串通投标行为构罪之实质性认定

2021-11-29顾彧

焦作大学学报 2021年3期

顾彧

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430073）

招标作为国际上通用的合理配置资源的一种方式，被广泛应用于各种市场经济交易活动中。我国自上世纪九十年代末也引入招投标制度，但由于实行招投标制度的时间较短，经验不足，导致违法行为乱象丛生。串通投标行为作为招投标领域中普遍存在却尚未得到有效规制的潜规则，其违法形式之复杂，危害后果之严重，已经对市场经济的良好态势造成一定扰乱。究其原因，主要是法律规制不足，除了对串通投标行为的行政处罚较轻外，理论界和实务界对于串通投标行为构罪的认定也存在诸多分歧，如对法律意义上的招投标活动的理解、串通投标罪的主体范围、“情节严重”的定性等问题，均有不同理解。对此，为了更好地打击该类违法行为，维护市场秩序，笔者立足于串通投标行为的基本理论并结合司法实践中的判例，提出对以上相关问题的观点以供读者讨论，同时以期在域外国家招投标制度的经验中寻求合理化的规制路径。

1.串通投标行为概述

1.1 串通投标行为内涵

招标投标作为一种交易行为，一般是指招标者对服务项目、工程等提出特定条件后，邀请有意向的投标者按照法定程序进行投标，最终选中符合目标条件的中标者。招投标是商品经济发展的产物，是市场经济体制下合理配置资源的方式，然而，串通投标却是严重违背市场交易秩序的反竞争性行为。对于串通投标行为的概念，各国均存在不同理解。如美国将其视为一种价格协议，是严重影响经济发展的违法行为。日本主流学认为串通招投标行为是一种不正当的垄断协议，限制了市场的正常竞争和交易[1]。在我国立法上则认为是在投标人之间或者投标人与招标人之间使用不正当串通手段，排除其他参与者的公平竞争而中标，损害国家、集体或其他第三方利益的违法行为。该种行为通常处以行政处罚，只有情节严重的才以刑法予以规制。

1.2 串通投标行为特征

串通投标行为首先表现为行为的隐蔽性。串通投标行为本质是违背市场交易秩序、违反法律和道德的行为，所以，相互串通的行为人多是暗箱操作，并非在公开的状态下进行，外部人很难察觉，串通者之间早已形成利益一致的团结体，故被立案刑事追诉的概率极低。其次，行为的反竞争性,包括不正当竞争性和限制竞争性[2]。串通招投标行为破坏招投标制度，未通过法定程序就提前中标，违反公平公正、诚实信用等商业准则，具有不正当性。再者，串通者中标的同时也妨碍和排除其他参与者中标的可能性。如最常见的“围标”,几个投标人共同压低或抬高标价以排挤其他投标参与人的竞争，明显具有限制竞争性。最后，串通投标行为还是一种共同违法行为，至少有两人以上的共同谋划才能形成串通，参与者之间就需要串标的各方面事宜事前达成合意，事中按照计划进行个别投标配合实施，所以，其本质是一种共同违法行为。

1.3 串通投标行为的表现形式

一般认为，串通投标行为主要表现为两种：第一种是发生在投标人之间。几个投标人相互串通和秘密勾结，统一抬高或者压低投标报价来打压其他投标人进行投标，限制竞争，谋取相关利益。在司法实践中有两种常见的情形：一是协商性串通投标。投标人之间内部达成承诺，某一方中标后会给其他几方利益作为补偿。二是威胁性投标。投标人之间为了提高中标率，共同打压其他竞标参与人迫使其退出招标活动。第二种是发生在招标人与投标人之间。投标人为了顺利中标，对招标人使用贿赂等非法手段相互串通，使得招标流于表面形式而获得标的。司法实践中也有两种常见的情形：一是招标人为“内定”投标人制作符合其资质的招标文书，直接将一些竞争者排除在招标条件外。二是提前向“内定”投标人泄露招标的重要信息,如标底、核心技术等以提高中标概率[3]。但在现实层面的招投标活动中，除了前述的招标人和投标人，还包括招标代理机构、评审委员会等一系列参与主体使得串通投标行为更为复杂。

