新安江流域生态保护补偿的立法完善

毕金平，杨祖卿

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

一、生态保护补偿的一般性分析

（一）生态保护补偿的含义

就生态保护补偿的含义，目前学界并没有形成定论。 广义说认为生态保护补偿除了包括因人类活动给生态环境造成损害而进行的恢复与补偿活动，还包含居民为保护环境而导致的各种发展机会减少的补偿，以及为提高环保意识所带来的教育等支出的补偿。[1]而约定说认为生态保护补偿是国家与社会主体之间关于向环境资源建设利用主体收费或给生态环境保护主体予以补偿的一种约定。[2]目的论则认为生态保护补偿是通过一系列补偿手段来解决经济发展与环境保护之间的冲突、协调人与自然关系，从而增强和推动生态系统的良性发展。[3]由此可以看出，生态保护补偿实质上是为了实现环境正义与社会公平所采取的一种利益协调手段，由国家或者其他受益组织和个人，对给生态环境产生积极作用的主体进行补偿。

（二）生态保护补偿的性质

1.生态保护补偿是对正外部性行为的补偿

生态保护补偿是生态保护受益主体对生态保护提供者因环境保护积极行为而受损所进行的补偿， 本质上是一种对正外部性行为的合理补偿，即当事人的某些行为对其他人或者生态环境福利产生了溢出效应。 因为正外部性行为会导致某些主体的生产或消费使其他主体受益但是却不能向后者收费的情况， 所以生态保护补偿想通过这样一种激励机制达到生态保护目的。 生态环境具有自身的特殊性，当其被外部事物所影响，生态环境发生的变化一般是潜在而延迟的，而对于正外部性行为的激励，能够让生态保护提供者通过生态环境保护行为的补偿而获益，从而进一步推动生态保护，也契合生态保护补偿制度设立的原旨。

2.生态保护补偿是对生存权、发展权与环境权的协调

随着经济发展所导致的生态环境问题逐渐凸显，生态环境保护的重要性不言而喻，环境权作为一项与人类生存与发展紧密联系的权利， 已然是公民所具备的重要权利。然而，环境权与生存权以及发展权的冲突一直存在着，难以得到彻底解决。在落后的经济欠发达地区，区域内居民大多面临着生存问题，为了解决生存危机， 很多人以牺牲环境为代价去获取生态资源，而环境的破坏反过来会限制经济发展，从而又进一步加剧贫困。并且，由于生存权是发展权的先决基础，当生存危机无法得以克服，居民也就无法实施发展权， 继而生存权无法得到持续稳定的保障，最终将会导致生存权、发展权以及环境权之间的失衡。

因此，实践中需要合理的法律制度作为指导，以解决三种权利之间的冲突， 而生态保护补偿就是对生存权、发展权以及环境权的协调。通过生态保护补偿，鼓励区域内居民积极进行生态环境保护建设，对居民的正外部性行为予以合理补偿， 从而可以保障他们的生存权与发展权。居民的积极性大大提高后，生态环境保护意识会进一步加强， 环境利益也会得到维护， 从而可以使更多人的环境权得到保障。 由此，生态环境补偿实际上是对生存权、发展权以及环境权的协调，更好的平衡经济利益与环境利益、国家利益与个人利益。[4]

3.请求协同主义与受益者补偿原则是生态保护补偿的内核

生态环境本质上是一种公共产品， 其独特性就在于横跨了不同区域， 所以它除了包含全国属性还包含了独特的地域属性。 中央政府财政负担具有全国属性的生态服务， 具备独特地域属性的生态服务则需要让全体受益者来负担。 生态保护补偿大部分被纳入财政调整机制， 主要借助财政转移支付手段来对保护地进行补偿， 即一般由中央政府和受益地区政府拨付一定的财政给保护地政府， 财政资金具体用途包括生态恢复、综合治理等方面，以此协调地区间发展。其背后原理主要是基于请求协同主义，即地方政府对其他地方政府或中央政府具有一定的被请求协助或分担中央财政支出的义务。[5]请求协同主义认为地区政府之间应当互相协调， 这样才有利于全国范围内的均衡发展与公平的实现。

