民族自治地方刑事司法的实践逻辑——基于少数民族习惯影响裁判的考察

王 勇 吕玉玲

（1.云南大学 法学院，云南·昆明650504；2.云南交通职业技术学院 云南·昆明 650500）

一、问题的提出

由于少数民族地区在我国政治权力场域中的特殊地位，决定我国在对待少数民族地区的司法活动时形成了特殊的话语体系，这种话语体系生产出少数民族地区特殊的司法实践活动[1]。民族自治地方的司法机关在办理刑事案件时会遇到一些特殊案件，如果不考虑当地的“地方性知识”而仅直接依据国家刑事法律规则作出裁判，案件的结果无法在少数民族地区产生积极的社会效果，进而影响国家法律和司法机关的权威。在刑事司法实践中，如何将国家刑事法律规则与民族自治地方的特殊性进行有效结合并将司法适用的效果最大化，真正地实现民族自治地方的规则之治，是民族自治地方司法机关在法律适用过程中所面临的现实考验。

少数民族长期形成的生产、生活习惯可能与国家刑事法律保护的相关法律产生冲突，比如少数民族的狩猎习惯可能破坏野生动物资源，触犯刑法规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或非法狩猎罪；受“刀耕火种”的落后农业生产方式的影响，开荒地烧荒草造成严重损失的，可能构成失火罪……相关问题的研究是较多的，但是对民族自治地方司法机关在实践中如何对待、处理此类案件的过程研究则相对缺乏。另外，与学界关注较多的民族地区民事司法实践的研究相比，对刑事司法实践研究是较少关注的地带。刑事司法作为重要的社会控制手段，其所担负的社会职能更为特殊，关系到社会秩序的稳定，也是民事活动有序进行的基础。通常情况下，最能对民族自治地方刑事法官有所影响并决定裁判结果的因素便是少数民族习惯。在国家法的全面覆盖下，特别是民族自治地方经济社会显著发展的情境下，刑事法官如何应对涉及少数民族习惯的刑事案件，会对裁判产生怎样的影响是应当关注的问题，而唯有积极地回应才能够进一步解释民族自治地方的司法实践。

二、少数民族习惯：个案考量的关键要素

从国家层面考虑，刑事司法是打击、惩治犯罪的重要环节，而刑事裁判文书是司法活动的最终成果。裁判文书的说理部分是刑事法官阐述裁判理由的重要载体，通过对说理部分的分析与解释可以了解刑事法官的心证过程，也是让被告人认罪服法、让社会公众理解法院判决和接受法律教育不可或缺的手段。以下个案通过对裁判文书中说理部分的分析可以解释刑事法官在面对涉及少数民族习惯犯罪案件时的行动逻辑。

（一）判决说理：刑事法官对少数民族习惯影响的解释

个案1：

A被告人作为某医院院长通过B被告人采购无国药批准文号的藏药，通过下乡免费义诊发放及开处方的名义将藏药对外销售。二被告人分别被判处：犯销售假药罪，免于刑事处罚。主要理由为：“该案发生在少数民族聚居区（海北藏族自治州），在实践中藏医药的发展大多是通过家族传承或师徒技艺的形式流转于广大患者之间，有其自身的历史渊源和群众基础，不能简单机械地做“一刀切”处理，这样既不利于传统中医药的发展，收不到良好的社会效果，也达不到刑法打击犯罪的目的，故应当与含有有毒有害成分的实质性假药有所区分。”（参见[2018]青2223刑初27号刑事判决）

本案中对外购进的药品多是用于农牧地区农牧民的免费发放和义诊活动的事实，可以反映出被告人并未出于追求非法利益而实施犯罪，恰恰是对国家刑事法律规则的认识不足而导致无意中“侵入”了刑事“禁区”。多民族共存、各民族自治地方经济发展速度不统一、民族自治地方的民主化现代化进程较一般地区迟缓等问题，都是我国目前面临的现实状况，可能导致各民族对国家统一实施的法律法规所构建的价值体系缺乏普遍认同。比如因为长期的民族生活习惯，少数民族群众对刑事规定的危险驾驶罪、非法持有枪支罪等罪名还不能完全理解与支持，需要司法机关在个案中进行解释与平衡。

