学理性证成的缺失可能使该问题成为宪法实施过程中一个可扩大的隐患。其二,全国人大及其常委会通过法律决定的模式行使其概括职权,②提出此观点的学者认为,法律决定模式包含抽象和具体的分类,分别指向不特定对象的反复适用与特定对象的单次适用。参见谭清值《全国人大概括职权样态的实证考察》,载于《北京社会科学》2018年第7期,第14-15页。作为最高国家权力机关的决断权与立法权耦合,形成中国特色的“决议”模式,易于通过立法实施取代本应由宪法解释明确的内容。在经历了良性违宪争议后,随着依法治国不断受到重视,“重大改革于法有据”的倡导成为主流。中国面临社会关系变化提速期,以全国人大及其常委会决定为主导的授权试点改革成为宪治实践中平衡改革与法治的主要桥梁[5],这些决定客观上往往涉及重大的制度变更。一方面,实践中决定、决议已被大量运用;另一方面,规范上宪法解释文件应当以什么样的形式问世发布并不明确,也没有统一称谓。由此造成的后果是,对于中国究竟有无、有过几次宪法解释实践这一问题众多学者的各执一词,也难以界定相关法律文件的性质和效力。有学者认为中国的宪法解释在本质上是缺失的[6],有学者则认为不必拘泥于形式,也不必具体指出相关宪法条文,只要全国人大及其常委会作出了能够进一步明确宪法文本内涵的决定,均属于宪法解释的实践[7]。如果不能澄清宪法解释、修改与立法实施路径之间的关系,改革与法治的张力就永远难以消解。
第二,司法机关职能设计上运用宪法的适应性与实际宪法实施方式的职权性要求存在冲突,在二者博弈的过程中可能造成两极化问题。一个极点是,司法机关可能越权施为;另一个极点则是,司法机关过于坚持保守立场,实际上令司法实施过度萎缩。就前一角度而言,从宪法实施路径划分模式应用的全球视角来看,其主要指向法院依据宪法审理案件的行为。然而在中国,宪法的抽象性令其在直接适用于裁判案件时必须经过解释,但司法机关缺乏该种职权平台。有学者据此提出,由最高人民法院解释宪法,并以全国人大及其常委会的人员任免及监督、宪法修改权的形式填补其可能的民主性问题[8]。然而,这仅属于技术上的处理,而不能从根本上回答司法机关解释宪法的权力正当性、效力范围与等级等问题。因此,在释明司法机关的应有地位之前,过度地鼓吹制度上的司法冒进不切实际。就后一角度而言,法院“依法裁判”中的法虽然不能直接包括宪法,但是运用宪法精神、通过宪法条文对相关裁判依据的具体内容进行理解,才是法院全面履行“依法裁判”职能的应有之义,有学者将其称为“非解释性的宪法适用”[9]。但是实践中,“法官的心态是尽量不碰宪法”[10],司法机关出于越权担忧,往往使应有的适用也一并陷入沉寂。这部分空缺虽然能够通过将宪法解释的成果转介进入立法实施层面进行一定填补,但是实际宪法实施方法运用状况的模糊性使其未能发挥对应作用,于是司法实施路径同宪法实施方法之间便容易产生缝隙。
造成前述冲突的原因,一方面是由于中国有关宪法实施路径与实施方式两套概念体系的内部本身就已存在定义方面的结构内理论冲突,在尚未获得宪法层面权威性确认的前提下,两套体系的碰撞、融合容易产生交叉效应;另一方面,运作性理论困境未决与制度回应不足是造成宪法实施路径与方式冲突的主因。
具体而言,运作性理论困境是指宪法实施方式在应用过程中被膨胀、僵化地理解了,从而造成其侵夺宪法实施路径应当生存的理论空间。宪法解释和宪法修改作为两种制度性、典型性的宪法实施方法,在实践中常被用于一切宪法变迁的语境下。只要涉及宪法文本,就一概被解读为宪法解释或修改,使得本属宪法实施路径内的立法、司法活动也被纳入宪法实施方法的范畴内,带来诸多权限方面的疑虑。而相关的公权力机关在回避这些疑虑时,会易于展现消极保守的一面。制度性回应不足是指中国宪法实施的技术方法主要停留在理论层面,实证法上仅规定了解释和修改权的主体,缺乏必要的模式和规范的程序,导致宪法解释、修改常和立法、法律解释混杂。例如,有学者基于中国的宪治实际状况主张:判断一份法律文件是否属于宪法解释,不应拘泥于形式,而应当从实质内容和实施后果、社会现实取向等多个方面综合考察。因此,可能关涉宪法内涵释明的文件、为处理新旧宪法交汇时期特殊事务而产生的决定、以及在没有相关立法的前提下直接促进宪法职权贯彻落实的规定都可以视为宪法解释[11]。此时公权力机关面临客观现实需求,在宪法实施路径可能成为收容实质性宪法实施方法的捷径时,会易于展现出积极冒进的一面,从而进一步架空宪法实施方法。