生态保护补偿秉持的重要理念是由生态受益者付费、由生态保护者获偿。我国的相关实践也验证了这点，中央政府先进行成本与收益等因素的衡量，通过财政、税收等方面措施，协调保护者和受益者之间以及各区域之间的利益关系， 这当中考量的一个关键原则就是受益者补偿原则。 当行为人的生态保护行为使其他人获得环境福利时， 理应从受益者处获得该正外部性行为的补偿，实现生态效益、经济效益以及社会效益的统一。 而生态环境受益者有义务向生态环境保护与改善的地区和人们支付一定对价，即“谁受益谁补偿”。

二、新安江流域生态保护补偿的实践

（一）新安江流域生态保护补偿的相关立法与政策现状

新安江的起源地是安徽省休宁县境内， 江水向东流向千岛湖、富春江，最后注入钱塘江，新安江对于皖浙两省而言，具有极大的生态价值。 在2012 至2014 年、2015 至2017 年、2018 至2020 年， 安徽省和浙江省连续进行了三轮的新安江流域生态补偿改革试点合作，并取得了相当大的收获。新安江流域是生态补偿机制建设的先锋地， 新安江流域生态保护补偿机制对于长三角地区经济可持续发展具有重大意义。

2014 年修订的《环境保护法》第三十一条指出了国家应当建立并健全生态保护补偿制度，同时，国家还需要不断提高财政转移支付水平， 引导受益地和保护地政府进行平等磋商， 并可以依据一定的市场规则实现生态保护补偿。[6]尽管《环境保护法》没有进行具体的制度设计， 但是从基本法上对于生态保护补偿进行了确立， 给其他法律法规以及相关政策的制定提供了指引作用。 2016 年，国务院发布了《关于健全生态保护补偿机制的意见》，明确了完善生态保护补偿的目标以及需要遵循的原则等事项， 为生态保护补偿实践提供了具体指引。按照《关于健全生态保护补偿机制的意见》要求，相关部门随后颁布了相当数量的生态保护补偿文件， 对于实践工作的开展起到了指引作用。 例如，《关于加快建立流域上下游横向生态补偿机制的指导意见》 指出应当加强引导并妥善沟通，发挥流域上下游地区的积极性，合理负担成本、公平分享收益，加强流域上下游合作，进一步推动流域生态环境的保护工作。 《建立市场化、多元化生态保护补偿机制行动计划》 指出要加强一系列制度建设，如资源开发补偿、污染物减排补偿等制度，明确生态环境权利的范围和边界，强化生态保护补偿的基本理念。 《生态综合补偿试点方案》也提出了要推进生态综合补偿试点， 加快建设生态保护的长效机制。[7]2020 年2 月，国家发展改革委组织拟定了《＜生态保护补偿条例＞起草工作方案》，该条例作为我国第一部专门的生态保护补偿法律文件，对于我国的生态保护立法与实践具有重要意义。

2011 年颁布的《新安江流域水环境补偿试点实施方案》 规定了新安江流域生态保护补偿的原则以及具体措施， 提出进一步推进流域上下游地区进行水环境补偿，加强新安江流域水资源的治理。 《新安江流域水环境补偿试点监测方案》 则规定了监测断面、采样要求、质量保证、评价方法等事项。在此基础上，安徽与浙江两省签订了《新安江流域水环境补偿协议》，规定了各自的权利义务等事项。 由于前期试点取得显著成效，2018 年， 安徽省与浙江省签订了《关于新安江流域上下游横向生态补偿的协议》，由此启动了第三轮新安江流域跨省生态补偿试点，两省除了采取之前的流域生态补偿协作模式， 还在经济、生态等方面开展了新的合作，从而更有利于新安江流域生态环境保护的健康协调发展。