本案中，刑事法官重点考量了藏医药在民族地区生产、流通、使用等环节的民族习惯，考虑到了案件发生的“地方性知识”，将这种特定历史、文化传统背景下的习惯行为与其他地方群众行为进行了分类。法官不再依照国家法在广大地区运行过程中所要求的那样对被告人施行较为严厉的刑罚处罚，而是结合民族自治地方的实际情况作出了与非民族自治地方不同的判罚。这种分类需要法官了解、理解民族习惯，因此对法官案件之外的非法律知识来源提出了较高的要求。

个案2：

某小学将养殖房建盖在彝族群众进行民族宗教祭祀活动的山上，遭到村民强烈反对。四名被告人通知100余名村民到小学场院集中，煽动并指挥村民将在建养殖房的墙体推倒，造成损失9600元。案发后四被告人对学校进行了赔偿并获得谅解。法院判决：四被告人均犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。判决主要理由包括：“本案被害人虽具有建盖养殖房土地的土地使用权，但建盖养殖房过程中未与当地群众进行充分有效的沟通，未充分尊重当地少数民族风俗习惯，对于本案的发生有一定影响。”（参见[2016]云0129刑初207号刑事判决）

少数民族群众在长期的生活之中，形成了具有本民族特点的生产、生活习惯，这些民族习惯应当得到民族自治地方社会的尊重与理解。本案引发的原因在于少数民族群众认为建盖养殖房的行为侵犯了其本民族的宗教祭祀习惯，在民族习惯没有得到充分尊重的情况下，自发通过本民族的群体力量“对抗”外来的侵害。某种意义上，这种没有向公权力机关主张权利请求帮助，而运用“私力救济”的途径恢复被侵害的现实利益，也是基于民族的习惯，是多元化纠纷解决的行动策略。但推翻墙体所造成的损失达到刑法规定的金额时，这种行为便导致了国家刑法为了维护普遍的社会利益与秩序而强力的介入，进而“维权者”成为了国家法律规制下的被告人。从判决书的说理部分可以看出法官对被告人的同情，也充分注意到了被害人因为没有重视和尊重少数民族习惯从而引发案件，应当负有一定的责任，这是对被告人从轻处罚的法理依据。

个案3：

Y被告人在五金店购买了射钉器及钢管，并让他人焊接成枪支后放置于家中。公安民警在走访过程中发现被告人持有上述疑似枪支，遂将其抓获。Y被告人犯非法持有枪支罪，被判处有期徒刑一年，缓刑二年。判决的主要理由为：“被告人所持有枪支未造成重大社会危害后果，可从轻处罚。A县系民族自治地方，少数民族有持枪打猎的习俗，对其宣告缓刑，不会对其所居住的社区产生不良影响。”（参见[2016]云2532刑初136号刑事判决）

可见，刑事法官在裁判过程中对当地民族持枪打猎的习俗进行了充分考虑，但对被告人是否适用缓刑属于刑事法官的自由裁量权力，也就是说，对被告人可以判处实刑，这便意味着被告人将受到羁押。从上述3个个案的结果来看，被告人被判处的刑罚均趋于轻缓，这便说明在刑事法官看来，因民族习惯或者习俗导致的违法行为，如果没有造成严重的社会危害后果，是可以适用非监禁刑的，以最大限度地减少此类案件可能带来的国家法律与民族习惯之间的冲突。正所谓，一个经得起少数民族群众检验的法官，在司法中的判断过程远远超出法理论证和逻辑推演，需要完整地考虑到少数民族群众的生活经验和判断事理的能力，他们对判决或调解结果的信服常建立在是否符合情理的标准之上[2]。