2.串通投标行为构罪之认定困境辨析

2.1 法律意义上的招投标活动如何认定

关于法律意义上的招投标活动，理论界分为狭义和广义两种。广义的投标是指一个完整的招投标流程，具体由招标、投标、开标、评标、中标五个阶段组成。狭义的投标仅是一个完整招投标流程中的投标部分，投标者根据招标人的具体招标条件向其提出请求，以期望中标的行为[4]。其中以招标阶段最容易出现串通招投标行为，因为其处于初始阶段，可操作的手段和空间较为灵活。例如，通过为预定的中标人制定契合专属特点的招标文件，尚未开始投标前就因资格问题将潜在众多投标者排除在外。

司法实践中则以广义招投标解释作为判定依据。例如，在谭某新串通投标罪【具体内容参见葫芦岛市中级人民法院(2016)辽14刑终234号判决书】一案中，法院认为涉案工程缺少相关手续，且资金未予落实，根据相关规定，不符合招标条件要求。被委托的招标代理公司已注销，无权进行代理，且招标程序并未完成，垫资承建的单位并非法律意义上由该招标程序产生，故不能认定串通投标罪。

笔者赞同对法律意义上的招投标活动作广义解释。从刑法的规制目的来看，其打击的并不仅仅狭义的招标阶段中串通报价行为，而是在整个招投标活动中各个阶段可能发生的毁坏竞争秩序的串标行为。因此，串标行为必须是在广义的实质性招投标活动中产生，如果市场交易主体为了获得最大化利益，以招投标活动为外表，实际只是表面形式，那么对于那些并不具备法定招标实质的投标活动乃至本身就属于打着招标旗号的违法活动中的串通行为，自然不应当认为构成串通投标罪。

2.2 犯罪主体之认定

关于串通投标罪的主体认定，理论和司法实践存在不同处理意见。根据我国刑法第二百二十三条之规定，串通投标罪的主体是身份犯，仅有投标人和招标人才能成为本罪主体，但对于投标人和招标人的范围却没有明确，也缺少相应的司法解释予以补充。有学者提出参照我国相关招投标的行政性法律认定，即应当包括法人或其他组织以及有科研项目的自然人。作为法定犯的串通投标罪却缺少刑法条文“违反国家规定”的前置性条款，如此解释是否合理？此是其一。实践中串通行为并非只发生在招标人和投标人或投标人之间，更多的是混合串标的形式，招标代理人和评审委员会成员也牵扯其中。如招标代理机构接受好处费后给投标人泄露应当保密的招标信息，评审委员会成员接受贿赂后在综合评分时违规给投标人打高分等，以上两类主体既非刑法明文规定的该罪主体，同时招投标法也未做规定，能否以串通投标罪定论也存疑，此是其二。

