非营利性民办学校的法人实现形式与治理机制

单大圣

(国务院发展研究中心，北京 100010)

基于社会主义初级阶段“穷国办大教育”的国情，考虑到许多举办者既希望支持公益性教育事业又希望从中获取一定经济回报的客观现实，我国对民办教育的行业管理实行了折中的政策安排，形成了以投资办学为主的民办教育发展格局，但也导致乱收费、违规转移办学资金和野蛮生长等乱象(1)阙明坤、王华、王慧英：《改革开放40年我国民办教育发展历程与展望》，《中国教育学刊》2019 年第1期，第29-36页。。新时代的民办教育发展，必须按照政府依法行政、学校依法办学的要求，加快形成成熟定型的制度。2016年修订的 《民办教育促进法》(以下简称“新《民促法》”)首次明确了营利性民办学校的合法地位，确定对民办学校按照营利性、非营利性实行分类管理，解决了我国民办学校法人属性长期不清晰、不确定的难题。在分类管理框架下，相对于营利性民办学校来说，长期以“民办非企业”机构形式存在的非营利性民办学校，在法人形式和治理机制上还需要进一步细化和完善，真正建立起符合“非营利组织”性质的制度机制。

一、非营利性民办学校的正当性和约束条件

在市场经济条件下，教育服务没有也不可能局限于政府举办的公共教育服务，必须向社会、市场等多元主体提供可自主选择的教育服务拓展和延伸。从规范的法人形式来看，社会力量举办的民办学校一般包括营利性、非营利性两类。营利性教育机构提供教育服务，既是教育服务面向社会开放的必然结果，也能从总体上扩大全社会的教育资源总量，丰富教育服务形式。非营利性教育机构的正当性，则主要基于教育服务领域存在的特殊的市场失灵和政府失灵。这里说的“特殊”区别于一般的市场失灵和政府失灵，即市场在提供公共物品中的失灵和政府在提供私人物品中的失灵。特殊的市场失灵，是指提供私人物品时的市场失灵，比如供需双方信息不对称或地位不平等导致的扭曲；特殊的政府失灵，是指政府在提供公共物品方面的失灵，比如无法照顾到边缘群体和特殊需求等(2)严新明、童星：《市场失灵和政府失灵的两种表现及民间组织应对的研究》，《中国行政管理》2010年第11期，第90-93页。。如果说一般的市场失灵需要政府弥补，一般的政府失灵需要市场弥补，那么特殊的市场失灵和政府失灵则需要市场、政府之外的民间组织弥补，以扩大服务有效供给。教育服务领域广泛存在特殊的市场失灵和政府失灵。比如，一般受教育者或家长因为无法了解教育服务的具体过程，难以对不同机构提供的服务质量及其价格作出精确判断，大多数情况下只能依赖学业考试成绩对各类教育服务的成效和质量进行比较，往往导致非理性的教育“高消费”以及对应试教育模式的追逐，忽视学生德智体美全面发展，扭曲教育行为，恶化教育生态。又如，受教育资源约束以及片面教育政绩观的引导，公办教育在扩展过程中往往会采取梯度发展和非均衡发展的路径及模式，有限的教育资源总是优先投向优势地区，教育过程中总是重点关注少数尖子学生，边远贫困地区以及留守儿童、流动儿童、学习困难学生往往遭受忽视，造成极大的教育不公。鉴于此，发展民间组织(主要是非营利组织)提供的教育服务，就有了正当性。一般认为，教育服务领域的非营利组织由于受到“禁止利益分配”规则的约束，不但可以有效抑制提高价格、降低服务质量、追逐短期经济利益等动机，纠正教育服务过程中的信息不对称，使学校更多关注教育自身的价值和学生的全面发展，而且所有收入留存学校，会有更多的资源用于学校发展和提高办学竞争力(3)方建锋：《民办学校营利性和非营利性分类管理的实证分析》，《教育发展研究》2011年第24期，第19-22页。。此外，非营利组织的治理机制可以克服急功近利的思想，最有利于培育办教育亟须的耐心和深厚积淀，形成持久、高质量的办学行为。