除法定的特殊情形外，刑事判决是向公众公开的，目前公众获取裁判文书的途径较几年前更为便捷，可以通过“中国裁判文书网”进行查阅，对于这一点而言，刑事法官的内心是清楚的，即在网上公开的裁判文书将接受公众普遍的检视，因此将裁判文书的说理内容进行公开，也是刑事法官将心证过程向公众公开的过程。对于裁判观点能否与案件的裁判结果自洽，裁判文书的说理部分发挥着重要的作用，当事人、公众缺乏与刑事法官面对面交流的机会，裁判文书的说理内容可以突破时空的局限性，向公众展示刑事法官的裁判理由与过程。

（二）对涉及少数民族习惯刑事案件的量刑考量

法院判决均认定了上述案件中被告人构成了犯罪，显然司法作为国家权力的一种形式已经渗透到了民族自治地方的基层社会，为维护当地社会经济秩序发挥了强制力作用，正确的定罪也有效维护了国家法律在民族自治地方的权威。但我们也看到，与定罪形成反差的是法院对被告人判处的刑罚均趋于轻缓，特别是个案中被告人的人身自由没有被完全限制。在刑事判决中，对被告人免予刑事处罚或者适用缓刑都意味着被告人的人身自由不受羁押场所的限制，是刑事判决中轻缓的处理方式。

案件所发生的地理区域可能影响人们对案件处理结果的行动，个案发生于少数民族聚居区，案件中存在长期形成的少数民族习惯与国家法律相抵触的具体情形，法官在裁判过程中并没有机械地适用法律规则，而是在理解少数民族习惯的前提下，在国家法律允许的合理范围内调和二者之间的矛盾。个案1考虑了少数民族医药技术的特殊性与国家法律规则的冲突，在这种情况下，法官从历史、习惯、文化等多元角度对被告人的违法行为给予了理解，在没有发生严重社会危害结果的前提下，对被告人免予刑事处罚。个案2中，被害人虽然具有合法的民事权利，但因为没有考虑当地少数民族习惯或风俗，激起了少数民族群体为维护其利益而采取的非法行为，被害人的在先行为是双方冲突的重要诱因，在此基础上可以判断被告人的主观恶性要远小于其他的刑事案件。而个案3中的被告人则完全是基于少数民族打猎的传统习惯，其没有侵害他人人身健康权利的动机，亦未造成不良的社会影响，对现代社会秩序的破坏较小。

少数民族习惯引发的刑事案件具有普通刑事案件所不具备的特殊性，即案件的“事出有因”使得刑事法官在裁判的过程中必须充分考虑民族自治地方群众对于判决结果的接受程度，因为这些公众是与少数民族习惯有着切身关系的特定群体，判决结果只有得到他们的理解和认同才能称之为国家法律在民族自治地方的有效实施。另外，被告人是因为少数民族习惯而实施的具体行为，出乎意料地遭遇了与国家法律规则的冲突，与其他案件相比，这类案件中的被告人主观恶性是不大的，即其行为的目的并非刻意地追求危害社会的不良后果，加之此类案件的犯罪事实比较清晰，被告人也并不刻意逃避国家法律的追究，有较好的认罪态度，因此具备对被告人从轻处罚的客观条件。刑事法官在审理案件过程中展现出了法治柔和一面，也体现了法官的德性。

三、刑事法官的行动逻辑：弥合少数民族习惯与国家刑法的冲突

如何正确处理因少数民族习惯而触犯国家刑律所导致的犯罪、弥合国家法律与少数习惯的冲突，是刑事法官在办案过程中必须考虑的问题，也是体现刑事法官经验与智慧的重要方面。案件处理得当可以在国家法治与少数民族群众之间架起有效沟通的桥梁，使少数民族群众信任国家法律并积极参与到法治建设之中，有利于提升国家的司法权威。

