“一带一路”背景下ICSID 《附加便利仲裁规则》的适用

唐青阳，亢 婧

一、引言

随着“一带一路”建设的推进，中国与沿线国家之间的经贸往来日益频繁。大量中国企业在沿线国家投资，难免产生纠纷，而“投资仲裁是‘一带一路’建设中重要的争端解决方式”[1]。目前，根据《解决国家与他国国民之间投资争端公约》（以下简称《ICSID 公约》）创建的解决投资争端国际中心（以下简称ICSID）及其相关规则依然是解决国际投资争端的重要制度安排。在“一带一路”沿线的65 个国家中，已经有52 个国家加入《ICSID 公约》。印度、缅甸、越南等中国企业投资相对较多的国家依然没有加入该公约，且这些国家的主权信用等级普遍较差①“一带一路”未加入ICSID的国家有13个，根据最新的穆迪主权信用评级，印度Baa为3级、斯洛文尼亚Baa为3级、马尔代夫为B2级、越南为B1级、波兰为A2级、斯洛伐克为A1级、阿联酋为Aa3级，其余6个国家未评级或者评级被撤回。，中国企业在这些国家投资所产生的争端屡见不鲜。

对于没有加入《ICSID 公约》的这些国家，如果中国投资者因在各国投资产生投资争端可以利用ICSID《附加便利仲裁规则》（Additional Facility Arbitration Rules）予以解决。目前，澳门Sanum 公司诉老挝政府案为第一个中国投资者利用《附加便利仲裁规则》诉东道国政府的案件，该案于2017 年登记注册，尚未审结[2]。因此，在“一带一路”区域，《附加便利仲裁规则》在解决投资争端方面是具有其价值和意义的。2017年底，ICSID 开启对其中相关规则的修改程序，分别于2018 年8 月和2019 年3 月出台了两次修改提案（以下简称《提案1》《提案2》），对《附加便利仲裁规则》进行较大幅度的修订，涉及管辖范围、透明度、快速仲裁程序等。其对附加便利仲裁程序进行了优化，将进一步提高附加便利程序的吸引力。

二、《附加便利仲裁规则》的确立及与《ICSID 公约》的关系

（一）《附加便利仲裁规则》的成立背景

在ICSID 第十次行政理事会年度会议上，根据秘书长的建议，秘书处准备提出建立附加便利程序的试探性提案，提案草案指出，“秘书处提出了建议一个新的调解和仲裁程序，将某些不满足公约管辖条件的案件（例如当事一方不是公约缔约方）纳入管辖范围内，并且增加事实发现程序”①ICSID Eleventh Annual Report 1976/1977，at p.3.。其后，附加便利程序提交第十二次行政理事会，于1978 年9 月27 日表决通过。行政理事会授权中心秘书处制定一个适用于缔约国（或该国的任何组成部分或机构）与其他非缔约国之间争端的程序。秘书长需要向行政理事会提交关于附加便利程序的运行状况的年报，行政理事会将根据这些报告在其运行的第一个五年后决定是否继续运行或者废止该程序。

五年试运行期结束后，行政理事会决定，将附加便利程序的评估推迟一年。1984 年4 月30日，秘书长向行政理事会成员提交报告建议保留附加便利程序。“考虑到在一些成员国在签订双边投资条约时已经将附加便利规则作为争端解决的一种方式，行政理事会批准无限期地继续运行该程序，与此同时，确认秘书处可以协助利益相关方使用该附加的服务。”②ICSID 1985 Annual Report，at p.14.因此，附加便利程序成为ICSID 争端解决程序的组成部分。《附加便利仲裁规则》与《附加便利调解规则》《事实发现规则》共同构成《附加便利规则》，且《附加便利仲裁规则》作为《附加便利规则》的附件，其当然适用《附件便利规则》中关于管辖适用的相关规定。

（二）《附加便利仲裁规则》与《ICSID公约》的关系

《附加便利规则》第3 条：“因为第2 条所构建的程序在中心管辖范围之外，《ICSID 公约》的条款不适用于该程序以及由此程序作出的调解书、裁决书。”这一条款旨在为行政理事会行使不属于其权力范围的行为（建立一个不属于《ICSID公约》管辖范围内的程序）提供合法性证明。