上述冲突的协调解决路径主要包含三个层次:第一层次是对现状的制度性考察必须在既有的规范框架下展开,实现社会需求宪法分析的政治学模式、社会学模式与规范学模式的相对分离,这是展开制度上实施路径与实施方法协调的前提。第二层次是在实证层面提供宪法实施方法运作的制度资源,使其从形式与程序上与实施路径区别开来。第三层次是理论上区别宪法解释、宪法修改与宪法理解活动,限定宪法实施方法的边界。在宪法规范难以一时间完成增补修正的阶段内,该层次是能够在当下制度环境中活跃的重要策略。对于规范性的宪法技术方法与常规性的宪法理解活动进行澄清,明确其结构及效力,既可以防范国家机关理解宪法时的僵化、却步,也可以防范国家机关对宪法进行越权的实质解释或修改。特别是对于宪法解释而言,其广义和狭义的区分更加有意义。广义的宪法解释是指一切主体对宪法的解读,在宪法监督环节中表现为监督机关与立法机关协商时关于宪法规范含义的讨论,也包括书面审查意见中对宪法条文的释明。狭义的宪法解释是指有宪法解释权的机关依照规定的程序对宪法的内涵进行说明,应当具备对宪法文本说明决断的实质性要件与以规范公示的形式性要件。从规范角度研究宪法解释,指向的应当是狭义立场。这就要求区分一般的宪法理解与正式的宪法解释。否则,如果把一切关涉宪法条文的“实际应用”行为均视为正式的宪法解释,“宪法解释就失去了其特有的含义,其外延被无限地扩大,宪法解释权也就因此而被肢解了”[12]。
就一般的宪法理解而言,如果其主体是不承担公权力职能的一般公民、学者等,较容易同正式的宪法解释区别开来。但是,如果其主体是公权力机关乃至宪法授权的解释机关,则需要考察三个要素:其一,涉及宪法条款的说明是否在于澄清存有歧义条文的真实意义。例如,在《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释(草案)》的说明中,在论证中央人民政府对豁免政策的管辖权时,援引了宪法第89条规定,说明“我国采用何种国家豁免原则,涉及我国与外国的关系,涉及我国的国际权利和国际义务,是国家外交事务的重要组成部分”。此处并非表明,宪法第89条所述的“对外事务”内涵不明需解释,而是借助已有的宪法条款,论证自身行为的合宪性基础。其二,对宪法条款的说明是否具有弹性以及是否超越了宪法文本可能的意义范围。部分对于宪法条款的解读虽然在外观上阐明了宪法,但本质是陈述性说明。其并不因为超越宪法语词可能的意义范围而构成宪法修改,也不因为具有弹性创造空间而构成宪法解释。例如,在〔2013〕锡民终字第0453号判决中,法院主张“婚姻自由是我国宪法规定的一项公民基本权利……具体而言体现为婚姻自主权这一人格权利,即自然人有权在法律规定的范围内,自主自愿决定本人的婚姻,不受其他任何人强迫干涉”,进而判定附带禁止妻子改嫁条件方可获得遗产的遗嘱无效。其中关于宪法婚姻自由的说明仅仅是描述性的,且最终其判决依据是《婚姻法》及《继承法》中相关条款,不属于司法机关越权采用宪法实施方法,而是司法职权内的实施。其三,对相关宪法条款进行说明的行为是否意在创造一个具有反复适用性的规则。实践中,如果立法、司法机关的活动中采取了合宪性解释策略,法院通过在裁判文书的说理部分援引宪法,辅助增强自身判决的正当性等,本身并不是对法律的再解释,不涉及对宪法的某个特定条文作出说明使其上升为一种宪法渊源的目的。