我国外国法查明的实践困境与破解路径——基于43个海事案例的实证分析

■邓 杰

外国法查明一直是困扰我国涉外民商事审判的一个难题，海事诉讼中尤甚。在“21世纪海上丝绸之路”的建设背景下，聚焦我国近5年涉外国法查明的43个海事案例进行实证分析，可知目前我国海事诉讼中外国法查明面临查明效果不佳、查明主体不明、查明途径单一、查明判例法困难等困境，其中的原因既有司法的消极、立法的不足，亦有国际合作机制的不力。为破解困境，需进行以下调整和改革：应秉持开放包容的司法理念平等对待和积极查明外国法；修改完善外国法查明的法律规定；借由民间合作机制拓展外国法查明国际合作机制。

外国法①查明（ascertainment of foreign law），又被称为外国法内容的确定（establishment of the content of foreign law），在普通法系国家被称为外国法的证明（proof of foreign law），是国际私法中一个特有的制度，亦是法院在审理涉外民商事案件时须认真面对和谨慎解决的一个问题，更有学者称之为国际私法目标赖以实现的关键。［1-2］因案件具有涉外因素，外国法常因冲突规范的指引、双方当事人的协商选择甚或一方当事人的主张而得到适用。然外国法的查明绝非易事，不仅耗时费力，拖延案件审理进程，且常常缺乏足够的手段和有效的制度或机制，使得查明常陷入僵局甚或无疾而终，给法官带来极大的挑战和压力，更使案件的公平审理和裁判遭受阻滞和诟病。

多年来，外国法查明一直是困扰我国涉外民商事审判的一个难题，海事诉讼中尤甚。在“21世纪海上丝绸之路”建设背景下，如何有效应对我国海事诉讼中的这一问题，保障沿线国家②海事争议的顺利解决，无疑是当下不容回避的新挑战。本文拟从我国涉外海事审判实践出发，聚焦近5年涉外国法查明的43个海事案例进行实证分析，针对司法、立法及国际合作层面存在的突出问题，力图从理论和制度层面寻求破解困境的出路，为司法实践中外国法的有效查明和准确适用提供保障和指引，提升我国涉外民商事审判的国际公信力和影响力，更好地服务全面开放新形势下“一带一路”建设，深度参与国际法治和全球治理，推动构建人类命运共同体。

一、外国法查明的实践困境

通过中国裁判文书网，以“外国法查明”“准据法”“法律适用法”为关键词，检索到我国近5年涉外国法查明的海事案例共43个，除11宗案件（占比26%）由法院依最密切联系原则或基于当事人默示选择或补充选择而适用了中国法③外，其余32宗均涉及外国法查明问题，占比达74%。涉及外国法查明的案件中，基于当事人提供并为法院所认定和采纳，或法院依职权自行查明，或委托专业的外国法查明研究机构查明，而最终适用了当事人合意选择或法院依冲突规范指引的外国法的案件有17宗，占比53%；由于当事人合意选择适用外国法却未提供或虽提供却未被法院采纳，或一方当事人主张适用外国法却未提供或虽提供却未被法院采纳等原因，最终被法院认定为外国法无法查明而适用了中国法的案件有13宗，占比41%；另有部分查明（也即部分无法查明）的案件2宗，占比6%。总体来看，近5年来我国涉外海事审判中外国法查明的状况并不乐观，是妨碍法院合理确定法律适用、有效处理涉外海事案件的棘手问题，实践中主要面临以下困境。

（一）查明效果不佳

在需要查明外国法的32宗案件中，有13宗案件被法院认定为无法查明，并依《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）第10条适用了中国法。

在11宗无需查明外国法的案件中，有6宗虽当事人合意选择了外国法，但由于当事人未提供或一方违反选法约定主张适用中国法、另一方未出庭应诉，法院亦依最密切联系原则适用了中国法④，也即法院“巧妙”回避了本应面对的外国法查明问题。若将该6宗案件亦作为外国法无法查明的情形纳入计算，无法查明外国法的案件比例还要攀升，也即实际涉外国法查明的案件达38宗，无法查明的案件为21宗（含部分无法查明2宗），占比55%。