1.《附加便利仲裁规则》独立于《ICSID 公约》

在《附加便利仲裁规则》制定之初，其合法性备受质疑。中心秘书长指出，“附加便利程序是通过修正案的形式授权行政理事会建立的，它需要缔约国的一致签署”③ICSID Additional Facility，Report at p.3.。这是将《附加便利仲裁规则》作为修正案，使其成为《ICSID 公约》的一部分。但是《附加便利仲裁规则》并不符合《ICSID 公约》第65 条、第66 条规定的修改程序。根据其规定，公约的修改应由缔约国通过秘书长向行政理事会提出，修改程序的启动需要行政理事会成员2/3 的多数同意，修改的内容需经所有缔约国一致同意、认可或者签署。《附加便利仲裁规则》是由秘书处应缔约国的要求提出的提案，秘书处代替行政理事会提出了草案，行政理事会成员多数票数同意即通过《附加便利规则》，并没有经过全体缔约国的一致同意、认可和签署。因此，根据当时《ICSID 公约》的规定，《附加便利规则》只是一个没有法律约束力的解释、评论性文件[3]。

在1984 年修订《ICSID 公约》时，增加了第7 条第4 款，即行政理事会可由其成员的2/3 的多数决定建立一种程序，可以不召开理事会而进行理事会表决。这一条款以事后授权的形式为《附加便利仲裁规则》提供了合法性依据，即《附加便利仲裁规则》是由《ICSID 公约》授权行政理事会建立的程序，这一程序不构成对《ICSID 公约》的修改，而是一种独立程序。由此，《附加便利仲裁规则》独立于《ICSID 公约》而存在。

2.《附加便利仲裁规则》构成对《ICSID 公约》的补充

从《附加便利仲裁规则》制定的目的来看，附加便利程序是秘书处应其成员国（特别是资本输出国）的请求建立的，旨在使非缔约国（以及非缔约国投资者）能够使用ICSID 的争端解决机制，扩大其管辖范围而作为对原有ICSID 管辖范围的补充，可以说《附加便利仲裁规则》制定的目的就是扩大ICSID 管辖权的依据，是对《ICSID公约》的补充。从《附加便利程序》的制定主体来看，行政理事会是《ICSID 公约》建立的执行机构，其权力均来自《ICSID 公约》的授权。国际组织机构的权力，必须严格限制在为履行该组织义务的必要范围之内，不能超出该组织的目的范围。因此由行政理事会建立的附加便利程序不能被解释为是一个完全与《ICSID 公约》没有关系的程序，它也是为《ICSID 公约》所欲实现的目标而服务的。

附加便利程序的管辖范围与《ICSID 公约》的不同并不意味着《ICSID 公约》的所有条款都与《附加便利仲裁规则》不兼容。《附加便利仲裁规则》作为《ICSID 公约》的补充，与《ICSID公约》有着相同的目的，虽然在严格意义上，《ICSID 公约》的条款不能直接适用于附加便利程序，但是可以作为解释《附加便利仲裁规则》条文时的参考。在用附加便利仲裁程序审理案件时，既用到了《ICSID 公约》条款对与其相似条款进行进一步的解释，也用到了依《ICSID 公约》仲裁的裁决理由作为案件的参考。

2017 年底，ICSID 启动了对其相关规则的改革程序，其中ICSID 拟对原《ICSID 仲裁规则》《附加便利仲裁规则》进行的修订主要集中在以下几方面：（1）通过仲裁文件的电子化，节约仲裁时间和费用，细化和重新规定各类程序规则时限，引入快速仲裁程序；（2）公开裁决、决定和命令，完善第三方参与制度，增强机制的透明度；（3）增强仲裁员的利益冲突披露；（4）要求披露第三方资助情况，包括仲裁员与第三方资助人的关系。但由于本轮改革不涉及公约本身，因此受制于《ICSID 公约》，其更多是对《ICSID 仲裁规则》的细化和修补，很难取得突破性的进展。即使ICSID 已经意识到某一问题需要改革，也无法跳出《ICSID 公约》大刀阔斧地改革。但是由于《附加便利仲裁规则》是独立于《ICSID 公约》的，《ICSID 附加便利仲裁规则》的改革便不受《ICSID 公约》的制约。因此其在一些问题上提出了相比之下更为大胆和创新的改革提案，也表明了国际投资仲裁改革的发展方向。