我国自古以来就鼓励民间办学，将其作为社会公益事业，形成了丰富的办学思想和实践形式。国家对民间办学从情感上、体制上都排斥牟利，实际上体现了鼓励非营利性办学的鲜明导向。改革开放以后恢复发展的民办教育，始终坚持鼓励捐资办学、发展非营利性民办学校的导向。1995年的《教育法》、1997年的《社会力量办学条例》、2002年的《民办教育促进法》，都是以“不得以营利为目的”为前提，发展民办教育事业。但是，我国在发挥民办教育作用方面又是务实的，具体政策是灵活的。在改革开放以后很长一段时间内，普及是我国教育发展的主线。考虑到人口多、底子薄、发展不平衡的基本国情，我国在普及教育的过程中，除了强化政府的公共投入责任外，也十分重视“人民教育人民办”，即充分调动社会各方面投入教育的积极性，补充和分担政府财政投入，最大限度地扩大全社会的教育资源总量。所以，我国民办教育实际上是基于“穷国办大教育”的背景，在公办教育难以完全覆盖的领域中恢复发展起来的。基于此，国家从一开始就为社会力量办学提供了十分宽松的政策环境，主要是通过允许民办学校取得“合理回报”的迂回方式，为投资办学者提供必要的激励。而教育服务领域的投资因具有稳定性强、回报率高等特殊优势，在相当长一段时间内吸引了大量逐利资本的涌入。应该说，民办学校发展到今天，已成为我国教育服务供给的重要主体，在扩大教育资源、补充财政投入、丰富多元选择和激发办学活力等方面发挥了重要作用。

但即便如此，我国民办教育的发展仍不够充分。从教育经费投入结构来看，2019年全国教育经费总投入为5 0178.12亿元，财政性教育经费为40 046.55亿元(4)《教育部 国家统计局 财政部关于2019年全国教育经费执行情况统计公告》，2020-11-03，http://www.moe.gov.cn/srcsite/A05/s3040/202011/t20201103_497961.html。，社会经费投入还不够充分，仍有很大的增长空间，尤其是社会捐赠办学。从全社会慈善捐赠来看，尽管2019年中国GDP接近100万亿元，人均GDP超过1万美元，全国居民恩格尔系数为28.2%(5)国家统计局：《中华人民共和国2019年国民经济和社会发展统计公报》，2020-02-28，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202002/t20200228_1728913.html。，正在向高收入国家迈进，但是每年接收的捐赠款物额仅1 000亿元左右。今天，国家已将民办教育定位为“教育事业发展的增长点、推动教育改革创新的重要力量、促进社会公平的重要途径”(6)王烽、周玲：《新时代民办教育的创新发展与政策变革》，《教育与经济》2020年第3期，第75-80页。。未来，无论是补充政府财政教育投入，还是满足人民群众多样化、多层次的教育需求，都需要继续大力发展民办教育。国家对此是十分明确的，即要合理区分基本公共服务和非基本公共服务，支持社会力量增加非基本公共服务供给，满足群众多层次、多样化需求(7)李克强：《“十四五”时期经济社会发展指导方针》，《人民日报》2020年11月18日，第3版。。