（二）查明主体不明

在实际涉外国法查明的38宗案件中，除7宗由法院依职权自行查明或委托专业的外国法查明研究机构查明外，其余31宗则无论当事人是否合意选法或在未选法的情况下仅一方当事人主张适用外国法，法院均要求当事人提供外国法，并基于当事人未提供而认定外国法无法查明或转而依最密切联系原则适用了中国法。这其实反映出我国司法实践中对于外国法的查明主体是法院还是当事人，外国法的性质是法律还是事实——须由法院查明还是当事人查明或证明等根本问题是混淆不清的。这种情况下，司法实践中法院面对外国法查明问题常常裹足不前、查明效果不佳也就不难理解了。

（三）查明途径单一

在实际涉外国法查明的38宗案件中，有31宗是要求当事人提供外国法。其中，有10宗通过当事人提供得以查明，占比32%；有13宗因当事人未提供或虽提供但未被法院采纳而最终被认定为无法查明，占比42%；有2宗因涉及2项以上的外国法查明，而当事人只提供了其中某项外国法并被认定为部分查明，未提供的部分则仍被认定为无法查明，占比7%；有6宗在当事人合意选法却未提供外国法的情况下法院转而依最密切联系原则适用了中国法，占比19%。

相比之下，无论是按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第193条的规定，还是按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法司法解释》）第17条的规定，法院可资援用的外国法查明途径都不是单一的，远不止“由当事人提供”这一种途径，但司法实践中法院大多数时候只采取这一途径而忽略或回避了其他途径，表现出严重的单一途径依赖，造成了外国法查明不力的消极后果。

（四）查明判例法困难

在海事领域，英国、美国、新加坡、中国香港等作为航运业最发达的国家和地区，是全球著名的国际航运中心，其海商法、海事审判实践亦相当成熟，具有极高的国际公信力和影响力。在43个海事案例中，涉及以上国家或地区的案件就有24宗，当事人协议选择适用这些国家或地区法律的案件亦多达27宗，但外国法最终被查明并适用的案件则只有13宗（含部分查明1宗）。之所以如此，一个重要的原因就在于上述国家和地区均为普通法区域，很多时候需要查明的外国法涉及更具专业性和复杂性的海事判例法，查明难度远胜于大陆法系国家成文法典中的制定法规则。

二、外国法查明困境的成因

实践中外国法的查明陷入困境，无疑有其多方面、深层次的原因，基于对上述案例的全面分析，具体原因如下。

（一）司法中外国法查明责任混淆不清

一直以来，国际社会在外国法查明问题上存在关于外国法性质的两种不同理论——“法律说”和“事实说”，与之相对应地存在两种不同的查明模式，即法院依职权查明和当事人举证证明。前者的逻辑是，外国法是法律，基于“法官知法”属于法官司法认知的范畴，因而应由法院依职权查明；后者的逻辑是外国法是事实，基于诉讼对抗制属于当事人负责证明的范围，因而应由当事人各方按照证据规则进行举证质证。20世纪以来，有不少国家在外国法查明理论和实践操作上有所调整或变通。例如，以“事实说”为基本立场的英国，一贯将外国法作为事实要求当事人证明，但在特定情形下也将外国法视为法律而依职权查明或免除当事人的举证责任；以“法律说”为基本立场的德国，虽一贯将外国法看作法律而依职权查明，但在特定情形下也会灵活地接受双方当事人一致同意的外国法内容而不再依职权查明。［3］虽然从表面上看，原本针锋相对的两大学说各自以其独特的方式从其严格的立场上有所退却，使得彼此不再那么对立或不同，但在实践中并未改变或脱离相关理论与查明或证明模式之间固有的逻辑关系，却是不争的事实。

晚近，也有学者提出第三种理论——折中论，认为外国法既非纯粹的事实，亦非完全等同于国内法的法律，而是一种具有特殊性质的法律，且其性质对查明不具有当然影响和直接联系。［4］但这恰使实践中外国法究应由谁——法院还是当事人，通过什么方式——依职权查明还是依证据规则和证明程序举证质证，承担查明责任还是证明责任等问题，变得混淆不清、似是而非、难以确定。由此，要厘清实践，还须厘清理论，在基于“法律说”和“事实说”对应和界分的不同查明模式中，查明外国法的责任分配是明确和迥异的：“法律说”中外国法的查明主体是法院，“事实说”中的查（证）明主体是当事人，据以承担的责任既不能混淆亦不能推诿，不履行责任产生的法律后果更是不同的。对此，有学者也指出，通过深入了解和理解各国实践状况和发展趋势，虽然都显示出某种程度的折中或混合倾向，却又绝对不是缺乏标准的折中或没有条件的混合。也就是说，即便是各国的理论和实践在“法律说”和“事实说”之间有所折中和例外，但在各自折中和例外的范围内，依然保留和遵循了与查明责任分配模式相对应的逻辑标准。［5］