三、《附加便利仲裁规则》管辖权范围

《附加便利仲裁规则》最突出的特色是其对《ICSID 公约》管辖权的扩张。根据《附加便利规则》第二条规定：“附加便利程序适用于国家与投资者之间：（1）直接因投资产生的争端，因争端一方不是《ICSID 公约》的缔约国或者缔约国国民而不在《ICSID 公约》的管辖范围之内。（2）非直接因为投资而不属于《ICSID 公约》管辖范围之内的且争端一方不是《ICSID 公约》的缔约国或者缔约国国民。”这一条款直接体现在《附加便利仲裁规则》中即为属人管辖和属物管辖两方面都扩大了《ICSID 公约》的管辖范围。

（一）属人管辖权的扩张

《附加便利仲裁规则》要求争端双方分别为国家（或其组成部分或国家机构）与他国投资者，其中一方为缔约国或拥有缔约国国籍的投资者，另一方为非缔约国或者不具有缔约国国籍。2017 年开始的ICSID 相关规则的第五轮改革中，《附加便利仲裁规则》的属人管辖权进行了进一步扩张，将管辖权范围扩张到双方均不是《ICSID 公约》缔约国的案件，并且将区域经济一体化组织（REIOs）纳入管辖范围，将另一国国民的概念进行了调整。

1.将管辖范围扩张到双方均不是《ICSID 公约》缔约国

两项提案均规定将《附加便利规则》的属人管辖范围扩大到当事双方均不是公约缔约国或者缔约国国民的情形，即除了缔约国和缔约国国民之间的投资争端属于《ICSID 公约》管辖范围之内，其他的投资争端都符合《附加便利规则》的管辖范围。提案通过后，仅从主体方面看，所有投资者与东道国投资争端案件都能够在ICSID提起投资仲裁。

2.将区域经济一体化组织（REIOs）纳入管辖范围之内

《提案1》第1（4）条和第1（8）条中的定义为《附加便利仲裁规则》提出的主要修改之一，即允许 REIOs 作为《附加便利仲裁规则》的当事方。因此《提案1》允许REIOs 利用附加便利仲裁程序，并且提出了两个新的定义。首先，拟议的第1 条第4 款规定了区域经济一体化组织的定义，即“由国家组成的组织，它们已将本《规则》所管辖事项的管辖权，包括就这些事项作出对它们具有约束力的决定的权力移交给这些国家。”这一定义包括两个主要内容：第一，区域经济一体化组织是由国家组成的；这些国家就《附加便利规则》所涵盖的事项向该组织移交某些管辖权。第二，拟议的第1（8）条将“缔约区域经济一体化组织”定义为“本公约对其生效的区域经济一体化组织”。《附加便利规则提案1》第1（4）条中对 REIOs 作出了定义，并且在本规则通过后将允许 REIOs 适用附加便利规则。此外，第1（8）条规定了“作为缔约方的 REIO”。这似乎意味着，REIOs 可以加入《ICSID 公约》，成为公约的缔约方。《ICSID 公约》第67 条规定目前仅对世界银行成员国或行政理事会邀请加入《ICSID 公约》的国际法院成员国开放。解决投资争端国际中心成员国在今后修正《ICSID 公约》，可能会允许区域经济一体化组织加入《ICSID 公约》。但是在《附加便利规则提案2》中，删除了“作为缔约方的 REIO”的表达，认为《ICSID 公约》尚不允许REIOs 加入公约，因此使用“作为缔约方的REIO”的表达是不准确的。《提案2》同时将涉及REIOs 的管辖要求修改一方为REIOs 的争端，不论他国投资者是否具有公约缔约国国籍。

3.另一国的国民概念的细化

根据《附加便利规则》第1（6）条规定，“另一国国民”指不属于本程序中东道国国民，或该东道国同意不将其视为该东道国国民。《提案1》中拟议的第1（5）条对“另一国国民”的定义进行了修改，为当事方提供了额外的灵活性。第一，将“另一国国民”界定为“非争端当事国国民”。第二，在涉及REIOs 的案件中，另一国国民为不是该REIOs 任意成员国的国民。第三，区分法人和自然人。第1（5）（b）条的定义中规定，国家和REIOs 可以同意将在程序开始时未拥有其国籍或者其组成国国籍的法人在一定情况下（通常是法人具有外国所有权或控制权）视为另一国国民。这并非东道国或者REIOs 的义务，东道国REIOs 在确定是否将其视为另一国国民的判断上具有完全的自由裁量权。第四，自然人国籍取得的时间。《附加便利仲裁规则》没有对国籍取得时间进行限制，《ICSID 公约》第25 条规定在同意和提出请求时都必须是另一国国民。《提案1》也采取这一认定方法，《提案2》中只要求在同意时必须是另一国国民。