在支持社会力量扩大教育服务供给方面，一些研究者根据我国民办教育发展的历史和现状，强调仍要顺应大多数举办者希望投资办学的诉求，更多鼓励发展营利性民办学校，尤其是在确定民办学校分类管理改革方向后，这些观点更加强化了，也更有针对性。笔者认为，上述看法有失偏颇。发展民办教育是国家和社会公共利益的需要，大部分教育服务的事业属性强于产业属性，并不适用于一般产业的准入规则，也不能作为产业的增长点。如前所述，由于信息不对称以及教育服务过程的复杂性，逐利资本在教育服务领域的作用应该是有限度的，否则国家也不会耗费几万亿经费建设世界上最大的公办教育体系。更何况，对于从事学历教育的民办学校来说，国家承认学历蕴含着国家对教育质量的担保，因此并不是完全市场化的办学行为(8)单大圣：《“十四五”时期民办教育发展的展望与建议》，《浙江树人大学学报》2020年第1期，第1-6页。。而且，教育出资人也不都是理性的经济人，志愿精神、教育家情怀也是社会力量办学的重要驱动因素，这一点我国自古以来就不缺乏。关键是要设计好的制度，将蕴藏在民间的潜力巨大的爱心善意转化为推动民办教育发展的强大动力。事实上，国家在“十三五”期间就鲜明地提出发挥慈善组织、专业社会工作服务机构在基本公共服务提供中的重要补充作用，以填补供需缺口(9)国务院：《关于印发“十三五”推进基本公共服务均等化规划的通知》，2017-03-01，http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-03/01/content_5172013.htm。。当然，在现阶段国情和社会文化背景下，发挥捐资办学和非营利性民办学校的竞争优势，还需要更多的公共经费收入或者更高的社会声誉，以及更高的薪酬水平等约束条件(10)吴华、马燕萍：《非营利性民办学校市场竞争力的约束条件研究》，《教育与经济》2020年第3期，第81-86页。，前提是严格遵照“非营利组织”的法定规则，为非营利性民办学校建立严密的约束机制，消除办学的“灰色地带”，并在此基础上加大政府的扶持力度，这才是我国民办教育下一步改革创新的重点。

二、非营利性民办学校法人的实现形式

新《民促法》将追求商业利润的营利性民办学校从民办非企业机构类型中剥离出来，廓清了民办学校机构类别的模糊地带，继续以民办非企业机构形式存在的非营利性民办学校有了更清晰、明确和可靠的发展方向。由此，非营利性民办学校发展中的许多政策难点也就暴露出来。作为一种组织机构，非营利性民办学校也面临着办学资金的制约，因为学校运行需要解决成本补偿的问题。一般来说，非营利性民办学校的成本补偿渠道包括社会捐赠、服务收费和政府补助等。这类学校基于克服特殊的“政府失灵”，主要面向支付能力较弱的社会边缘群体提供教育服务，服务收费补偿十分有限，因此社会捐赠和政府补助必须成为其筹资主渠道，即吸引社会公众捐赠和政府补助(包括税收优惠政策)是非营利性民办学校实现可持续发展的关键。

中国社会捐赠办学发展得很不充分，与西方国家在慈善文化和志愿精神传统方面有很大差异。西方国家之所以存在大量的捐赠办学，与其悠久的宗教慈善文化有重要关系。西方慈善以宗教为母，强调平等、博爱、爱人如己，体现的是一种普遍主义的人文关怀。而中国并没有浓厚的宗教慈善文化传统，其传统文化以邻里互助、亲友相济为基础，强调推己及人、由近及远、由亲及疏，体现的是一种特殊主义的人文关怀，这种文化差异必然影响捐赠办学的发展(11)郑功成：《中国慈善事业的发展方向》，《社会治理》2020年第10期，第10-13页。。改革开放以后，党和政府大力支持社会力量办学，但只在2002 年《民办教育促进法》规定民办学校可以取得“合理回报”之后，民办学校数量才有了大幅度的增加。这也是一些研究者坚持认为中国不具备捐资办学的文化环境，主张以投资办学为出发点设计民办教育制度和政策的原因。