（一）刑法谦抑性原则的合理使用

我国幅员辽阔，各地经济社会发展难以均衡，民族自治地方群众接受的法治教育较为欠缺，受当地历史、文化传统的影响更大，对国家法律的实施缺乏了解或者漠不关心，国家的法治价值体系在部分民族自治地方的普及还有一定的障碍。在特定的地域和时期内，行为人受传统的少数民族习惯影响可能在生产、生活中发生与国家刑法的冲突。为了避免这种紧张关系的失控，影响到少数民族群众对国家司法权威的认同，特别是维护国家统一的社会安定秩序，应当对犯罪行为依法处理，但应当注重刑法的谦抑性原则，避免引发新的社会矛盾。刑法规范的适用是价值衡量、利益权衡的过程，谦抑理念必须落实到具体的犯罪构成要件解释和利益衡量之中[3]。刑法谦抑性原则的精神要求慎重对社会矛盾冲突的行为性质进行甄别，避免将可以使用其他方式或规范解决的行为纳入到刑法规制之中，对于需要由刑法处理的犯罪行为，在量刑时也应当充分考虑法律与社会因素，避免不适当的严苛刑罚。

国家法律是高度的理性化立法，但社会生活是多元的，国家法律在繁杂的日常生活中，特别是在生活习俗较为特殊的民族自治地方，如何既保持法律的普遍性标准又因地制宜地对待个案的特性是司法机关长期以来面临的难题。在司法适用的过程中，刑事法官在裁判过程中的行动将直接影响到最终的裁判结果，当刑事法官内心的正义理念与严格依照刑律作出裁判可能出现偏差时，他便会运用经验对行动进行调整，努力使裁判结果既是合法的也是合理的。个案3中被告人非法持有的是民间自制的土猎枪，其目的也是出于民族习惯而打猎，如果对被告人判处实刑显然与公众朴素的正义不相适应。刑事法官也是社会中的人，其内心的正义观标准与普通公众并无太大的差异，此时职业角色所习得的谦抑性原则知识将对刑事法官的裁判产生决定性的影响。

案件在刑事诉讼的进程中会出现新的影响被告人量刑的情况，比如个案2中的信息显示，被告人在案发后积极进行了赔偿并取得了被害人的谅解，被告人这种非正式的民间法意义上的行动，对有效恢复社会秩序起到了积极作用，在判处刑罚时应当体现谦抑性。正所谓，正式的国家法律与一个非正规的调解正义体系是并存的[4](P357)。受立法者有限理性能力的影响，国家刑法在适用过程中必须依赖于刑事法官对法律的解释与积极能动作为，而自由裁量权是避免司法活动机械化的良方。如庞德所指出的，法律的历史表明人们始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之间来回摆动[5](P156)。人们既希望刑事法官在处理个案时充分考虑时代的背景与案件的特殊性，能享有自由裁量权，又担心自由裁量可能有逾越界限的风险，造成刑事法官权力的滥用，无法保障普遍的正义。任何事物都有两面性，决不能因为担心权力的恣意而过度限制刑事法官的自由裁量权力，只有灵活的裁量才能适应少数民族习惯的特殊与复杂情况，也才能合理地践行刑法的谦抑性原则。

（二）裁判过程中的社会科学判断

社会科学的核心是解释因果关系，法律人在裁判过程中进行社会科学判断，有助于实现法律效果与社会效果的统一[6]。成文法的局限性与真实社会的复杂性无疑使法官仅靠法律规则就可解决案件的理想无法成为现实。影响法官裁判的因素很多，绝非仅仅是法律规则与法官逻辑的简单相加。早在19世纪末与20世纪初的世纪之交时发起的法律写实主义运动就主张：法律的原则——规则和原理，本身并不足以预示和解释案件是如何判决的[7](P3)。刑事法官的裁判并非只重视静态的法律条文，还要考虑来自文化传统、权力体系、社会舆论等方面的广泛影响，通过自身努力弥合法律与生活的缝隙[8]。显然刑事法官的行动不仅受到法律规则等正式制度的限制，也会受到价值取向、道德观念、意识形态等非正式制度的影响。刑事法官的权力过大，在约束机制失灵的情况下，很容易导致权力恣意，但如果刑事法官的权力过小，也会因能力无法施展而导致司法正义供给不足。刑事法官在行动中可能对不符合时代现状、公众朴素正义观的制定法进行调和或者抵抗。