对于外国法的性质，我国虽未作出明确的理论选择，也不存在“事实说”与“法律说”之争，但从《民通意见》第193条、《涉外民事关系法律适用法》第10条以及《法律适用法司法解释》第17条和第18条的规定来看，我国显然是将外国法看作法律的，并对外国法的查明模式或责任分配作了与之相对应的规定：（1）外国法应由法院依职权查明，法院是查明外国法的责任主体；（2）法院依职权查明外国法时，可通过当事人提供、已对我国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等多种途径查明；（3）在当事人双方合意选法的情况下，有义务提供所选定的外国法，否则承担提供不力的后果——法院可直接认定该外国法无法查明；（4）在当事人双方未合意选法的情况下，则应由法院依职权援引冲突规范指引准据法并查明相关外国法；（5）对于应予适用的外国法，亦由法院依职权进行审查和认定。

尽管无论是立法还是司法解释均对外国法的查明主体及查明责任作出了明确一致的规定，但司法实践中却常对此混淆不清，并直接导致了外国法查明不力的消极后果。例如，在上述38宗案件中，由法院主动依职权查明的仅有7宗，其余31宗均要求当事人提供，并在当事人未提供或因提供的外国法不符合要求而未被采纳的情况下直接认定该外国法无法查明。法院这样做显然有失妥当，不仅打乱了有关外国法性质的不同理论与不同查明模式之间固有的对应关系，违反了外国法查明的基本逻辑和范式，更违反了我国现行法律规定对外国法查明责任的厘定和分配，将法院承担的依职权查明外国法的责任转移或推卸给了当事人，造成司法实践中查明和适用外国法的困境。分析个中原因，主要有两个：一是从宏观层面来讲，囿于国家主权、本位主义或本土观念，法官更愿意适用本国法（法院地法）以致查明外国法的动力不足、积极性不高，司法中混淆查明责任主体、曲解甚至逃避查明责任，也就不难理解；二是从微观层面来讲，法官面对外国法的查明，显然承受更多挑战和压力——虽然“法官知法”，但作为主要接受本国法训练的法官，通常只知晓本国法，而非“世界（各国）法”。这种情况下，要求法官克服语言和文化的障碍去查明和适用其所不熟悉的外国法，潜在的困难可想而知，法官回避或模糊其查明外国法的责任以摆脱外国法适用的意图便难以克制，导致实践中常出现一种所谓“对制度的制度化逃避”现象。［6］

（二）外国法查明的法律规定不足

对于外国法的查明，我国《涉外民事关系法律适用法》第10条首次在立法上作了规定，《法律适用法司法解释》则在第17条和第18条进一步作出补充和细化。2016年《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《自贸区司法保障意见》）第11条还针对涉自贸区的涉外民商事案件审理中外国法的查明作出类似规定，强调依我国冲突规范应适用外国法的，法院应依职权查明该外国法。相较之前的立法空白及《民通意见》中的挂一漏万，现行规定可谓难得，所涉事项亦属全面，但于实践而言仍不乏含糊之处，给司法操作带来困难和不便。

1.外国法查明制度整体结构不完善。关于外国法的查明，从概念内涵到现实操作，应包括法院通过一定的途径或手段查找外国法及查到之后对其真实性、准确性、完整性和可适用性等问题进行审查和认定，最终确定该外国法是否查明，或经查明该外国法不存在或对涉案问题未作规定。也就是说，外国法查明的完整内涵及逻辑过程应是广义的，包括通过一定的查明途径进行查明的行为活动和对查明的对象或结果进行认定。在此过程中，无论法院是依职权自行查明还是通过各种不同途径查明，在查明的不同阶段开展的不同查明活动，显然都需要相应的程序规则或实体规则进行规范和指引，否则查明活动难以有效开展。从现行规定不难看出，我国外国法查明制度中很多规则都是缺失的，例如关于法官依职权自行查明时可利用的资源平台、信息资料、技术手段等，由当事人提供时可采取的方式或手段及其程序规则，由中外法律专家提供时应遵守的程序规则，法院对其自行查明或当事人提供或专家提供的外国法如何认定以及认定时应遵守的程序规则等，均缺乏明确的规定或指引，并因而造成了司法实践中外国法查明工作的消极被动。