（二）属物管辖权的扩张

《附加便利规则》第2 条（b）项规定，非因直接投资而产生的争议也属于公约的管辖范围内。但这并不意味着所有类型的案件都可以在附加便利程序的管辖范围内。根据该规则第4条（3）规定，要适用第2 条（b），其所涉及的交易与“通常情况下（ordinary）的商业交易（commercial transaction）”[4]存在不同的特征。但是《附加便利仲裁规则》和《ICSID 公约》中都没有对什么是“通常情况下的商业交易”进行定义，甚至都没有对什么是“投资”进行定义。在起草该《ICSID 公约》的准备活动中，对投资的定义进行了深入讨论，最后放弃对投资给出一个一般性定义，要求争端双方自行对投资的定义达成一致。第4 条第3 款中的“通常的商业交易”似乎就是为了界定第2 条2（b）以及《ICSID 公约》中规定的“直接因投资”而产生的交易。但它并没有起到应有的作用，因为在《附加便利仲裁规则》中未界定什么是“通常情况下的商业交易”，也无国际惯例予以解释，需要争端双方共同的合意。

迄今为止提起的所有59 起诉讼都是根据第2条（a）提起的，尚未根据第2条（b）提出任何争端。因此，提议删除第2 条（b），同时删除第4 条（3）（4）的规定。鉴于现行第2 条（b）款已被删除，而且建议尊重当事各方对投资的定义，因此不再需要这些规定。这使当事方有充分的自主权来确定争端的性质，通过当事方的合意将争端提交仲裁。

四、承认与执行适用《附加便利仲裁规则》裁决的局限性

与《ICSID 公约》不同，《附加便利仲裁规则》中没有包含承认和执行程序，依据该程序所做出的仲裁裁决的承认与执行受仲裁地相关法律的约束。《附加便利仲裁规则》要求依据该程序所选择的仲裁地必须是《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）的缔约国①现行《附加便利仲裁规则》第19条对选择法院地（仲裁地）作了限制，规定仲裁程序只能在《纽约公约》缔约国执行。现在看来这一条的规定是不妥当的。在1987年首次起草这一条款时，只有52个《纽约公约》缔约国，为了仲裁裁决的执行力，规定仲裁地必须是《纽约公约》的缔约国是有一定的意义的。现在《纽约公约》的成员国已经有159个国家，并且其他机构规则没有类似的限制，虽然当事人可能倾向于将《纽约公约》缔约国作为仲裁地，但没有理由以这种方式限制当事人意思自治。在《附加便利规则》的两次提案中都删除了该条款。，这意味着依据附加便利仲裁程序所作出的裁决要依据《纽约公约》的规定进行承认与执行。《纽约公约》虽然没有明确地提到国家作为当事人的情形，但是在《纽约公约》适用于承认与执行主权国家的裁决问题上却没有疑问[5]。但是《纽约公约》承认与执行依据《附加便利仲裁规则》作出的仲裁裁决可能会遇到以下困难。

（一）互惠保留对仲裁裁决承认与执行的影响

根据《纽约公约》的规定，可以依据《纽约公约》向缔约国法院申请承认与执行的国际商事仲裁裁决分为：（1）外国仲裁裁决，即在被请求国领域外做出的裁决。（2）非内国裁决。缔约国可以做出“互惠保留”，即任何国家在加入该公约时可以在互惠的基础上声明：本国只根据本公约承认与执行在另一缔约国领土作出的仲裁裁决。即“对承认与执行‘非内国裁决’提出保留”[6]。