（二）新安江流域生态保护补偿的特点

1.兼具自愿与强制的综合型流域生态保护补偿模式

新安江流域生态保护补偿试点兼具自愿性与强制性特征，是综合型流域生态保护补偿模式，其不是完全依靠由共同上级政府强制力主导来实现生态补偿的支配型生态补偿， 也不是完全通过皖浙两省在自愿互利基础上开展合作治理的协商式生态补偿。[8]新安江协议是安徽和浙江两省根据《新安江流域水环境补偿试点实施方案》确定的协议，结合本地区实施情况， 双方共同研究起草了新安江流域水环境补偿协议文本，具有一定的自愿性与协商性。 同时，财政部对新安江流域水环境补偿资金的使用情况进行监督管理， 而环境保护部承担皖浙跨界断面水质的监测工作，并由财政部、环境保护部一起对新安江流域水环境补偿协议文本的起草与订立进行指导，以及监督皖浙两省后续对协议的具体执行， 由此在自愿性基础上还形成了一定强制力的保障。

2.开启了跨地区横向生态保护补偿结构

新安江流域生态保护补偿试点之前的一些生态保护补偿实践，主要由政府主导，其支付形式是中央政府对特定区域以指定用途的纵向生态转移支付。[9]但是纵向生态转移支付无法突显地区间生态资源和经济发展的关系， 未能在地区之间形成良性循环的生态保护补偿模式。[10]而新安江流域生态保护补偿则开启了跨地区横向生态保护补偿结构， 皖浙两省在自愿性基础上平等协商， 由浙江省财政预算拨付1 亿元的财政转移支付， 并设立专项补偿基金作为横向转移支付的财政专项。 这种横向生态保护结构可以实现受益地与保护地之间财政转移的良性互动， 借助横向转移支付扭转安徽与浙江两省的利益分配格局， 促进新安江流域生态保护补偿的顺利开展，推动区域之间公共服务水平的协调发展，使得生态资源提供与保护趋向有偿化、体系化与法定化。[11]

3.新安江协议具有对赌性

在新安江生态保护补偿试点的推进中， 除了中央财政拨付3 亿元用于新安江生态环境改善， 安徽和浙江两省还在协议中约定： 假如三年后新安江水质达到约定的标准，即各项指标符合要求，浙江省财政再给安徽拨付1 亿元；假如水质不达标，反过来由安徽省划拨给浙江省1 亿元；如果水质未发生变化，安徽省和浙江省相互间不用补偿。 新安江协议对私法范畴里对赌机制的引入使得其具有了对赌性，在法理上类似于射幸合同。 安徽与浙江两省以三年后对新安江的治理效果为合同标的， 由于水质达标不仅受安徽省治理改善的主动性影响， 还受到其他很多未知因素影响， 所以治理效果能否实现具有具有很大程度的不确定性与射幸性。 作为协议当事人的皖浙两省政府的收入与支出也不是对等的， 承担治理义务的安徽省只有达到水质标准才能获得浙江省的1 亿元财政资金。[12]因此，新安江协议的对赌性比较明显。

三、新安江流域生态保护补偿立法存在的问题

（一）末端补偿机制存在滞后性

《新安江流域水环境补偿试点监测方案》 中表明，监测断面是皖浙两省跨界的街口断面，具体监测工作是由中国环境监测总站安排皖浙两省开展，主要进行联合监测， 并且把鸠坑口国家水质自动监测站（该监测站与街口断面位置相同）获取的监测数据当作重要参照。前述也表明，水质达标受到很多未知因素的影响， 所以治理效果能否实现具有很大程度的不确定性与射幸性。因此，以横断界面水质作为考核依据的标准， 利用污染物排放倒逼机制来促进新安江流域生态保护， 赋予地方政府强制性的环境责任，事实上是一种末端补偿机制。[13]末端补偿机制存在一定的滞后性， 其不是激励地方政府加强流域生态保护的仅有路径， 地方政府也不一定会进行足额的生态服务提供， 甚至有可能导致地方政府由于考核与评估的技术性而转向机械性减排等方面， 从而弱化了对正外部性生态保护行为的激励， 丧失了流域生态保护补偿应有的公平性与合理性。

