论数字经济背景下电商平台“二选一”行为法律规制的不足及完善

2021-11-30龙骏玺湘潭大学法学院

品牌研究 2021年30期

文/龙骏玺（湘潭大学法学院）

目前，伴随着数字经济的迅速发展，各电商平台之间的竞争也越来越激烈。在激烈的市场竞争环境中，部分电商平台为争取更多的用户资源，争夺更多的市场份额，吸引更多的流量，利用自己在市场的优势地位，实施了让商家进行“二选一”的行为。该种行为的出现，不仅事实上不利于平台经济的长远发展，还对公平竞争的市场环境造成了破坏。虽然我国有《反垄断法》《电子商务法》《反不正当竞争法》等法律对该种行为进行规制，但是由于法律的滞后性，以及平台经济是一种全新的经济模式，导致了现有法律对该种行为的规制存在一定的不足。因此，本文将对规制电商平台“二选一”行为（以下简称“二选一”行为）的现行法律进行分析，点明法律中所存在的不足之处，并对如何完善“二选一”行为的法律规制提出建议。

一、电商平台“二选一”行为概述

（一）“二选一”行为的概念和特征

“二选一”行为的概念是指电商平台要求商家只能与自己进行交易合作，而不能同时与其他电商平台进行交易合作。该行为并非是准确的法律概念，其本质是排他性交易行为。对于该行为的特征，通常有以下三点：第一，排他性。排他性是指“二选一”行为限制了消费者自由的选择，还限制了商家的经营，使商家只能在单个电商平台内经营，从而排除或限制了市场的公平竞争；第二，强制性。电商平台往往会利用自身在市场的优势地位或者相关技术手段来迫使商家进行“二选一”，从而使“二选一”行为带有强制性；第三，隐秘性。随着科学技术的不断进步，电商平台常常会通过控制流量、搜索屏蔽等现代技术手段来迫使商家进行“二选一”，这些现代技术手段不仅使得电商平台强制商家进行“二选一”的行为具有隐秘性，并且也往往使得商家举证维权困难。

（二）“二选一”行为的类型

对“二选一”行为的类型进行划分，参考有关学者的观点，可以分为以下三种类型：第一，强迫型“二选一”。该种类型的“二选一”是指当电商平台发现商家入驻其他电商平台开展经营活动，会利用自己在市场的优势地位或者控制流量、搜索屏蔽等技术手段来强迫商家进行“二选一”；第二，合意型“二选一”。该种类型的“二选一”是指电商平台与商家之间，通过平等的协商和充分的沟通，双方自愿达成了排他性交易协议，从而使商家自愿在单一电商平台上开展经营活动；第三，利诱型“二选一”。该种类型的“二选一”是指当电商平台发现自己平台内的商家入驻了其他电商平台，会向商家提供一系列的优惠政策、福利，例如给予商家更多的宣传推广资源、优惠补贴等等，并常常附上只能在本电商平台内进行独家经营的条件，从而诱使商家进行“二选一”。

（三）“二选一”行为的不利影响

“二选一”行为是不合理的，也是不利于数字经济发展的，会对市场的消费者和商家以及市场本身产生不利影响。具体而言：第一，“二选一”行为会严重损害消费者的权益。因为“二选一”行为往往会造成以下结果，即导致消费者购买商家的商品只能在一个电商平台内购买，无法在其他的电商平台内对该商品进行比较选择，从而事实上不仅对消费者自由选择商品购买的权利产生了限制，还对消费者自身的权益造成了严重不利影响；第二，“二选一”行为会严重损害商家的权益。电商平台要求商家进行“二选一”的行为不仅使商家被限制在单个平台内经营和发展，严重损害了商家在其他多个电商平台内自由经营和发展的权益，而且会使商家在经营过程中的风险增大，即单一电商平台可能提高商家入驻费用，单一电商平台出现故障可能会造成商家的巨大利益损失等等因素而增加商家经营的风险，从而严重损害了商家的权益；第三，“二选一”行为会破坏市场的公平竞争。能够要求商家进行“二选一”的电商平台本身在市场中就已经具有一定的优势地位，再加上其不断实施让商家进行“二选一”的行为，最终会形成以下情况，即商家往往会退出那些缺少市场优势、影响力小的电商平台，选择具有市场优势、影响力大的单一电商平台，从而使得单一电商平台的商家不断变多，消费者也随之不断增多，促使单一电商平台规模、优势越来越大，形成马太效应，并逐渐走向垄断，进而对市场的公平竞争造成破坏。