“非内国裁决”是由《纽约公约》创设的一个概念，“非内国裁决”的认定是《纽约公约》中最为复杂的问题之一。在目前理论和实践中大致有以下三种认定标准：第一，按照本国仲裁程序法作出的具有涉外因素的仲裁裁决①例如在Bergesen v.Joseph Muller Corp.案中，上诉法院认为“非内国裁决”属于《纽约公约》的范围并非因为它们是在国外作出的裁决,而是因为它们符合另一国家的法律制度,如符合外国程序法,或涉及当事人在外国有住所或其主要营业地位于执行地国家之外。。第二，裁决按照另一国家仲裁法在执行地国家作出。第三，不受任何国家仲裁程序法支配的仲裁裁决。虽然目前对于“非内国裁决”的判断依然是由执行地国自由裁量，但是无论按照上述何种标准，依据《附加便利仲裁规则》，在被请求国作出的仲裁裁决都很可能被视为“非内国裁决”，从而不能在这些已经提出互惠保留的国家获得承认与执行。

（二）商事保留对仲裁裁决承认与执行的影响

《纽约公约》允许成员国加入公约时作出商事保留，即只承认与执行依据本国法律属于商事关系的仲裁裁决。根据现行《附加便利仲裁规则》的规定，其管辖范围包括直接因投资产生的争端，以及由不同于通常商业交易而产生的争端。何种争端属于不同于通常商业交易依据争端方国内法判定。不同国家对于商事关系的范围划定是不同的。即使是美国（美国在加入《纽约公约》时也提出了商事保留），对于商事交易范围宽泛到几乎包括所有已知的交易活动，商事关系也不能包括附加便利程序中所列的所有可仲裁事项。例如，在利比亚美国石油公司诉利比亚政府案仲裁裁决执行时，法院认为不能执行该仲裁裁决，因为征收和补偿被视为政府行为，不能以仲裁方式来解决该争端。因为商事关系是平等主体之间的一种关系，国家在征收和补偿时是处于行政管理者的角色而不是商事主体，与投资者不是平等的关系。政府在执行征收补偿行为时与投资者之间形成的关系便不构成商事关系。因此，由于商事保留的存在，依附加便利规则作出的仲裁裁决在执行中也将受到阻碍。

《附加便利仲裁规则》第2 条（b）和第4 条（3）排除了因投资关系和商业关系产生的争端，由此可以得出结论：这里所涉及的争端是在商业范围之外的，因此不符合一般意义上国际仲裁的条件。也有学者认为，第4 条规定的“区别于通常商业事务的潜在事务”也是一种商业事务，具有商业性质。根据第一种观点，提出互惠保留的成员国不能对依据第2 条（b）所作出的仲裁裁决进行承认与执行。而根据第二种观点，《纽约公约》的缔约国即使提出商事保留也不应当将依据第2条（b）所作出的裁决排除在外。问题的焦点在于，“非直接因投资产生的争议”或者“区别于通常商业事务的事务”是否具有商业性质。在法条原文中，对于“非直接因投资产生的争议”被定义为“事务（transactions）”[7]。从字面上看，其最终落脚到“事务”上，而不是“商业事务”。该条表达的“事务”在法律英语中的解释是“一个人所做的任何影响他人权利的行为，由此可能会招致诉讼”[8]。其本身并没有包含任何商业性质。其通过一种否定列举的方式，规定了何种争端属于附加便利程序管辖范围内的争端。该条文关于争端性质的部分可以表述为：“该程序适用于投资者与国家之间的事务，但是不包括通常商业事务。”如果将事务分为商业事务和非商业事务，商业事务分为通常商业事务和非通常商业事务（简单地以A 与非A 的逻辑划分），那么该程 序能够适用的范围就包括非商业事务和非通常商业事务。非通常商业事务属于商事关系之内，而非商业事务在商事关系之外。因此商业事务和非通常商业事务不是全有全无的关系，而是部分包含的关系。对于提出商事保留的国家来说，按照第2 条（b）所作出属于非通常商业事务部分的裁决能够依照《纽约公约》得到承认与执行，而属于非商业事务部分的裁决不能得到承认与执行。因此，根据《附加便利仲裁规则》所作出的裁决在提出互惠保留和商事保留的国家进行承认与执行存在困难。