2.外国法查明相关规则有失详明或妥当。从现行规定来看，我国外国法查明制度中一些规定尚不够明确和具体，导致司法操作中常常产生歧义或误解，甚至为法官故意模糊或曲解相关规则以达推卸或逃避外国法查明责任留下了缺口。

一是当事人提供外国法的责任与当事人提供外国法的查明途径之间界分不明。自《涉外民事关系法律适用法》第10条作出相关规定以来，当事人在合意选法的情况下承担了向法院提供外国法的责任，如果履行责任不力未能提供，将面对所选法律被法院认定为无法查明不予适用的后果。这使得作为一种责任义务的当事人与作为一种查明途径的当事人之间常常发生竞合甚至混淆，如不在规则层面区分两者的性质和适用范围等，司法中极易引发误会或曲解。例如，在上述31宗要求当事人提供外国法的案件中，最终有21宗案件（含部分未查明2宗）基于当事人未提供或提供不符合要求，而直接被认定为外国法无法查明或法院转而依最密切联系原则适用了我国法。

二是外国法无法查明的认定标准不明。如前所述，涉外海事审判中最终被法院认定为外国法无法查明的案件比例是很高的，达到一半以上，现行相关规定对外国法无法查明的认定却语焉不详、标准模糊，主要表现在两个方面。（1）关于当事人未提供外国法的认定标准过于含糊、缺乏可操作性。按照《法律适用法司法解释》第17条第2款及《自贸区司法保障意见》第11条的规定，在当事人合意选法应由其提供外国法的情况下，如其在法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法，即可认定该外国法无法查明或直接适用我国法，但对于何为“合理期限”、何为“正当理由”，则无明确规定亦无相关解释，导致司法中常常无所适从或各行其是，并因此常遭诟病。（2）对于是否须用尽所有外国法查明途径缺乏明确规定或必要指引。按照《民通意见》第193条的规定，法院查明外国法时，可通过包括当事人提供、与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供、我国驻该国使领馆提供、该国驻我国使馆提供、中外法律专家提供等5种途径。而按照《法律适用法司法解释》第17条的规定，法院可通过当事人提供、已对我国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等3种途径。《自贸区司法保障意见》第11条则规定，当事人不能提供、依我国参加的国际条约规定的途径亦不能查明的，可在一审开庭审理前由当事人共同指定专家提供。上述规定对于外国法查明途径的列举显然不尽一致，而且属于封闭性列举还是开放性列举、强制性适用还是建议性适用，各途径是否应该用尽，均是不明确的。按照最高人民法院民四庭的意见，上述规定并非要求人民法院须穷尽上述途径之后才能认定外国法无法查明，只需尽最大努力查明即可。［7］但问题是：如果不穷尽上述查明途径，何以认定已尽最大努力；若用尽则成本又太大。

三是外国法无法查明或未作规定时一律适用我国法的规定不妥。按照《涉外民事关系法律适用法》第10条、《民通意见》第193条以及《自贸区司法保障意见》第11条的规定，外国法无法查明或未作规定时一律适用我国法。这不仅与国际潮流不符，更易误导法官消极懈怠，并滥用外国法无法查明之由以达适用法院地法的目的。如此，法律适用上的“恋家情结”和司法上的“本位主义”甚至“沙文主义”将难以遏制，进而引发涉外司法不公。

（三）外国法查明国际合作机制有限

对于外国法的查明，无论是法院依职权查明还是当事人提供或证明，无论是通过官方途径还是通过民间途径，若能借助有效的国际合作机制或能更顺利地开展。目前，我国与“21世纪海上丝绸之路”沿线国家之间可利用的国际合作机制主要建立在国家层面，即通过多边或双边的司法合作机制协助查明外国法。这种合作机制虽然正规、稳定，有多边或双边的司法协助条约作为依据和保障，但限于条约的相对性，只能为缔约国所用，非缔约国之间还需另寻其他合作机制。