二、法律规制电商平台“二选一”行为的现状分析及不足

（一）《电子商务法》规制“二选一”行为的现状分析及不足

《电子商务法》实施于2019年，其主要是对电子商务行为进行法律规制。对该法进行法条梳理，我们不难发现与规制“二选一”行为相关的法条主要为第22条和第35条。通过对这两个法条展开具体分析，我们可以发现《电子商务法》第22条可以规制“二选一”行为，但由于缺少相应的责任条款，在司法实践中难以直接适用。其更多的是提出了电子商务经营者是否具有市场支配地位应主要从四个方面去考虑，即电子商务经营者的技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力、其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度。而对于《电子商务法》第35条，我们虽可以发现该条款对“二选一”行为具有针对性，并且其适用不需要任何前置条件，能够直接对“二选一”行为进行规制。但是其也有不足之处，即条款中提及了“不合理限制”“不合理条件”“不合理费用”的现象，但对于其中的“不合理”如何界定并未明确规定，从而易导致在实践中司法和执法人员难以很好适用。同时，适用该条款对“二选一”行为进行处罚的最高金额仅为200万元，这对于经济实力强大的电商平台而言，威慑力存在不足。综上所述，《电子商务法》虽能够对“二选一”行为进行规制，但其不足之处主要在于第35条内容中的“不合理”界定不清楚，处罚力度对经济实力强大的电商平台而言相对较小。

（二）《反不正当竞争法》规制“二选一”行为的现状分析及不足

《反不正当竞争法》主要是为保护和鼓励市场的公平竞争，规制不正当竞争行为，保护消费者和经营者的合法权益而制定的。对该法进行法条梳理，我们不难发现与规制“二选一”行为相关的法条主要为第2条和第12条。通过对这两个法条展开具体分析，我们可以发现《反不正当竞争法》第2条实际上是一般条款，其在反对市场不正当竞争领域内一直起着兜底保护的作用，从原则上讲，“二选一”行为符合该条的相应规定，该条可以适用于规制“二选一”行为。而对于《反不正当竞争法》第12条，我们可以发现该条款主要规制互联网领域内的不正当竞争行为，所以其也被称为“互联网专条”。该条款能够适用于规制“二选一”行为，但是存在以下不足：第一，该条款适用需以电商平台经营者利用技术手段实施网络不正当竞争行为为前提，但在现实中电商平台通过技术手段使商家进行“二选一”的行为并不多，所以其适用范围较窄；第二，该条款适用电商平台经营者实际造成破坏、妨碍其他电商平台经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，且电商平台经营者所实施的行为要符合该条款所规定的四类行为之一，这些条件的限制事实上将该条款的适用范围进一步变窄；第三，如果适用该条款进行相应的处罚，其最高罚款金额为300万元，对于经济实力强大的电商平台而言，威慑力存在不足。综上所述，《反不正当竞争法》虽能够对“二选一”行为进行规制，但其不足之处主要在于第12条适用情况较窄，以及处罚力度对经济实力强大的电商平台而言相对较小。

（三）《反垄断法》规制“二选一”行为的现状分析及不足

《反垄断法》是对市场竞争进行规制的法律，其可以用于规制“二选一”行为，并且其罚款的金额为经营者年度销售额的1%至10%，从而对市值庞大和经济实力强大的电商平台具有巨大威慑力。对该法进行法条梳理，我们不难发现与规制“二选一”行为相关的法条主要是第14条和第17条。通过对这两个法条展开具体分析，我们可以发现《反垄断法》第14条属于与纵向垄断协议相关的规定，其中前两款为纵向价格限制，不存在适用“二选一”行为的空间，而最后一项为授权性质的兜底条款，需要国务院反垄断执法机构将电商平台与商家达成的协议认定为垄断协议才能适用，但依据《平台经济反垄断指南》的相关规定，“二选一”行为可能构成垄断协议，故该项存在直接规制“二选一”行为的空间。对《反垄断法》第17条进行具体分析，我们可以发现该条可用于规制“二选一”行为，但对于其中的“市场支配地位”如何认定和“相关市场”如何界定需要明确，因为市场支配地位的认定和相关市场的界定不清楚会导致使用该条规制“二选一”行为具有一定难度。综上所述，《反垄断法》虽能够对“二选一”行为进行规制，但其不足之处主要在于其第17条中的“市场支配地位”如何认定和“相关市场”如何界定需要明确。