通过对社会利益的权衡、社会价值的评估以及对社会观念的解读，法律体系中的漏洞将被填补，在日益地意识到司法过程之意义的情况下被填补[9](P89)。除了刑事法官运用法律逻辑即可以解决的简单案件外，还存在着不少需要刑事法官考虑多重因素后综合作出裁决的案件，这是由个案的复杂性决定的，而案件的复杂性正说明了社会生活的繁杂，这就对刑事法官提出了更高的要求与角色期待，使得刑事法官在某些情况下更像利益的平衡者，而适用法律的过程只是为了公开证明其选择的合理性。个案1中，刑事法官在裁判过程中对从涉案藏医药到我国中医药的传统使用情况进行了全面考量，作出了符合文化传统、有较好社会效果的判决。正如朱苏力教授所言，法官或任何裁判者，会欣赏出色的论辩，但不可能完全不考虑自己决断的社会后果，因此其判决的最重要输入，其实是案件的基本事实，其中透出来的是非对错，除了法律外，其他种种社会规范也会影响裁判者的是非判断[10](P6)。无疑涉及少数民族习惯案件事实中的特殊情况对刑事法官的角色提出了更高要求，而其行动策略的选择也早已超过了法律规则的范围，需要其运用法社会学的知识与方法解决纷争。

四、理解少数民族习惯：刑事司法场域中的理性

国家刑事法律在民族自治地方的普及和实施是全覆盖的，但在进行司法适用时不能抛开具体的语境，因民族自治地方所处的文化、历史、地域等情况的不同，司法适用时也需要因地制宜地作出调整。在少数民族地区刑法优化过程中，应该对传统习俗给予充分尊重，推动刑法与风俗习惯的融合[11]。司法实践中，要有效地将少数民族习惯因素在审判过程中考虑充分，必须依赖刑事诉讼进程的参与主体对民族习惯的共同理解，以形成刑事诉讼程序链条的有效衔接。

（一）对辩护律师意见的重视与采纳

布迪厄认为，场域是由在资本的类型与数量的基础上形成的统治地位与被统治地位所组成的机构性空间[12](P142-143)。场域内的各主体所拥有或掌握的资本是不同的，资本的多寡决定了各主体在场域中所处的地位，具体而言，资本的种类包括经济资本、社会资本、文化资本以及符号资本。在刑事诉讼各主体所构成的刑事司法场域中，主体间各自依赖所拥有的资本进行竞争。与强调民事法官在发生纠纷的原、被告之间进行调解或根据民事法律规则进行裁判不同，刑事司法场域中的公权力机关除了审判机关外，还包括侦查机关和检察机关，三机关之间的制约与协作关系可能对案件的裁判结果产生不同影响。在刑事司法场域中辩护律师与检察官相比，检察官是代表国家行使公诉权的主体，所掌握的资本数量仅次于拥有裁判权力的刑事法官，不言而喻辩护律师相对处于劣势地位，在辩护律师眼中，刑事法官并未发挥居中裁判的作用，对辩护律师的意见时常置之不理，从而无法充分保障被告人的合法权利。相对于被告人自行辩护而言，辩护律师作为受过专门法律训练的专业人员更能把握案件的核心要素，辩护律师除了根据案件的证据材料结合国家法律作出辩护外，也会运用多重诉讼策略使得案件的裁判结果更有利于被告人的权益。