2.2.1 能否以招投标法的有关规定界定串通投标罪主体

理论界通说持肯定态度，但是司法实践的态度不一致，存在持否定说的判例。在王某山、王某乐与刘某科串通投标罪【具体内容参见新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院(2017)兵12刑终1号判决书】一案中，法院认为该罪的刑法规定是确定性归责而非准用性规则，所以，该罪主体范围的设定并不以招投标法为依据。笔者认为该罪主体的确定应当以招投标法为依据。其实该问题实则讨论的是串通投标罪的构成要件是否包含“违反国家规定”及国家相关招投标法律为前提[5]。理由如下：首先，从法定犯角度分析，法定犯是为贯彻行政措施的需要而规定的犯罪[6]。行政违法性是法定犯的一次违法，刑事违法性是二次违法。故法定犯的可罚性以行政违法性为前提，取决于行政犯规范的规定或行政机关的决定[7]。串通投标罪作为典型的法定犯，行政违法性具体判断则以招投标的行政性法律为准，故违反招投标法应当视为串通投标罪不成文的构成要件。其次，从该罪保护法益来看，串通投标罪侵犯了社会主义市场经济的秩序，是违反公平公正的反竞争性行为，而招投标法制定的基本准则就是为保证招投标制度的有序开展以维护参与人的合法权益，与该罪保护法益一致。该罪作为法定犯的可罚性正是基于法益的实质侵害性，即是否严重违反行政义务和制裁的必要性考究，对此仍需考量行政性法规进行判断。最后，依据刑法体系性解释，刑法中法定犯的设置都是以违反行政性法律为前提，如侵犯公民信息罪、虚假广告罪等，都是以违反国家关于公民个人信息保护和违反广告方面的法律法规作为前置性规定，故串通投标罪的理解也应当摆脱文理解释或形式解释的片面化理解[8]，需以违反招投标法为前提，避免刑法中关于法定犯行政法违法标准解释的矛盾。综合以上分析，笔者认为违反招投标法是串通投标罪成立的构成要件之一，以招投标法的有关规定界定串通投标罪主体有一定合理性。

2.2.2 招标代理机构、评审委员会成员是否能够成为串

通投标罪主体

理论界对此存在分歧。肯定的观点认为，实质性的参与串通投标的违法行为并且起到重要作用的参加者可以成为该罪的主体。否定的观点认为，该罪主体的确定应当依据刑法和招投标的相关规定，只限于法定意义上的招标人和投标人。实践中以否定观点为主。例如，在王某宣、寇某清串通投标罪[具体内容参见德州市中级人民法院(2018)鲁14刑终121号判决书]一案中，法院认为投标人寇某清为达到中标目的，向招标代理机构的负责人王某宣告知其借用两家公司的资质进行投标并进行对其贿赂，王某宣身为招标代理机构负责人明知违法仍为其提供便利，该行为构成非国家工作人员受贿罪。在曹某波受贿罪【具体内容参见淄博市中级人民法院(2015)淄刑二终字第46号判决书】一案中，法院认为曹某波利用担任招标委员会成员的职务便利，帮助两公司中标信息自动化相关工程，事后收取感谢费的行为构成受贿罪。

笔者赞同否定的观点，认为以上两类主体不能成为串通投标罪的主体，理由如下：第一，二者并不是招投标法律规定的主体，属于社会中介组织范畴。社会中介组织为市场交易主体提供招投标的专业服务，独立于政府和企业之外[9]。招标代理机构代理招标人进行招标事项，评审委员会负责对招标人的文件综合评审，二者并不是实质意义上的招标人和投标人。第二，已存在合理罪名予以评价。对招标代理机构和评审委员会成员的串标行为始终在刑法打击维度之内，司法实践中认为属于利用职务便利的行为，以受贿罪或非国家人员受贿罪认定。较之运用各种解释方法证明招标人和投标人的涵盖范围，结论却始终不一致，以受贿类罪名判定更为合理。第三，如此解释该罪主体有违罪刑法定原则。国家的刑罚权必须限定在合理范围内，不能为了打击而随意扩大解释甚至类推解释，串通投标行为而将所有参与投标活动的人员都解释为该罪主体，无形中限缩行政手段规制的界限，扩张刑罚的使用范围。

2.3 “情节严重”的具体理解

“情节严重”一直是作为判断串通投标行为罪与非罪的重要标准，也存在理论与实践的诸多争议。首先是定性问题，串通投标罪是否以情节严重为法定构成要件。因为我国的犯罪体系是四要件理论，而“情节严重”并不能归于其中任一要件。二是定位问题，即如何认定情节严重。