三、完善法律规制电商平台“二选一”行为的建议

（一）明确三部法律的适用顺序

根据前述分析，我们不仅可以看出《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》都可以对“二选一”行为进行法律规制，还可以看出《反垄断法》的处罚力度对电商平台而言最大，因为其是根据经营者年度销售额的1%至10%来计算罚款，而《反不正当竞争法》和《电子商务法》处罚力度对电商平台而言相对较小，其最高处罚金额分别为300万和200万。因此，在三部法律均能对“二选一”行为进行法律规制，在三部法律处罚力度不一样的情况下，如何适用三部法律，充分发挥法律对“二选一”行为的规制效果，就显得非常重要。参考有关学者的观点，可以根据“二选一”行为情节的轻重和法律责任的轻重为依据，适用前述三部法律。对该观点进行进一步细化，提出如下明确三部法律适用顺序的建议：第一，当“二选一”行为违法情节严重时，即该行为不仅对商家、消费者造成严重损害，还严重排除和限制了市场竞争时，应通过《反垄断法》进行规制，从而充分威慑实施严重违法行为的电商平台，并起到警示市场上其他电商平台的作用；第二，当“二选一”行为违法情节轻微时，即该行为仅对商家、消费者造成损害，但未排除和限制市场竞争时，应根据相应情况适用《反不正当竞争法》或《电子商务法》，从而使法律责任与违法情节相适应。

（二）完善《电子商务法》第35条的相关规定

根据前述分析，我们可以发现《电子商务法》虽能用于规制“二选一”行为，但其第35条内容中的“不合理”一词如不进行相应的解释并界定清楚，则会不利于该法的实际适用，不利于电商平台的发展。因此，基于《电子商务法》35条的不足之处，提出如下三点建议，从而完善《电子商务法》35条的相关规定，进而促使法律更好地对“二选一”行为进行规制。第一，应当对《电子商务法》第35条内容中的“不合理”一词进行相应的解释，并且在解释的过程中，要进行限缩解释、从严解释，从而避免该条适用过于宽泛；第二，在解释“不合理”一词的过程中，应明确判断不合理的标准主要为行为是否妨碍市场整体的公平交易秩序；第三，可以通过出台配套司法解释的形式，将《电子商务法》第35条中不合理的情形进行具体列举，从而使该条中不合理情形被具体界定清楚，进而有利于该条在实践中更好的适用。

（三）完善《反垄断法》第17条的相关规定

根据前述分析，我们可以发现《反垄断法》第17条虽能够用于规制“二选一”行为，但其内容中的“相关市场”界定和“市场支配地位”认定如不进行相应的完善，则会不利于该条的实际适用。对于相关市场的界定。就传统界定的方法而言，有以下三种：从需求替代角度分析界定相关市场的方法；从供给替代角度分析界定相关市场的方法；假定垄断者测试方法。但这些方法往往对单边市场能够很好适用，而对于电商平台的双边市场模式，以及面对互联网经济的网络外部性，这些传统方法往往难以适用。因此，为界定清楚相关市场，使《反垄断法》第17条更好的适用，需要对相关市场的界定方法进行相应的改进。具体而言，可以从以下两点出发来改进相关市场的界定方法。第一，考虑电商平台业务所属的范围，即界定相关市场时，应考虑到电商平台业务所属范围，例如电商平台业务仅仅只在线上网络市场中存在，则在界定电商平台“相关市场”时，只要考虑线上网络市场就行；第二，考虑电商平台自身的特点。即界定相关市场时，应考虑到电商平台业务特点、商业模式等等因素。

而对于“市场支配地位”的认定，结合《反垄断法》的相关规定和以往司法实践，以及《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中对认定市场支配地位的相关规定，我们可以发现目前对市场支配地位的认定主要是依据经营者市场份额进行推定，而面对电商平台双边市场的模式以及平台经济的特性，建议对经营者市场支配地位的认定要弱化传统的采用市场份额进行推定的标准，而采用综合标准进行认定，即通过考虑经营者的财力、技术条件、所拥有用户数量、对用户数据掌握和使用的情况等等多种因素来综合认定经营者是否具有市场支配地位。综上所述，通过对《反垄断法》第17条内容中的“相关市场”界定和“市场支配地位”认定进行相应的完善，才能充分完善《反垄断法》第17条的相关规定，从而有利于更好的规制“二选一”行为。