近年来出现的审辩关系紧张现象使得刑事法官与辩护律师间的关系出现了隔阂。而在因少数民族习惯所引发或影响的刑事案件中，二者的关系则较为融洽，刑事法官对辩护律师的意见能够尊重，特别对其发表的有关少数民族习惯方面的辩护意见均能予以重视或采纳，这在上述3个个案中均有充分的体现。刑事法官在此类案件的裁判文书说理中通常通过对辩护意见的采纳与否来表达自己的观点，即“借力”来说明自己作为中立裁判者不便主动表露的态度。从某种角度讲，刑事法官希望辩护律师将此类案件中的关键点即少数民族习惯因素充分表达出来，因为辩护意见可以代表社会公众的一种甚至是多数意见倾向，以帮助刑事法官为支持该观点奠定良好的基础。作为社会性因素的少数民族习惯并没有直接作用于法律，而是通过刑事司法场域中的运作逻辑，比如刑事法官对辩护律师意见的甄别与采纳正当意见成为了裁判的重要理由。这反映了在涉及少数民族习惯的刑事案件中，辩护律师、刑事法官在分别发表、采纳辩护意见时所具备的理性素养，这种理性也使得二者在刑事司法场域中的位置与秩序是稳定的，避免了审辩关系的冲突。

（二）刑事诉讼进程中的个案协作

与其他案件相比，涉及因少数民族习惯引发的刑事案件中，民族自治地方侦查机关与检察机关对此类案件的办理也能充分考虑到少数民族习惯的特殊情况，在刑事诉讼的各环节都趋于为被告人被处以相对轻缓的刑罚创造良好条件。在案件的侦查阶段通过对被告人采用取保候审的强制措施，检察机关采取少逮捕、慎逮捕的原则，使得被告人免予遭受羁押在看守所，能够继续在社会中进行活动，降低因犯罪造成的对被告人家庭的影响，减少了被告人对国家强制力的抵抗。这也有利于避免发生少数民族群体性事件，维护民族自治地方的正常社会秩序。比如在个案2中，除4名被告人以外，案发现场还聚集了100余名村民，可以判断出推倒墙体的具体行为实施人应该包括在场的部分人，而侦查机关只立案侦查了起到组织作用的4名被告人，对其他参与者没有采取刑事强制措施，便是考虑了该个案是因为先行行为侵犯到了少数民族习惯或者风俗，如果对少数民族群体作出的过激反应采取的打击面过大，可能引发更大的矛盾冲突，不利于社会秩序的有效恢复。对4名组织者的立案侦查，既维护了国家刑事法律的权威、起到了教育作用，也体现了执法者对少数民族习惯或风俗的特别考量，能起到一定的感化作用。同样，作为法律监督机关的检察院，并未对侦查机关的行为行使侦查监督权力，在判决作出后也没有认为法院作出的量刑畸轻而行使抗诉权力。说明刑事司法场域中的各主体均基于一致的因素考虑，而形成了一致的意见，为此类案件的妥善处理作出了理性判断。