1.国际司法协助条约机制的相对性。目前，我国与沿线国家通过国际司法协助途径查明外国法，可依赖的多边条约机制是1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》中创立的缔约国合作机制。根据公约第1条第1款和第3款的规定，“在民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国法律规定，通过请求书的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为”；“其他司法行为”一词不包括司法文书的送达或颁发执行判决或裁定的任何决定，或采取临时措施或保全措施的命令，外国法查明一事并未被排除在公约的适用范围之外。这意味着公约为域外调查取证创设的多边国际司法协助机制，亦可适用于各缔约国间外国法的查明事宜。不过，与我国同为该公约缔约国的沿线国并不多，目前只有新加坡、印度、斯里兰卡、土耳其、越南、希腊、意大利、韩国、科威特9国⑤，这使得公约机制能发挥的作用有限。

除多边条约机制外，我国与沿线国家之间查明外国法可资援用的还有双边条约机制，但与我国已缔结双边司法协助协定的沿线国家亦不算多，只有土耳其、埃及、泰国、老挝、越南、新加坡、意大利、希腊、韩国、阿联酋、科威特11国，数量有限。同时，更重要的是，从司法实践来看，我国法院尚无有效利用这一机制成功查明外国法的先例。［8］分析个中原因，无非以下几点：（1）司法协助协定大多只对法律信息资料的交换和提供作了原则性规定，太过笼统、缺乏实际可操作性；（2）国内法院尤其是我国法院尚未建立与该机制配套的具体实施机制或操作规程；（3）被请求国法院由于不了解具体案情或相关法律事实，导致所提供的外国法信息资料往往比较抽象而缺乏针对性或可适用性。也正基于此，有学者认为司法协助机制天然不适合于外国法查明领域。［3］

2.司法互惠协助机制的不稳定性。目前我国与沿线国家之间查明外国法可利用的国际司法协助条约机制，不仅数量有限，所能发挥的作用亦十分有限。这种情况下，我国与很多国家一样，亦允许通过互惠开展司法协助。按照《民事诉讼法》第276条第1款的规定，人民法院和外国法院按照互惠原则，除可以相互请求代为送达文书、调查取证，还可以请求进行其他诉讼行为，如外国法的查明。而按照2015年《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（以下简称《司法服务和保障意见》）第6条的规定，在推动与沿线国家建立和发展互惠关系的前提下先行施惠以扩大国际司法协助范围的做法，显然亦包括外国法的查明。不过，需指出的是，由于互惠本身所存在的模糊性和不确定性，相较条约机制的操作难度更大。

三、外国法查明困境的破解路径

面临我国外国法查明的困境，惟有直面问题、顺应实践，更新观念、改革制度，创新机制、拓展资源并在此基础上另辟蹊径。惟其如此，在司法实践层面，才能忠于当事人的协商选择或冲突规范的指引，有效查明外国法并予以准确适用，以实现案件公正审理和裁判的目标；在国家战略层面，才能彰显司法公正、提升国际公信力，为全面开放新形势下“一带一路”建设的切实推进提供进一步的司法服务和保障，为推动构建人类命运共同体夯实法治基础、提供司法助力。

（一）秉持开放包容的司法理念平等对待和积极查明外国法

在全球化的今天，各国间的联系日益紧密，相互依赖的程度日益加深，已呈现“你中有我、我中有你”的态势。共建“一带一路”倡议正是在这一国际背景下提出来的，秉承共商共建共享的原则，旨在凝聚各国共识和力量，实现“五通”蓝图，构建人类命运共同体。由此，沿线国家争议提交诉讼解决、查明外国法时，无疑亦需遵循和服从“一带一路”建设的基本原则和目标，秉持开放包容的司法理念，淡化主权观念、克制狭隘的“恋家情结”、摒弃自私的国家本位主义，平等对待和积极查明外国法。况且，查明外国法并加以适用其实也符合法院地国的主权和利益，因为指向外国法的正是法院地国的冲突规则。其次，在处理沿线国家争议的诉讼中，我国作为法院地国应乐于并勇于适用外国法，这既是负责任的大国应有的风范，亦是开明自信的表现，更是公平解决案件的需要。我国作为共建“一带一路”的倡议国，又是沿线和平崛起的大国，理应立足沿线国家构建“人类命运共同体”及“海洋命运共同体”的目标，以开放包容、诚信合作的态度查明和适用外国法。对此，《司法服务和保障意见》第6条亦如是规定：要依照《涉外民事关系法律适用法》等冲突规范的规定，充分尊重当事人选择准据法的权利，积极查明和准确适用外国法，消除沿线各国中外当事人国际商事往来中的法律疑虑。