即便宪法在这一过程中出场甚至被适度的具体化了,它也仅仅是一种在复数法律解释结果中的指引标准和优先规则,①关于合宪性解释的性质,学界存在一定争议,包含法律解释说、宪法法律综合解释说、区别审视说、原则标准说等多种见解,其中以作为数种解释取舍标准的原则标准说为主流,本文亦采取此种立场。相关的不同立场可参见张翔《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,载于《中国法学》2008年第3期,第112页;谢维雁《论宪法适用的几种情形》,载于《浙江学刊》2014年第6期,第158页;刘练军《何谓合宪性解释:性质、正当性、限制及运用》,载于《西南政法大学学报》2010年第8期,第55页。属于立法、司法路径之内的实施。
对于经过前文要素考察的文件,将其条理性地归入权限内的公权力活动与实质性的宪法解释或修改行为两个类别中,便能够回归宪法文本,依照职权、程序等较为明确的指标衡量行为的正当性与效力范围,及时发现并纠正潜在的宪法实施方法与路径之间的混淆与冲突。
三、中国宪法实施与宪法监督之内在逻辑制度性展开的衔接困境
从概括、抽象的层面来说,宪法实施与宪法监督之间形成了广义上的嵌套结构、狭义上的对象性结构。换言之,不限定主体性质与职权,而仅从文本到社会实效的过程角度分析,宪法监督当然属于一种宪法实施。但是,如果从制度性实施的角度分析,宪法实施属于宪法监督的对象,宪法监督是评估宪法实施与文本要求、目的、预期效果是否相匹配的一种活动。有学者主张,宪法监督是宪法实施的关键环节,是一种实质性的实施,能够确保一般立法、行政、司法等程序性的实施在实体上真正符合宪法[13];更多学者直接默示地将宪法监督视为宪法实施的主要内容[14]。本文认为,如果将两者的界限完全取消,甚至以宪法监督结构性取代宪法实施,反而会架空立法、行政、司法活动在宪法实施中的独特作用。同时,宪法监督自身也包含着丰富的内容,是比当前“合宪性审查”概念更加宽泛的一个范畴。如在宪法监督中,违宪责任的构成在理论上具备复杂性,故以宪法为基础的监督和责任追究不能全部纳入合宪性审查中,典型的审查制度外表现就是党纪处分、党内追责。而在审查意义上的宪法监督同宪法实施之间应当构成一种对应契合的关系,两者之间的接轨点主要分为要素性节点与程序性节点,这两个节点一旦断裂,就会造成宪法实施与宪法监督之间的衔接难题。
第一,要素性节点是指宪法实施通过转换为宪法监督的制度要素完成二者接轨,实现同监督的衔接,主要包括主体身份转换和成果、行为与对象的转换。主体身份转换是指,宪法实施主体与宪法监督主体具有部分重合性,在中国当前的宪治体制之下,全国人大及其常委会既是宪法实施的主体,也是宪法监督的主体。当全国人大及其常委会为了将宪法精神和文本落实到法律规范中以便进一步应用时,其作为立法机关活动;而当其活动目的是为了检视具体的规则条款等是否符合宪法规定并意欲作出相应处理时,其作为监督机关活动。其中健全的衔接状态应当是,全国人大及其常委会作为立法机关活动时,遵循立法程序,践行“根据宪法”与“不抵触宪法”的立法原则,在立法过程中以不超出必要限度为标准展开宪法理解。当其作为监督机关活动时,应当在正式的监督程序下进行。但当前存在的问题是,监督的程序规则在宪法中并没有明确,只能参考和依托属于法律位阶的《立法法》。此种背景下,全国人大及其常委会通过立法程序中的自主控制完成了对法律的合宪性保证,造成理论上“事前的宪法监督”与“立法机关的自主合宪性控制”难以甄别。②例如,有学者主张合宪性审查程序应当融入立法程序并成为其中的一环,它可以同时构成一种“内部立法监督机制”。参见莫纪宏《论法律的合宪性审查机制》,载于《法学评论》2018年第6期,第33页。