侦查机关、检察机关对被告人采取的取保候审措施，为法院在审判阶段作出相对轻缓的量刑提供了实践条件。一般而言，被取保候审的被告人所犯罪行较轻，法官在定罪量刑时会充分考虑这一情况，对被告人适用缓刑，继续延续先前刑事诉讼程序中被告人的非羁押状态，同时也避免激化少数民族习惯与国家法律的冲突，保持了当地社会秩序的和谐稳定。可以看出，在刑事诉讼的侦查、审查起诉、审判等环节，各国家机关都有较强的政治意识来谨慎处理此类案件，力求案件的结果符合政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。在刑事司法场域中，刑事法官没有仅依凭国家刑事法律规则对被告人进行定罪量刑，而是充分考量了少数民族习惯或者风俗等因素对案件的现实影响，刑事法官的审判经验与司法技艺理性得到了具体的体现。技艺理性需要通过长期的学习、观摩和实际经历才能获得，它并非每个人都拥有的自然理性，因为没有人天生就是技艺理性者[13]。与普通的刑事案件相比，涉及少数民族习惯或者风俗的案件需要刑事法官更为审慎地进行处理，需要对社会公众特别是民族自治地方的群众对判决结果的接受程度有所预判，若稍有不慎，不仅个案的处理效果不好，还可能引发涉及面更广的群体性事件和负面舆情，影响到法院的司法权威和国家民族政策的落实效果。可以看出，对案件的妥善处理要求已经不允许刑事法官在审理案件时仅停留于本身的裁判者角色，其还要考虑自己作为政法机关工作人员必须考虑的大局利益，因此这便要求刑事法官还应是权衡利弊的决策人，这种决策不仅是基于法律的，还是基于社会影响的考量。

五、民族自治地方刑事司法的优化路径

（一）适时发布涉及民族习惯的刑事指导案例

为进一步落实司法公开制度，最高人民法院开通了“中国裁判文书网”，对绝大多数裁判文书进行了公开，公众利用先进的信息技术可以获取到需要的案件资料，但对于民族自治地方涉及少数民族习惯的刑事裁判文书类型与数量均不够丰富，分布也不够均匀，这造成民族自治地方的司法机关在进行司法适用时相互可学习和借鉴的材料较少，也造成了国家法律在民族自治地方的司法适用过程中可能因较大的随意性而导致裁判尺度的偏差。另外，当各地法院特别是基层人民法院对于某些问题的看法不一致时，对有关问题的处理缺乏权威的解释。刑事司法的主体必然是刑事法官，而刑事法官要作出符合民族自治地方实际情况、让少数民族群体信服的裁判除依赖法官的自由裁量权外，尚有待建设多元化的司法方式以共同保障司法权的有效行使。

我国不是判例法国家，法律适用必须以成文的法律作为依据，但是案例在我国法律实施中的指导作用不可忽视，它的重要作用就在于为类案的裁判提供了统一的法律适用标准与尺度，通过生效案例指导法院的司法适用工作，以避免司法权力的恣意使用。近年来，最高人民法院、最高人民检察院定期发布相关指导案例，并对法院在裁判过程中应当适用指导案例作出了具体规定，在司法实践中起到了积极效果。但需要注意的是，已经发布的指导案例中还尚无涉及少数民族习惯的刑事案例，对法院审理该类型的案件缺乏理论和实践的必要观照，没有积极总结相关成功案例的经验，难以为审理涉及少数民族习惯刑事案件提供司法知识上的有效支持。指导案例中总结出的一般规律具有普适性的特点，指导案例的公开发布也可以起到示范、教育作用，为少数民族群众在日常社会经济生活中，在法律规则允许的范围内合理行动提供了有效的范本。

（二）建立以恢复秩序为目标的部门联动机制

法院在地方权力结构中所处的位置决定了其掌握和调配资源的能力，司法问题从来都不只是法律问题，还关涉政治、社会等诸多因素。特别对于身处民族自治地方的刑事法官而言，在司法过程中除了做到准确适用法律、严把证据关的基本要求之外，还要较多地考虑民族习惯、当地历史文化传统、少数民族群众对判决的接受程度、民族政策的有效落实等问题，这就决定了刑事法官绝不能成为“自动售货机”，涉及民族习惯刑事案件的特殊性也要求法官需要具备处理案件的经验与智慧。而此类案件的办理要取得良好的效果除了政法系统各机关的有机协作与制约外，还需要相关行政机关的通力配合与支持。司法在社会控制中所起的作用是特定的或者说是有局限性的，在作出裁判之时，应当将司法可能带来的效果嵌入到整个社会系统中考虑，才能获取更为妥当的结论。从社会综合治理的角度出发，裁判的过程与结果的影响不应当只止步于被告人个体，还应当对社会公众的行为产生积极的预测与导向作用。同时民族习惯本身也可以成为社会治理的积极因素，引入少数民族习惯中内含的“柔性”的认同力量和调和机制，将更有效地发挥其在刑事解纷领域的社会调节作用[14]。