2.3.1 “情节严重”的定性

理论界持肯定和否定两种观点，肯定观点认为刑法明文规定该情节，就应当作为该罪构成要件，且该情节是一种综合性的要件考虑，是所有方面的共同情节作用，包括主观和客观方面。否定观点认为该情节只是提示性的规定，并不是相关要件的构成，只能作为量刑标准考量。在实践中大多是以“情节严重”作为认定该罪成立与否的判断标准。笔者对此也持肯定态度。该要件可定性为开放的犯罪构成要件。限于语言的局限性等缘由，立法者并不能准确定义构成要件的各个方面，而需要法官发挥自由裁量权综合进行违法性判断，即属于非自足的构成要件[10]。《刑法》在规定串通投标罪时，因行为表现形式的多样性和复杂性，故以“情节严重”为构成要件表明只有社会危害性达到一定程度才能构成犯罪，该要素一方面限定了构罪的严重性程度，另一方面也补充法条的完整性，实际是对犯罪成立更为严格的标准。

另外，由于法条表述的差别性，《刑法》第二百二十三条第一款将“情节严重”作为认定投标人之间的串通行为构成犯罪的必要条件，而在第二款关于投标人和招标人之间的串通行为则没有类似规定，故“情节严重”能否作为第二款的犯罪构成要件存在疑问[11]。当前主要存在行为犯说和情节犯说。情节犯说认为由于法条并没有明文规定，后者行为的社会危害性并不一定大于前者，二者行为的性质相同，后者是对前者的补充性规定，所以，也应当是后者的构成要件。行为犯说认为后者行为明显与前者相比除了损害公民合法权益外，还可能侵犯国家、集体的法益，社会危害性更大，所以，构成此罪并不以情节严重为构成要件。笔者认为情节犯的解释更有说服力。首先，在具体规定关于串通投标行为予以立案追诉的条件中，对于二者均规定了相同的追诉条件，说明在司法实践中并未进行准确区分，默认“情节严重”均是二者的犯罪构成要件。其次，如果否认其作为后者的构成要件，则意味着当投标人在同一招投标活动中，既与招标人又与某些特定投标人串通投标时，虽其出于一个罪过却要用两种犯罪构成来衡量其是否成立犯罪，造成司法实践操作上的矛盾，这显然有悖于立法意图和刑法基本理论[12]。

2.3.2 “情节严重”之直接经济损失认定

直接经济损失的数额大小是实践中判断是否立案追诉的重要条件，但司法实践中对直接经济损失数额的认定不一致，使其往往成为案件中的焦点性问题。为规范司法人员对犯罪成立要件认定的同一性，以避免同案不同判，司法解释专门规定了作为“情节严重”认定而应予追诉的多种情形，多采用数额的方式具体化，如“违法所得数额在十万元以上”“中标金额在二百万元以上”等更为直观和便于适用。但直接经济损失的判断依据目前并没有统一标准，一般认为串通投标造成的直接经济损失数额应该是在自由竞标的前提下形成的中标价格与串通行为中的中标价格的差额，但实际情形是自由竞标的价格由于串标行为的影响在实践中根本无法认定[13]。理论界关于直接经济损的认定大致有三种观点：第一种观点认为以中标项目价值的减少额为准；第二种观点在第一种观点的基础上认为项目成本应当减少而未减少的部分也应考量在内；第三种观点是以专业机构的专家鉴定意见来认定损失[14]。在搜集的判决书中，关于直接经济损失的认定多数以直接表述的形式出现，并没有具体说明数据的出处，另一种形式是以鉴定机构的意见为判断依据。笔者支持第三种观点，因为不同串通投标案件中的直接经济损失并不相同，唯有统一通过专业的机构进行科学的评估才能减少数额认定误差。对于损失数额认定，应当以经济损失与危害后果是否有直接因果关系为出发点，计算方式可参照《反不当竞争法》的类似规定，即计算因侵权获得的不法利润，如遇到难以举证的情形，可借助法律推定的方法认定损失。