而“事后的宪法监督”视角下,中国几次与合宪性审查“沾边”的宪法实践,均以有关部门自行修改或废止相关规范的形式表现,被纳入广义上立、改、废、释的立法权活动之中。成果、行为与对象的转换是指,行政法规、地方性法规等法治体系中的规则,在宪法实施的语境中属于不同路径下的实施成果、产物,在宪法监督的语境中则是应当依照宪法规则判别、调适的对象。只有当宪法制度性实施的产物能够广泛地被宪法监督对象范围所涵盖时,宪法的实效性才是能够确保的。目前,宪法实施的规范成果中,具有一定实证法依据,并且存在初步规则可资参考的规范,包含行政法规,国务院及其部委的决定、命令、指示、规章,省级及设区的市地方权力机关的地方性法规、决议,省级地方人民政府的命令、决定、规章,自治区、自治州、自治县的自治条例与单行条例,经济特区立法,司法解释。此外的其他规范则缺少明确的实证法依据,由此产生诸多学理上“能否”“应否”成为监督对象的争议。这部分成果包括法律,全国人大及其常委会的决定(决议),特别行政区法律,党内法规与文件,其他行政规范性文件。同时,域外部分国家将公务行为也纳入监督范畴,而中国在此方面的理论与制度供给均不足,造成了原本属于宪法实施的大量内容实际上并未被监督制度所囊括,其合宪性保证似乎仅能依托相应公权力机关的自觉。
第二,程序性节点指向的是,宪法实施进行到一定程度时,出于客观需求和制度条件,必须脱离实施的制度系统,转进于监督程序中。宪法实施结构内部具有自我完善的闭环,主要通过合法性审查程序确保下位规范符合上位规范,一方面直接维护宪法确认的立法结构,另一方面确保宪法精神或规则的向下传递不至于扭曲、断裂。当合法性审查不足以解决相应规则的失范问题时,需要通过合宪性审查完成对规则的监督。合法性审查在中国主要体现于《立法法》《全国人民代表大会组织法》《法规、司法解释备案审查工作办法》等文件中。当前的困境是,两者的衔接呈现出过度倚重合法性审查机制的倾向,且存在范围狭窄、审查标准区分性不足、机制混同等问题。具体而言,首先,基于审查依据本身的位阶问题,合法性审查所指向的审查对象范围有限,对合宪性审查环节的畸轻对待会加剧前述宪法实施成果向宪法监督对象转换的不畅,产生监督的“真空地带”。其次,审查标准中“同宪法相抵触”“违背宪法”与“同上位法相抵触”为启动程序的并列要求,可能造成审查程序混同。但合宪性审查所秉持的依据、技术、权限等均同合法性审查存在事实上的差异。最后,在审查标准上,以《立法法》第96条、97条规定为素材,违反宪法的情形虽然存在被纳入全国人大及其常委会撤销程序的解释空间,但总体上缺乏如“违背法律”一般的、相对明晰的判定标准。由此产生合宪性要求与裁断技术的不对称,迫使合宪性审查工作不自觉地向合法性审查依附。
四、中国宪法实施与宪法监督之内在逻辑制度性衔接的应然思路
广义宪法实施的健全逻辑必须依靠狭义宪法实施与宪法监督的流畅衔接才能实现,厘清并解决上述节点性衔接问题,可以从以下三个层面展开:
第一,消解宪法研究模式的错位,解决要素性节点问题,协调宪法监督主体、对象同宪法实施主体、对象的相互关系。中国的宪治道路是政治与法律逻辑的协作并行,实证中不可偏废任何一方。在统一与宪法规制的前提下,在政治宪法学和社会宪法学思维范式中,党可以成为广义上的监督主体,党组织行为、党内规范应当相对切分,这一切分在党政合署办公中也将产生正面效益。一方面,通过探索政治规则发挥作用的场域,健全合宪性审查之外的其他违宪责任追究机制;另一方面,从实施和监督制度角度,不宜盖然地以传统立法程序、法律审查程序完成对党组织活动的检阅,而应当充分尊重“党的领导原则”,构成一套以全国人大为核心机构的国家法律层面审查和一套以党中央为核心的政党层面审查。其中,后一种审查可依托于《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》《中国共产党党内法规制定程序条例》《关于党内法规备案工作有关问题的通知》[15][16]。