有了正确的司法理念作为指引，司法操作才能行之有据。首当其冲须厘清和正名的问题就是：外国法的查明主体是法院而非当事人，外国法的查明责任属于法院，外国法须由法院依职权查明。（1）当事人合意选法的情况下，仅负有向法院提供外国法而非替代法院负有查明外国法的责任，如果当事人因缺乏查找外国法的合理资源、途径、手段等困难或其他正当理由导致无法在合理期限内提供的，法院应认定当事人履行了其提供外国法的责任，并进而依职权查明外国法，而不是直接认定外国法无法查明或转而依其他冲突规范如最密切联系原则适用我国法。否则便将当事人的提供责任混淆成了查明责任，不仅在冲突法层面违反了当事人意思自治原则，更在实体法层面可能改变了当事人的权利和义务，既削弱了案件处理的可预见性和公平性，更打击了当事人对我国司法的信任。（2）当事人未合意选法的情况下，法院应严格依职权适用冲突规范指引准据法，而不应仅基于一方当事人主张就考虑适用外国法并要求其提供外国法，除非依冲突规范的指引亦指向该外国法，否则便是将外国法看作事实，并因而要求当事人举证证明——使当事人成为查明或证明外国法的主体，这无疑是违反我国关于外国法查明的现行规定的，并虚化和违反了冲突规范指引准据法的功能和价值，也违反了冲突规范强制适用的性质和约束力。当然，毕竟外国法是不同于法院地法而具有一定特殊性的法，不仅法官鲜少精通和熟知，且在客观上本就类似于一种有待查证的事实。因此，面对陌生的外国法，即便须由法官依职权查明，但除其可基于个人学识和能力自行查明外，还应为其配置有效的查明途径或手段，一方面有助于提升外国法查明的实际效果，另一方面则更有助于增强法官查明外国法的信心和能力。

（二）修改完善外国法查明的法律规定

要使司法实践中外国法的查明规范、协调、统一、有效，无疑须有科学完善、可操作性强的法律规定作为指引和保障。针对目前关于外国法查明的某些规定不尽一致的现象，我们应对其进行梳理和协调，以便司法中遵循统一的规则。而针对现行制度中留白阙如或抽象模糊甚至有失妥当的规定则应予补充、修改和细化。

1.在整体结构上协调完善外国法查明制度。按照法院查明外国法的完整逻辑，不仅包括查找外国法的行为活动，亦包括法院对通过各种途径、手段获取或查明的外国法内容或信息资料进行审查认定。目前，各有关法律文件一般只规定了法院可通过何种途径查明外国法，而对法院如何审查认定各种途径来源的外国法，则缺乏必要的程序性规定和实体性控制。这些规则无疑都需要补齐，否则法院在审查认定有关外国法内容或相关信息资料时将无以为据、无章可循，严重影响外国法查明的最终结果。虽然《法律适用法司法解释》第18条对法官审查认定外国法的职责和义务作出了规定，但目前只是一个笼统的授权性规定，并未就不同情况下法院对通过不同查明途径获取的外国法进行审查认定应依循的程序规则或实体标准等进行细化。

从司法实践来看，由于相关规则的缺失，法院因何程序、以何标准判断当事人或有关专家提供的外国法不合要求、不堪适用并最终认定无法查明，均缺乏必要的明确性或可预见性。例如，在前述21宗无法查明的案例（含部分未查明2宗）中，至少有5宗分别基于当事人所提供的外国法不完整且未提交其他材料佐证，有关外国法的律师意见书客观性存疑、事实依据与法院认定的事实相悖、外国法依据不足，有关外国法的资料信息的真实性、完整性以及外国法论著作者的专业资质及权威性无法认定，有关外国法的专家报告内容不能解决涉案争议焦点问题等原因，最终被法院认定为外国法无法查明。⑥诸如此类的问题，通过相关规则的补足及完善，便可消除和解决。