（二）资金补偿与其他补偿方式之间缺乏协同

《关于健全生态保护补偿机制的意见》指出要进一步推动新安江流域生态保护补偿试点， 而且要引导受益地与保护地之间通过资金补偿、 产业转移等手段开展补偿。 尽管新安江流域生态保护补偿试点在传统的资金补偿之外增加了其他的补偿方式，但是并没有规定资金补偿与其他补偿方式之间如何进行有效衔接， 导致多元化补偿方式的实际应用受到较大限制。 这些其他补偿方式显然不能继续使用传统的资金补偿的标准， 但又难以使用一个统一的标准作为衡量的标杆， 这使得资金补偿与其他补偿方式之间形成生态保护的合力成本比较高， 各补偿方式之间缺乏协调性与同一性。实践中，新安江流域生态保护补偿所运用的补偿方式不够丰富， 主要依靠财政资金，虽然资金补偿对改良水质目标影响颇深，但是也从侧面反映了产业扶持、 技术援助等多元化补偿方式没有发挥应有的价值。 生态保护补偿不仅仅是输血式补偿， 更应当借助生态补偿推动区域协调发展的源动力， 加强资金补偿与其他补偿方式之间的协同，最大程度上发挥生态效益的价值，真正实现一种造血式补偿。

（三）政府补偿的交易成本比较高

新安江流域生态保护补偿采取了财政转移支付、政策补偿等方式，这些都属于政府补偿的范围，是政府主要凭借非市场化手段开展的生态保护补偿。政府主导的生态保护补偿中存在着信息不对称，政府需要确定受益主体、补偿对象、资金的筹集、管理与监督等事项， 这些环节都包含很大程度的不确定性，且政府搜集相关信息所耗费的成本也比较高，用以决策的信息不够全面。实践中，政府提供的生态服务价值不太容易推算， 一般会用机会成本去衡量判断， 但是政府要估量每一种生态服务的机会成本是相当困难的， 通常需要支付比较高的成本。[14]此外， 虽然新安江流域生态保护补偿中投资形成的动产如机械设备等，在生态产业中是可以通用的，但是在非生态产业领域却很难进行转换， 具有显著的资产专用性。在这种资产锁定的情况下，生态服务的提供者在生态保护补磋商谈判中处于不利地位， 生态服务的提供者极易会在交易条件上妥协， 进而会进一步提高交易成本。总之，生态保护补偿过程中的不确定性、 资产专用性等导致了政府补偿的高交易成本，从而影响了生态资源的配置效率。

（四）产权主体的生态保护利益没有得到有效精准的补偿

新安江流域生态保护补偿由政府主导实施并依托于财政转移支付，地方政府

在自愿协商的前提下形成新安江协议， 以水质达标为考核依据， 更多体现的是宏观层面上的行政治理， 未考虑到微观层面上的产权主体利益。[15]因此， 新安江流域生态保护补偿虽然有利于地区之间的生态保护利益的平衡协调， 但是却没有涉及产权主体的生态保护利益补偿， 产权利益补偿的缺失导致补偿资金也没有精确到补偿对象， 从而无法真正达到生态保护利益分配的既定目标。实际上，微观层面上的产权主体同样对水资源具有用益权， 对产权主体的生态利益予以保护可以形成有效的激励机制，还可以导入市场经济，通过利益的激励来促进新安江流域生态保护补偿。 新安江流域生态保护补偿试点影响的个体利益范围除了治理措施直接辐射的居民， 更多的是受生态恢复治理措施影响而改变生产生活方式的流域周边居民， 这部分人没有得到与综合生态利益补偿相适应的立足于产权的差异化生态保护利益补偿。

四、完善新安江流域生态保护补偿立法的建议

（一）确立合理化补偿的标准

末端补偿机制存在滞后性， 在进行水质考核时要确立合理化补偿的标准， 从而加强新安江流域生态保护补偿的科学性与可行性。 首先，《新安江流域水环境补偿试点监测方案》 中选择的监测指标是高锰酸盐指数、氨氮、总氨以及总磷四种，但考虑到不同流域对水质影响的指标不一样， 所以在实践操作中可以按照实际情况合理选择上述指标及流量、泥沙等指标中的几项或全部， 对这些影响水质最为显著的指标进行重点监测。[16]其次，新安江流域生态保护补偿是把高锰酸盐指数、氨氮、总氨以及总磷四项指标的常年年平均浓度值 （2008 至2010 年3 年平均值）作为基本限值，以此推算补偿指数并确定补偿资金。考核基期的确定也要注重合理性，应当保留一定弹性空间， 可以把生态保护补偿协议签订前3 到5 年平均值当做参考，作为基本限值，从而与本年度检测值对比分析，合理测算补偿指数。 再次，尽管皖浙两省政府最终协商确定的监测断面是跨界的街口断面， 但是两省对横断界面位置还是存在一定争议的。 为此，应当逐步实现检测体系的合理化，调整有争议的横断界面，增加合理的监测点，推动水质监测更加精细准确， 使得监测数据更加公平与合理。 最后， 要根据生态保护补偿投入的成本以及产生的效益两方面来确立合理的标准， 要从整体上权衡经济效益、社会效益以及生态效益，根据地区水质情况实行差异化补偿。[17]