第二,理论上廓清宪法实施与宪法监督相关制度的界限,特别是立法实施与合宪性审查制度的界限。首先,从立法程序角度来说,法律的合宪性控制应当以法律草案审议的形式完成,但这一形式不属于合宪性审查程序,两者应当截然分离。在中国的宪法秩序下,宪法和法律委员会对法律草案的审议应当属于立法程序,全国人大及其常委会的活动身份是“最高国家权力机关”。主体上,宪法与法律委员会仅仅是参谋、助手,其意见也不能自然而然地转换为全国人大及其常委会的意见[17];手段上,立法的合宪性自主控制超越了“合宪性判断”,而采取了更广泛的修改、创制法律条款等更具立法色彩的方式[18],属于宪法实施的一个侧面。而法律、包括其下的其他规范性文件的审查应当以外部性为特征,“合宪性审查的重要价值恰恰就在于审查公开化。通过审查公开,向全体社会成员传达宪法的价值,确保宪法的全面有效实施,以形成社会共识,即宪法共识”[19]。也就是说,仅仅依靠广义上立法权行使的程序解决合宪性问题,无助于形成技术化的审查标准,无论事前还是事后审查,合宪性审查程序不可与立法程序混同。其次,从法律审查角度来说,中国现有的备案审查制度和合宪性审查制度是涵盖范围不同的两类制度,不能简单地混为一谈,必须在程度上予以区分。从中国的实际情况来看,备案审查制度和合宪性审查制度一直呈现双线并行之状。有学者主张,对于发展成熟的机制而言,合法性审查或者备案审查应当作为合宪性审查必经的前置程序,是合宪性审查案件过滤的阀门,而过滤机构应当主要由法律文件的批准或指定特定机关决定,若在诉讼中发现,则须完成移送手续[20]。
第三,充分利用现有制度资源,以短线目标与长线目标共进的态度弥补宪法实施与宪法监督衔接的断裂。当前中国的客观宪法运作状态是立法实施相对丰富,备案审查制度的发展具有相对长足的基础;司法机关也具备了初步的实施经验。但是,由于宪法实施方法的规范缺失与结构外视角的不足,中国宪法监督的发展较为滞后。从短线目标来说,为了填补两者之间发展差异所导致的断层,虽然不主张将合法性审查、广义的立法活动同合宪性审查全然混同,但可以将其作为合宪性审查制度建设的通道与着力点。例如,在某些语境下,备案审查的整体流程中,合宪性判断的要求亦涵盖其中[21]。可通过备案审查、修改、废止法律规范等程序中全国人大及其常委会职权的发挥,确保存在合宪性疑虑的宪法实施能够获得及时处理而非因制度缺席被弃置。从长线目标来说,宪法文本进一步调适和监督制度具体化、法律化是将来的必然进路,此前,学界关于宪法实施被纳入宪法监督的程度、宪法监督的主体及机制框架已经有了初步的探讨。前期提出的主要学术观点包括:依托单一审查机构的设计展开职能调整、通过设立宪法法院或复合部门展开机制变造、人大法律逻辑与党组织政治逻辑的双线并行、中央权力机关与地方权力机关合作、人大与特别行政区司法机关合作处理特殊事务等。对这些路径的主体设置、权能分配、宪法秩序适应性、流程安排、管辖对象等要素,都需要进行进一步的规范性研究,以确立宪法实施、监督制度运行成本收益比值的最佳方案,进而交由宪法和法律予以确认。
总之,本文提供了一个框架性视角,在宪法理论生态下,从现实归纳到规范演绎再到实证反馈进而影响规范形成的这一前进式循环中,罗列了造成当前宪法实施与监督困境的几个理论节点。总体上,在展开宪法实施与宪法监督的纵深分析时,必须澄清“宪法实施”与“宪法监督”的具体指向,以明确话语切口。如果以分析“宪法实效”或者变造当前宪法秩序为目的,那么将其概念范畴适度扩开,乃至对多种研究模式的实施监督样态的整合性思辨就是可行的。而从制度切口考察评价既有运作范式的定性和规划问题时,则必须进入狭义的宪法实施与宪法监督概念之中,并依具体的研究目的明确话语层级,防止产生认定性偏差进而影响后续的问题展开。