五、“一带一路”背景下中国对《附加便利仲裁规则》的适用及完善

（一）中国与“一带一路”沿线国家BIT 中关于《附加便利仲裁规则》的规定及完善

目前“一带一路”沿线国家中未加入ICSID的13 个国家中有9 个国家与中国订立了BIT，其中只有《中国-印度BIT》中明确规定投资争端可以使用《附加便利仲裁规则》[9]（如果争端双方同意，仲裁程序可以适用ICSID 附加便利调解、仲裁和事实发现程序）；《中国-缅甸BIT》中规定，投资争端可以提交依据《解决国家与他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”[10]。有学者认为将争端提交依据《ICSID公约》所涉的投资仲裁中心尚不构成对提交附加便利仲裁规则的同意[11]。但是ICSID 对于投资仲裁规定了两种规则：一种是缔约国之间适用《ICSID 公约》进行仲裁，另一种即是《附加便利仲裁规则》。《中国–缅甸BIT》规定仲裁可以提交“中心”解决，而缅甸不是公约缔约国，那么如果该条款不能解释为适用《附加便利仲裁规则》，那么该条款就失去了意义，因此应当认为该条款是包括了使用《附加便利仲裁规则》的。《中国-老挝BIT》[12]《中国-斯洛文尼亚BIT》[13]《中国-阿联酋BIT》规定，投资争端可以提交专设仲裁庭，专设仲裁庭应当自行制定其程序，但可以参照投资争端国际中心的仲裁规则。这里的“仲裁规则”所指就是《附加便利仲裁规则》。2017年中国澳门Sanum 公司就是依据《中国-老挝BIT》适用的《附加便利仲裁规则》[2]。《中国-波兰BIT》《中国-塔吉克斯坦BIT》《中国-越南BIT》《中国-伊朗BIT》中没有关于可以适用《附加便利仲裁规则》的条款。

由上可以看出，在中国与“一带一路”沿线国家中的非ICSID 成员国签订的双边投资协定中对于《附加便利仲裁规则》的适用存在以下问题。

第一，部分BIT 没有关于适用《附加便利仲裁规则》的规定，部分BIT 规定不明确，容易产生歧义。在修改与这些国家签订的双边投资协定时将适用《附加便利仲裁规则》的内容明确地写进双边投资协定中。例如《中国-缅甸BIT》可以修改为“投资争端可以提交依据《解决国家与他国国民之间投资争端公约》设立的‘解决投资争端国际中心’，适用《附加便利仲裁规则》”。《中国-老挝BIT》可以修改为专设仲裁庭应当自行制定其程序，但可以参照投资争端国际中心的《附加便利仲裁规则》。此外，对于没有与中国签订BIT 的非ICSID 国家，中国要加紧与这些国家订立BIT 并明确规定可以适用《附加便利仲裁规则》。

第二，在规定可以适用《附加便利仲裁规则》的BIT 中，部分国家对提交仲裁的案件类型做出了限制，例如《中国-老挝BIT》和《中国-斯洛文尼亚BIT》规定只有涉及征收补偿款的争议，才能提交专设仲裁庭仲裁。《中国-阿联酋BIT》规定关于补偿数额以及双方同意提交仲裁的其他争议可以提交专设仲裁庭。这些规定都将可以适用《附加便利仲裁规则》的案件限制在很小的范围之内。《中国-阿联酋BIT》虽然没有限制争议的类型，但是除了补偿数额发生争议，其他争议提交仲裁需经双方一致同意，在实践中东道国政府大多数是不愿意被诉的，从而限制了《附加便利仲裁规则》的适用。这些BIT 订立的时间都比较早，“依据中国加入《ICSID 公约》所提出的保留，中国只将涉及国有化、征收赔偿数额的争端提交ICSID 管辖”[14]。在1998 年之前中国对外签订的所有BIT 中，都对该保留做出了强调。而中国从“1998 年《中国-巴巴多斯BIT》中全盘接受了ICSID 的管辖”[15]，在之后签订的BIT 中，90%以上完全接受了ICSID 的管辖。据此，完全接受ICSID 的管辖已成为大势所趋，在中国更新较早签订的BIT 时，应当考虑删除对案件类型的限定，使所有投资争端都可以提交《附加便利仲裁规则》，例如《中国-印度BIT》和《中国-缅甸BIT》规定的投资者与东道国因投资产生的“任何法律争议”都可以提交仲裁。