（二）加强多元化补偿方式的整体性衔接

资金补偿与其他补偿方式没有一个统一的衡量标准导致多元化补偿方式之间缺乏协同性，因此，需要确定多元化补偿方式的衡量标准， 加强整体性衔接。 一方面，要加强资金补偿的造血功能，用资金补偿激发生态保护的动力，带动其他补偿方式的完善，从而创建造血式生态保护补偿的长效机制。 具体来说，需要激发有潜力的受益地与保护地、流域上下游区域按照本区域发展实际情况，商议确定资金补助、共建园区等补偿方式，促进流域可持续发展。另一方面，尽管对口协作等补偿方式不好量化，但是可以以这些方式对生态服务的贡献度或者污染减排贡献度等去估量， 主要是目标效果的达成情况即是否真正起到了生态保护的作用。另外，资金补偿和其他补偿方式都不能局限于自身服务范围和标准， 应当以生态服务和生态保护的整体性为标尺， 互相补充但又不会重合交叠，从而达到整体性衔接的效果。

（三）加快推进市场补偿

市场补偿相较于政府补偿而言， 能够起到很好的补充作用，是不可或缺的一种补偿方式，生态补偿需要突出市场作用。当踏入生态补偿市场，就需要清晰熟知水资源所蕴含的市场属性， 尤其是需要意识水资源的额外价值，包含防洪灌溉、生态维护等。 水流域生态环境遭到破坏，其波及范围更广，和大气污染、土壤污染作用方式也差异明显，流域生态补偿不仅包含生态环境的治理， 还包括流域的经济社会发展机会与潜力等， 因而要求市场最大限度的发挥其应有作用。 市场补偿的方式包括产权交易市场以及一对一交易等， 鼓励市场补偿有利于进一步完善新安江流域生态保护补偿机制。与政府补偿相比，市场补偿能够吸引多元主体参与到生态保护补偿中，市场主体获取各种交易信息速度快、成本低，市场主体可以根据生态服务提供者与生态服务需求者的需求随时调整决策。 市场补偿还可以通过价格机制确定补偿的数额以及方式， 且价格机制是生态补偿市场化的重要措施， 可以推动政府的财政转移支付以及创设生态保护公益基金，从而优化生态资源的配置。因此，生态保护补偿既要倡导政府的引领、督促以及管理作用，也要发挥市场的能动作用，加快推进市场补偿。[18]

（四）落实生态保护产权利益补偿

生态保护产权利益补偿是从微观层面出发，通过一定的制度设计来达成对新安江流域水资源个体的补偿， 主要做法是将政府的部分财政资金合理分配给享有新安江流域产权利益的个人， 以此保护产权个体的利益， 进一步促进新安江流域生态保护利益的平衡。在新安江流域生态恢复与治理中，产权主体由于生态保护而导致发展机会减少或者利益减损时， 其理应从该地区生态补偿资金中得到相应的补偿， 因而生态保护产权利益补偿本身就具有合理性价值。 在落实生态保护产权利益补偿时，首先，需要明确产权主体为生产或者经营直接受波及的主体，在有效识别产权主体的基础上将其纳入到生态保护补偿的范畴。其次，应当明确生态保护产权利益补偿的对象是对水质有所增益的正外部性行为。 由于新安江流域生态保护补偿是基于水质的生态保护补偿，而地方政府具有一定的环境保护责任，所以，未达或者维持水质标准而损失的利益不属于生态保护补偿的增益效益，不具有补偿性，只有对水质有所增益的行为才属于生态保护产权利益补偿的范围。