2.细化和修改外国法查明相关规定。一是厘清当事人提供外国法的责任与当事人提供外国法的查明途径之间的区别。在不同情况下，当事人提供外国法时所处的法律地位及所承担的责任是不同的，这在制度或实践层面有必要厘清。首先，当事人合意选法的情况下，对其协商选定适用的外国法负有向法院提供的责任，若无正当理由拒绝提供或未在法院指定的合理期限内提供，则将承担未履行提供责任的后果，即法院可直接认定外国法无法查明而不再依职权另行查明。这样做既是为了充分调动和利用当事人的力量协助法院查明外国法，也是为了有效控制外国法查明的成本并使案件尽可能依当事人合意选定的外国法得到解决，完全是符合当事人的愿望和利益的。其次，当事人未合意选法的情况下，法院须依职权适用冲突规范指引准据法并查明外国法，此时当事人便不负有向法院提供外国法的责任，而须由法院依职权自行查明或通过相关途径查明。也即，当事人提供作为一种外国法查明途径的情况下，当事人不是必须提供的，法院也不能因此直接认定外国法无法查明，而须继续通过其他途径查明，以充分履行其查明责任。

二是明确外国法无法查明的认定标准。由于查明外国法是需要成本的——无论是法官自行查明还是通过各种途径查明，均须耗费一定的时间和金钱，而且最终未必能真正查明。这就需要在查明成本和查明效果之间科学取舍、合理平衡，作出恰当的制度安排，为法院认定外国法无法查明提供明确又不失灵活的标准。例如，可通过列举开放性和建议性的外国法查明途径供法院参考和适用，允许法院根据案件实际情况并结合当事人的诉求及可利用的查明途径，决定是否用尽或用尽哪些查明途径；在当事人合意选法因而要求当事人提供的情况下，明确和统一要求当事人提供外国法的合理期限及可免予提供的正当理由等，使法院在充分履行其查明外国法责任的同时亦能有效控制成本。

三是修改外国法无法查明或未作规定时一律适用我国法的不当规定。司法实践中，无论是基于当事人合意选法还是依冲突规范的指引本应适用外国法，若仅因该外国法无法查明或经查明不存在或未作规定，转而一律代之以法院地法，看似简便易行且符合审判效率的考量，实则多有虚妄或不妥：可能不适当鼓励法官在外国法查明中畏难退缩或消极懈怠，并滥用无法查明之由躲避或排除外国法的适用；违背或改变了当事人的选法意图或法院地国冲突规范的旨趣，更可能激起法律适用的属地主义，与全球化时代尤其是“一带一路”建设背景下构建人类命运共同体所需要的涉外民商事审判实践背道而驰。为此，修改目前的不当规定，在适用我国法之外引入或增加一些别的选项，例如与本应适用的外国法所属国法律制度接近或相似的其他国家的法律等，给法官更多理性指引和选择，是更妥当的制度转向和安排。⑦

（三）拓展外国法查明国际合作机制：民间合作机制的建立和推广

通过国家层面的国际司法合作机制协助查明外国法，最大的优点就是正规、稳定、可靠，但囿于司法主权的保守性和条约的相对性，不仅司法协助条约难以达成，而且条约只能约束缔约国。在有限的条约之外，外国法的查明通过民间途径或能寻求建立更具实效性的国际合作机制。

早在2005年，最高人民法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第51条就曾明确规定，当事人可通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法的成文法或判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。2014年之后，为积极践行落实“一带一路”倡议，司法实践中利用民间资源尤其是学术资源建立外国法查明机构或机制助力外国法查明的探索和尝试，逐步展开并受到欢迎，有效弥补了现行查明外国法的国际司法协助机制的不足，为法院查明外国法开辟了新的思维和路径。

2018年6月成立的最高人民法院国际商事法庭，在外国法查明问题上亦大胆改革创新，不仅引入了通过法律查明服务机构和国际商事专家委员查明域外法的新途径⑧，而且通过认可民间查明机制及拓展专家查明的国际资源，大大提升了域外法查明的灵活性和可靠性。同时，由于在商事尤其是海事海商领域，可供选择和适用的实体规则包括各国国内法、国际条约、行业惯例等，数量繁多、内容复杂，为保证对相关规则的准确理解和适用，国际商事法庭还引入了专家委员会意见咨询机制⑨，为司法中外国法查明困境的有效突破，提供了进一步的保障。

2019年11月29日，最高人民法院域外法查明平台在国际商事法庭网站上线启动，全国法院域外法查明统一平台由此正式建立。为进一步推动平台发展，最高人民法院还联合西南政法大学东盟国家法律研究基地、深圳蓝海港澳台和外国法律查明基地、中国政法大学外国法查明研究基地、华东政法大学外国法查明研究中心、武汉大学外国法查明中心等五家机构共同签署了《合作框架协议》，同时发挥最高人民法院聘请的来自14个国家和地区的31位国际商事专家委员的作用，致力于为各级人民法院和社会各界提供优质高效的法律查明服务。⑩这一平台的构建和运行，无疑是最高人民法院多年探索并致力于解决外国法查明问题取得的重大突破和进展，在其后发布的《最高人民法院关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》第17条亦得到肯定和重申：“整合域外法查明中心、研究基地等资源，构建统一的域外法查明平台。积极发挥国际商事专家委员会作用，探索多渠道准确查明适用外国法。”