（二）适用《附加便利仲裁规则》仲裁裁决承认与执行问题的中国应对

依据《附加便利仲裁规则》作出的仲裁裁决需要通过《纽约公约》进行承认与执行。中国在加入《纽约公约》时提出的“互惠保留”和“商事保留”都会对依据《附加便利仲裁规则》作出的仲裁裁决的承认与执行的适用产生一定的阻碍，因此也会减损仲裁裁决的执行力，导致当事方之间对《附加便利仲裁规则》的不信任。《提案1》和《提案2》将《附加便利仲裁规则》的适用范围扩张到除了《ICSID 公约》缔约国之间的投资争端的所有投资争端案件。因此，《附加便利仲裁规则》和《ICSID 公约》之间最本质的区别就是承认与执行的问题。

第一，“非内国裁决”问题。根据中国加入该公约时所做的互惠保留声明，中国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。从字面意思上看，“我国依据《纽约公约》承认与执行的裁决只有在另一缔约国的领土内作出的仲裁裁决，非国内裁决并不包含在内”[16]，并据此解释，也包括依据《附加便利仲裁规则》在我国所作出的仲裁裁决。但是，《纽约公约》规定的互惠保留可以理解为仅仅是对第1 条第1款中所规定的“外国仲裁裁决”作出的保留。互惠保留的基础是互惠，只有国家之间才存在互惠的关系。国际上普遍是以“地域为标准划分本国裁决与外国裁决的”[17]，“‘非内国裁决’的实质是本国裁决”[18]，不存在互惠的基础，也就谈不上对其提出互惠保留。从《纽约公约》设置互惠保留的意图来看，是将根据《纽约公约》承认和执行的外国裁决限定为“另一缔约国领土作出的裁决”；而且，在中国司法实践中也有执行“非内国裁决”的案例①。因此结合《纽约公约》第1 条第1款和中国提出的互惠保留，中国法院依据《纽约公约》承认与执行的仲裁裁决包括在其他缔约国领土上所作出的外国仲裁裁决和在中国作出的“非内国裁决”。因此，依据《附加便利仲裁规则》在中国领土内所作出的裁决可以依据《纽约公约》得到承认与执行。

第二，商事保留问题。中国加入《纽约公约》作出的商事保留是承认与执行依据《附加便利仲裁规则》所作出的仲裁裁决的最大障碍。《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》中第2 条指出，根据中国加入该公约时所作的商事保留声明，中国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约；并且明确规定，外国投资者与东道国政府之间的争端不属于“契约性和非契约型商事法律关系”。当时将投资者与东道国争端排除在商事关系之外，可能是出于以下两个因素：第一，“投资者与东道国争端具有公法属性”[19]，因为它牵扯到投资者与东道国之间行政监管关系，可能涉及对东道国政府法规、政策的审查，不是纯粹的商事关系；第二，当时中国是资本输入大国，在投资者与东道国的争端中更加强调保护东道国的利益。投资者若在中国提出承认与执行，必然是在中国有可执行的利益，这些利益可能涉及国家安全、公共利益等，而根据《纽约公约》法院对仲裁不予承认与执行的情形有限。因此出于对中国利益的考虑，将这类争端排除在可以依据《纽约公约》申请承认与执行的范围之外。但是，商事保留中明确排除投资者与东道国争端在现在看来并不妥当。一方面，投资者与东道国争端的性质不能一概而论，而应当依据其争议的具体内容来确定；另一方面，“中国目前是双向投资大国，我们不仅需要维护我国作为东道国的利益，还需要维护我国海外投资者的利益”[20]。“一带一路”建设中资金主要流向基础设施建设，中国企业走出去进行基础设施建设的多为国有企业，投资资本多为国家资本，因此维护国有企业海外利益也是维护中国的利益。况且，中国作为东道国的基本利益若真的受到国际投资仲裁的威胁，还有国家豁免原则、《纽约公约》第6 条违反执行地公共政策不予承认与执行作为最后屏障。因此中国可以考虑删除《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知中关于“外国投资者与东道国政府之间的争端不属于‘契约性和非契约型商事法律关系’的规定”，解除投资仲裁裁决承认与执行的限制。

国际投资争端解决机制的有效性是保障“一带一路”建设持续稳定推进的重要内容，ICSID附加便利仲裁程序是目前能够有效利用的制度安排。在新一轮“ICSID 改革中也显示出其积极回应国际投资仲裁正当性危机”[21]、保持机制活力作出的有益尝试。ICSID《附加便利仲裁规则》是维护中国企业海外投资利益的重要工具，因此应当因应中国企业适用ICSID《附加便利仲裁规则》中的阻碍，护航“一带一路”建设。