就涉及民族习惯的刑事案件而言，对于事出有因、社会危害性不大、被告人主观恶性不深的案件，与较单独对被告人施以严苛的惩罚性的刑罚相比，在依照刑法规定定罪的前提下，通过与其他环保、民政、安监等部门的协作联动，被告人通过赔偿损失等方式认罪悔罪的情况下，处以较轻的量刑有助于社会秩序的恢复，发挥社会积极“自愈”的功能。因此，通过制度化的形式确立民族自治地方各相关部门在涉及民族习惯刑事案件办理过程中及结束后的具体职责，并积极加以实施可以获得比案件本身更为深远与重要的社会意义，既考虑到了少数民族群众对民族习惯的情感依赖、心理需求与文化传统，也为其自觉适应国家法律的规制创造了条件。同时通过积极的联动机制，使少数民族群众明了民族习惯与国家法律的边界，以减少或避免类似案件的发生，从而为国家节约有限的司法资源。

（三）完善符合民族自治地方特点的刑事法官角色

从某种角度来看，法官的理想角色是建构出来的，是一种特殊的话语体系，而并非对客观的真实反映，因此我们需要对真实的情况予以反映和解释。刑事审判承载了重要的政治责任，相对于民事法官而言，刑事法官审判案件在追求公正、效率的普遍价值的同时，所担当的政治责任更大，必须更多地考虑案件可能带来的政治效果及社会影响，心理压力较大，这往往造成了刑事法官角色的“超载”。民族自治地方的刑事法官身处少数民族文化传统影响的地域范围内，同时在经济社会生活剧烈变迁的过程之中，现实境遇及多元立场对其自身角色的认同有较大的影响。我们不能简单地用对西方法治国家法官的研究中所抽象出来的理念来理解我国的民族自治地方的刑事法官，简单的移植只会将现代化进程中的中国变成西方理论的“试验田”。新中国成立后，我们根据当时的国情，总结出了“马锡五审判方式”，倡导法官注重调解，走群众路线，重视调查研究。这种审判方式在民族自治地方依然是可以适用的，刑事法官不能成为高高在上没有情感的官吏，在注重现代司法仪式的同时，在审判过程中通过听取控辩双方的充分辩论，结合法官亲身对少数民族习惯的调查研究可以更为有效地查明案件事实、准确适用法律，作出恰当的判决，从而提高少数民族群众对司法的信任程度。在民族自治地方办理涉及少数民族习惯的刑事案件，要求刑事法官对当地的历史文化和传统知识有比较清晰的把握，运用经验智慧和自由裁量权作出合法合理的判决，完善符合少数民族群众期望的角色定位。

六、结语

法律的滞后性及民族自治地方刑事个案的特殊性都要求刑事法官在司法适用的过程中，应当考虑少数民族习惯等因素。少数民族习惯所引发的刑事案件将长期存在，通过分析可以看出，民族自治地方的司法机关在对被告人依照国家刑法依法定罪的基础上，能够运用自由裁量权充分考虑此类案件的特殊性，在量刑过程中结合被告人积极挽回损失、认罪态度、社会危害性等作出合理、恰当的刑罚，为化解民族自治地方的矛盾纠纷、恢复和维护社会秩序以及使被告人认罪服法回归社会创造了条件。在刑事诉讼过程中，刑事法官在考虑国家法律规则的同时，还应当运用法社会学的方法对案件裁判结果可能带来的对民族自治地方社会秩序稳定的影响加以综合评判，以便更好地肩负起司法机关承担的政治任务，消解少数民族习惯与国家刑法之间的冲突。