整合专业性的法律服务机构及高等院校、科研机构、国内外专家等社会资源，搭建灵活多样的民间合作机制提供外国法查明服务，不仅可有效克服国家层面国际司法合作中存在的困难和障碍，还可充分利用国内、国际丰富的社会资源，面向各类主体有针对性地提供个性化的服务，表现出巨大的潜力和广阔的前景，是破解我国司法中外国法查明困境最可期待的路径之一。近两年来法院主动依职权查明外国法的积极性及查明效果均显有提升。例如，在前述7宗由法院依职权查明外国法的案件中，就有4宗是由法院委托专业的外国法查明研究机构查明的。⑪

总的来看，外国法查明陷入实践困境的原因无外有三：一是司法中普遍存在对外国法查明责任似是而非的误解甚至曲解，造成外国法查明责任混淆不清，查明途径严重依赖当事人，最终导致外国法查明不力；二是制度层面有关外国法查明的现行规定尚不完善，导致司法中缺乏足够和明确的操作规程和审查标准；三是国际层面尚缺乏有效的合作机制，导致查明实践中举步维艰、消极被动。为求破解，可尝试的对策亦主要有三：一是秉持开放包容的司法理念平等对待并积极查明外国法，在此前提下应明确法院而非当事人查明外国法的责任，消除司法中的责任推诿或消极惰怠等情形；二是健全完善外国法查明的程序性和实体性规定，补齐缺失的制度和规则，明确和细化相关标准，修改有失妥当的规定，以使司法操作有章可循、规范有效；三是巧妙回避或柔性突破外国法查明的主权障碍及司法合作的艰困，另辟蹊径挖掘和利用民间的国际合作机制，搭建外国法查明的统一平台，探索和开创外国法查明的新格局。

注释：

①本文中的外国法取广义的外国法或冲突法意义上的外国法，可与域外法互换使用，即除我国以外其他国家的法律，还包括我国内地以外其他法域如我国香港、澳门、台湾三地区的法律。

②按照新华丝路网（一带一路国家级信息服务平台）发布的21世纪海上丝绸之路线路图的标注，“21世纪海上丝绸之路”沿途经过的国家已达25国，主要包括韩国、日本、马来西亚、印度尼西亚、泰国、菲律宾、新加坡、文莱、越南、老挝、缅甸、柬埔寨、印度、巴基斯坦、孟加拉国、斯里兰卡、沙特阿拉伯、阿联酋、土耳其、科威特、埃及、肯尼亚、坦桑尼亚、希腊、意大利等。基于共建“一带一路”倡议的开放性，参与合作的国家将会越来越多。

③本文以下如非特指，中国法或我国法仅指我国内地的法律。

④参见（2018）辽72民初614号、（2014）沪海法商初字第1167号、（2019）鄂72民初212号、（2018）辽72民初764号、（2019）沪72民初2762号、（2014）武海法商字第01013号裁判文书。

⑤截至当前，公约成员国已达63个，其中包含我国和上述9国。

⑥参见(2017)浙民终49号、（2016）鲁72民初1454号、（2017）闽72民初167号、（2016）闽72民初515号、（2016）鲁民终1891号裁判文书。

⑦例如，在前述7宗由法院依职权查明外国法的案件中，就有1宗是经查明当事人合意选择的新加坡海商法中不存在相关先例，但考虑到新加坡法与英国普通法之间的渊源和承继关系，最终参照英国海商法判例对相关问题进行了处理。参见（2018）辽72民初758号裁判文书。

⑧参见《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第8条第3款、第4款。

⑨参见《最高人民法院国际商事专家委员会工作规则（试行）》第3条第2项。

⑩参见《最高人民法院域外法查明统一平台今天正式上线启动》，http://legal.people.com.cn/n1/2019/1129/c42510-31482058.html。

⑪参见（2017）粤72民初324号、（2019）鲁民终1424号、（2018）辽72民初758号、（2016）津72民初875号裁判文书。