随着我国经济社会的快速发展，特别是中等收入群体规模的不断扩大，具有捐赠意愿和捐赠能力的人越来越多，但是要把潜在的捐赠意愿转化为实际的捐资办学行为，还面临着许多制度性障碍，最主要的是学校法人财产权虚置和出资人控制。当前，无论是自然人、家族、公司作为办学主体，还是董(理)事会作为法人机构，由于产权归属的不确定，学校一开始没有实现内部控制权的社会化，形成了举办者个人或家族主导学校发展的事实，也出现了形形色色的“以非营利之名行营利之实”的现象，破坏了民办学校的公益形象，使非营利性民办学校与捐赠者之间难以建立起信任关系，催生更多的捐赠办学。这也导致非营利性民办学校本应获得的税收优惠等支持政策无法落实。相比营利性民办学校，许多非营利性民办学校受到严格约束，无法享受相应的权利，难以形成竞争优势，抑制了社会捐赠办学的热情。同时，由于审批机关“重登记，轻管理”，非营利组织登记门槛较高，设立较为困难，也人为地压制了非营利性民办学校的发展。许多以自然人为办学主体的民办学校，受举办者寿命的限制，学校无法长期存续，特别是对学校终止办学后清偿的剩余资产，虽然政律规定要继续用于非营利性教育事业，但是由于没有实体机构作为办学主体，无法明确资产的处置权、归属权，这些都容易诱发举办者和学校管理者的短期行为，不利于学校潜心办学、教师潜心育人。未来若要进一步吸引社会捐赠办学、鼓励非营利性民办学校发展，关键是建立起保障非营利性民办学校公益性的“防火墙”，即实现学校内部控制权的社会化，以避免举办者享有完全控制权而取得学校人事、财务等核心权力，继而通过一些手段获取经济、非经济的回报(12)姚昊、叶忠：《委托代理理论视角下的民办学校分类管理》，《教学与管理》2019年第12期，第38-41页。，最终是要建立起政府宏观管理、学校自主办学和社会广泛参与的治理结构。而建立这种新型治理结构的逻辑前提是真正落实学校法人产权，使抽象意义上的“非营利法人”在制度和政策上有实体依托。

落实学校法人财产权的政策难点，首先集中在“民办非企业”这种机构类型上。1998年，国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》，将利用非国有资产举办的、从事非营利性社会服务活动的社会组织定义为民办非企业单位，以区别于从事相同性质活动、国家举办的事业单位。2002年《民办教育促进法》出台后，大多数民办学校按照“民办非企业单位法人”在民政部门登记。但是，民办非企业这种机构无法在《民法通则》确定的“机关法人、事业单位法人、企业法人、社会团体法人”中找到对应的法人类型，应该说是一种新型法人单位。2016年出台的《慈善法》规定“慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式”，有关部门考虑与《慈善法》表述相衔接，将“民办非企业单位”改为“社会服务机构”。2017年修订的《民法总则》将法人类别调整为“营利法人、非营利法人和特别法人”。其中，营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会及社会服务机构等，这种法人分类就涵盖了以“社会服务机构”形式存在的民办学校。《民法总则》同时规定：“具备法人条件，为实现公益目的，以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。”这就在一定程度上将基金会、社会服务机构归类到非营利法人中捐助法人的范畴(13)非营利法人中的事业单位资金不来自捐赠财产，社会团体不是基于财产设立，不属此类。。应该说，随着立法的完善，非营利性民办学校作为一种基于捐助财产设立的机构，其定位越来越清晰、规范。在这一前提下，捐资办学行为也就与非营利性民办学校紧密联系起来。

但是，真正落实非营利性民办学校“捐助法人”性质，还要作进一步的制度设计，核心是如何处理初始出资人与学校的关系。新《民促法》只是笼统地对学校举办主体资格作了规定，即举办主体是社会组织的，应当具有法人资格，举办主体是个人的，应当具有政治权利和完全民事行为能力。同时规定，民办学校对举办者投入的资产及办学积累享有法人财产权，即学校资产在学校存续期间，完全由学校自主占有、使用、收益和处置，与举办者无任何法律关系。但在现实中，许多举办者在主观上仍将对学校的投入视为投资而非捐赠，在“社会服务机构”这种模糊的办学主体下，对学校法人财产权的保护主要依赖于行业主管部门或者审批机关的行政监督和处罚，而这种保护机制往往因为行政机关监督力量有限而虚置，许多出资者并未履行资产过户义务，学校事实上的举办主体仍是出资人、家族或独资企业，以至于举办者通过关联交易转移学校利益以及侵占、挪用学校资金等现象层出不穷。对此，浙江温州《关于明确非营利性民办学校法人财产权的实施办法(试行)》列举的学校法人财产权的违规行为包括：举办者擅自撤回或抽逃投入民办学校的资产，举办者投入民办学校的资产属于虚假投入，举办者非法占有、挪用、支配民办学校资产，民办学校违规对外投资，民办学校挪用办学资金在相关联单位间转移资产、侵占收入、挤占费用、隐匿资金等。

从这个意义上说，实现真正的学校法人财产权，关键是要实现出资人与学校之间的财产隔离，确保无任何主体享有对于投入学校资金的所有者权益，实现办学的自主化和社会化。从理论上讲，自然人、个体工商户、个人独资企业、合伙以及非法人组织等主体均无法完整实现这一要求(14)金锦萍：《论基本公共服务提供的组织形式选择——兼论营利法人与非营利法人分类的规范意义》，《当代法学》2018年第4期，第13-22页。。近年来，民办教育研究者普遍注意到了基金会这种类型机构。这是一种典型的利用捐赠财产发展的非营利法人，世界上诸多著名私立大学的举办主体都是基金会，这些学校的初始出资人仅留下了姓名，学校则通过基金会机制实现长期存续和稳定发展。需要指出的是，中国许多公办高校虽然也建立了教育基金会，但都不是办学主体，只是履行筹资功能的学校内部机构。

鉴于基金会在落实法人财产权和监管方面的严密性，可以设想，将来由举办者出资成立基金会，由基金会作为举办主体申请筹设非营利性民办学校，以基金会法人财产权为依托，可以构筑起保障学校法人财产权的“防火墙”，以此整体构建学校治理结构，有效实现学校内部控制权与出资人分离，并克服自然人的局限，规避办学主体变更可能产生的风险(15)秦和：《基金会：非营利性民办高校制度创新的一种探索》，《教育发展研究》2019年第21期，第47-53页。，为学校存续、变更以及办学剩余资产的处置提供载体。从自然人、企业法人办学向基金会办学转变，将是民办学校基本制度的重大创新，当然还有许多配套制度和政策需要细化。虽然不能说基金会作为举办主体是非营利性民办学校唯一的法人实现形式，但是作为一种制度规范、治理严密的组织类型，其仍然是未来值得积极探索的改革方向。

三、教育全行业管理机制下非营利性民办学校治理机制的完善

《民法总则》将法人划分为营利法人、非营利法人和特别法人三类，更准确地反映了我国社会组织发展的现状和改革的要求，也为社会事业发展和政府管理提供了全新的视野。笔者曾主张，教育行业管理对象的分类不能拘泥于初始的所有制上，关键要看各类教育机构实际运行状态、提供服务的方式以及服务普惠公益的程度，因此建议对包括公办学校、民办学校在内的管理，从目前的公办、民办分类管理模式转变为更具规范意义的营利、非营利分类管理模式，真正实现教育全行业管理。在此体制下，进一步完善非营利性民办学校的治理机制。

一是加快实现教育全行业属地管理。要打破部门利益，下决心实现教育机构全行业管理和属地化管理，所有教育机构不论所有制、举办主体、从属关系和经营性质，均由所在地教育行政部门实行统一准入和监管。教育行政部门要树立行业管理的理念，对各类教育机构统一按照营利性、非营利性机构实行分类管理。因为从机构实际从事的活动来看，非营利性民办学校与公办教育机构在运行机制上并无差异，都属于《民法总则》确定的非营利法人范畴，不应区别对待。建议不再单设民办学校管理机构，将其职能整合到教育行业管理各个环节，这不是降低民办教育的地位，其重大意义恰恰在于强调教育行政部门对公办、民办两类学校实行公平的监管，这也符合现代教育行业管理的理念。同时，由于非营利性民办学校承担了许多本该公办学校承担的教育服务供给职能，政府应该像支持公办学校一样，无差别地履行对非营利性民办学校的投入责任，除了直接资助外，也要突出对教育捐赠者的税收优惠，鼓励捐赠办学。

二是积极探索基金会举办非营利性民办学校。2018年司法部公布的《民办教育促进法实施条例(修订草案)(送审稿)》提出：“鼓励社会力量依法设立基金会举办非营利性民办学校。”如上所述，基金会作为一种举办主体，除了可以解决学校法人财产权落实难题外，也可以发挥融资、管理等方面的优势，有效解决学校筹款、科学管理等问题。当然，基金会并不能一劳永逸地解决民办学校发展中存在的各种问题，即便非营利性民办学校依托基金会完成筹设享有法人财产权后，也仍然存在出资人通过控制基金会干预学校运行的风险。因此，基金会也要完善自身治理结构，既要建立内部制约和监督机制，也要扩大社会参与，比如建立外部董(理)事制，真正实现学校自主管理和内部控制权社会化。从尊重历史和现实的角度出发，现阶段亦可适当扩大出资人在基金会中的决策权重，但是决策权力必须受到严格的约束。当然，基金会在完善民办学校治理中的作用是多元的，即使不作为举办主体，也可发挥其优势，探索基金会承担民办学校融资担保、处置公益性资产和推动教育改革等功能。

三是严格非营利性民办学校监管。世界各国无一例外地都对非营利法人实行严密监管。即使明确了基金会作为举办主体，也仍须建立合理的薪酬制度和关联交易规则，以避免个别学校尽管没有通过分红使成员受益，却通过优厚的薪酬和福利待遇或者关联交易进行变相的“利益分配”(16)金锦萍：《论基本公共服务提供的组织形式选择——兼论营利法人与非营利法人分类的规范意义》，《当代法学》2018 年第4 期，第13-22页。。非营利性民办学校在享受政府支持政策的同时，也要像公办学校一样，履行更多的信息公开义务，特别是民办学校与利益关联方发生的交易，应建立信息公开制度。政府相关部门应加强监管，决不能损害社会公共利益和师生权益。政府要改革重审批、轻监管的管理方式，深化社会组织登记管理制度改革，降低非营利法人登记的门槛，重点是强化登记管理机关法律监督职能，建立起过程监管机制和严格的责任追究机制，尤其要加强对非营利性民办学校的财务监管，包括强化禁止利益分配约束、受赠财产支出比例约束和财务公开制度等。

四是积极探索建立现代学校制度。民办学校的办学自主权总体上要大于公办学校。当前，我国教育体制改革正处在艰难的爬坡阶段，涉及复杂的利益调整，许多在公办教育体系难以推动的改革，却有可能在民办学校率先取得突破。最有可能取得突破也最具有意义的是现代学校制度改革，因为教育改革最终要通过学校、课堂、教师实施，学校的改革变化也许是微观的、缓慢的，却是持久的、深沉的，这构成了教育改革最坚实、最可靠的基础。学校改革的方向是建设现代学校制度，基本要求是依法办学、自主管理、民主监督以及社会参与。这恰恰是非营利性民办学校的改革方向，完全可以从法人改革切入，完善法人治理结构，以章程为依托，扩大社会捐赠和社会参与，真正建立起学校的公共治理体系。

五是探索适宜的教师薪酬、社会保障和激励制度。教育服务具有高度的专业性，教育服务体系的绩效、公益性直接取决于教师的教学行为，因此建立合理的激励约束机制十分重要，关键是建立合理的薪酬、社会保障制度。虽然新旧《民促法》都规定民办学校教师与公办学校教师具有同等的法律地位，但均是抽象的表述，因为在现行体制下，公办、民办学校教师的人员身份具有天然的界限，可比的只能是薪酬、社会保障待遇水平。当前民办学校教师队伍不稳定、素质结构不尽合理，关键问题在于待遇水平较低。这对民办学校来说既是挑战，又是机遇。从全国范围来看，近年来公办教师待遇有了较大改善，但是与提高教育质量、建设教育强国的目标相比，还有很大的提升空间，如何激励优秀人才长期潜心从教，还未完全破题。而且，公办学校教师工资政策受到严格管控，改革空间很小。在这方面，非营利性民办学校可以探索适应教育服务特点的教师薪酬制度，并加强专业精神、职业成就等方面的激励。国家基本社会保障制度的改革方向是消除制度碎片化，最终建立起覆盖所有人群的统一制度，因而主要的改革方向是建立补充保障制度。党的十九届五中全会提出“构建多层次社会保障体系”，建议政府加大税收优惠力度，支持民办学校建立教师补充养老保险、医疗保险制度，提高教师社会保障待遇总体水平。总之，就是国家制定政策，非营利性民办学校积极探索后形成较高的教师待遇水平，为吸引优秀人才从教探出一条新路。