河南自贸区负面清单制度优化研究

张素伦，张 璐

（郑州大学法学院，郑州 450001）

2017年，我国推出了首张适用于全国11个自贸区的负面清单，在全国范围内全面推动自贸区负面清单制度建设，促进内资与外资在清单之外的领域公平地参与市场竞争，建立了由沿海到内陆的新开放格局。河南自贸区作为我国推进“一带一路”共建核心腹地之一，是我国新兴的对外开放窗口，负面清单制度在河南自贸区内的建立与完善，将在释放市场活力、规范权力运行、加快政府职能转变、创新管理模式、促进外商投资便利化等方面发挥积极作用。

一、自贸区负面清单制度的内容

负面清单又被称为“禁止清单”或“否定清单”，是与“正面清单”相对应的概念。在国际贸易和投资协定谈判中，负面清单制度是指缔约国以固定格式列表的形式规定一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的不符措施条款，明确目前外资准入的限制条件。在国内法上，负面清单制度通过列表的方式列明了外商投资者不能自由进入的行业和领域，同时保留了未来对某些领域采取不符措施的权利。换言之，负面清单列表以外的行业或领域，各类市场主体可以平等、自由的进入。2013年9月，上海自贸区先试先行，在区内推行外资准入“负面清单”制度，依据《外商投资产业指导目录》列明外商投资准入管理措施，整合分散于我国法律规范中对外资准入禁止或限制的内容，发布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》［1］，成为开启我国负面清单制度改革的重要标志。

在自贸区建立负面清单制度实质上是对外资开放我国市场的逆向承诺。与正面清单模式相比，负面清单制度具有更高的透明度，意味着更高水平的开放，要求更加完善的国内法律体系和较强的监管能力。同时，负面清单所列的有限的行业可以为经济新模式和产业新业态提供无限可能，更有利于生产要素跨国流动，实现资源的全球化配置。但是负面清单又不仅限于外资准入，它只是管理各类市场主体进入某一市场的方式。从法理的层面上看，负面清单制度是私法自治的集中体现，突破了现有法律的局限性，厘清了政府与市场的界限，正确处理了政府与市场的关系问题。

二、河南自贸区负面清单模式的立法现状

河南自贸区经国务院批准于2016年挂牌成立。目前，区内建设的负面清单制度法律规范体系主要包括国家及省内两个层面。

（一）国务院及有关部委颁布的自贸区负面清单

2015年4月20日，国务院公布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，适用于上海、广东、天津、福建等4个自由贸易试验区，《自贸试验区负面清单》依据《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2011）划分为15个门类、50个条目、122项特别管理措施。之后，《自贸区负面清单》数次修订，并将之适用于全国11个自贸区。

最新版《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》经党中央、国务院同意，由国家发展和改革委员会、商务部于2020年6月23日发布，自2020年7月23日起施行，对部分领域列出了取消或放宽准入限制的过渡期，过渡期满后将按时取消或放宽其准入限制。

（二）《中国（河南）自由贸易试验区郑州片区郑东区块金融服务业对外开放清单指引（2019年版）》

郑东新区管委会2019年9月发布了《中国（河南）自由贸易试验区郑州片区郑东区块金融服务业对外开放清单指引（2019年版）》（以下简称《指引》），这是河南自贸区首张对外开放清单指引。《指引》以国家发展和改革委员会、商务部颁布的《自贸试验区负面清单》（2019年版）为基础，依据国务院推出的11条金融领域对外开放措施，梳理了金融领域有关外资准入的规范与政策，提出包括10个类别、66项的开放措施，提升了河南自贸区内对外开放水平，为外资进入河南金融领域提供极大的便利性，彰显了河南深化金融体制改革，提高外商投资便利化程度的态度。然而，河南自贸区的负面清单制度建设仍处于初级阶段，目前主要集中在郑州片区的金融领域，河南自贸区的其他片区以及其他领域的负面清单管理模式仍然亟待完善。

三、河南自贸区负面清单制度存在的主要问题

（一）自贸区负面清单透明性与确定性不足

随着自贸区对外开放水平的不断提高，负面清单的透明性与确定性显得尤为重要，其直接关系到负面清单在自贸区的实施效果。从河南自贸区目前的实践现状来看，负面清单的透明性与确定性还不够，仍然缺乏完整的制度与程序保障。从长远的角度出发，这样的负面清单制度极有可能降低实践中的实施效果，进一步影响其真正制度价值的有效释放。

（二）负面清单配套的法律法规不健全

近年来，我国已经逐渐加快立法进程，展开行业性立法，河南自贸区各片区内也逐步展开配套法律制度建设，但现有的负面清单内容仍然缺乏基本性立法规范的依据，立法进程仍不足以给予现行负面清单制度以完整的支持。一方面，清单中禁止性或限制性的条款没有明确、系统的基本法支撑，会使得自贸区的负面清单制度建设无法可依；另一方面，负面清单制度意味着更多的自由和更高层次的开放，同样也要承担相关领域和部门放开后的风险，没有完善的配套制度予以支撑，负面清单制度的建设有可能如“空中楼阁”缺乏实施保障，也为后续投资争端的解决埋下隐患。

（三）政府职能转变不足

负面清单制度的关键是限制公权力过度干预市场准入，加快政府职能和角色的转变。变革传统的政府审批制度和管理模式，重新定位政府角色，提高政府法治水平与现代化治理能力，革除积弊，厘清政府与市场的边界，是改革开放持续深化、市场经济高质量发展的的迫切需求，更是民主法治发展的必然结果，更有利于推动对权力寻租、资源配置不均等问题的有效遏制。既往的行政审批制度背景下，市场化改革的重点尽管一直是致力于政府职能的转变，但各级政府部门仍显过于繁杂，权力分配仍然存在交叉、不明确等问题，行政机关保留了较大的自由裁量权，企业在财政、税收等方面的各类隐形壁垒短时间内无法完全消除。各类市场主体能否在现实意义上公平竞争，自贸区内各级政府部门能否实现有效的协同合作，是对构建自贸区内负面清单制度的重大考验。

（四）事中事后监管能力弱

负面清单制度作为我国管理外资的新形式，旨在构建“准入前国民待遇+负面清单模式为辅，准入后监督为主”［2］的新模式。这就要求自贸区政府将监管的重心后移，由传统的事前审批制度转为加强对运营全过程的监管，提高事中事后环节的监管效率与监督能力。随着自贸区对外开放程度的不断扩大与开放水平的不断提高，河南自贸区内企业的数量迅速增加，行政机关的监管任务将逐渐加重。然而，分析河南自贸区内的制度构建现状发现，自贸区内的监管主体仍然较为单一，且各部门之间缺乏有效的、必要的协同合作机制，信息共享机制、安全审查机制等配套基本制度仍然缺失。这就有可能导致自贸区内监管乏力、混乱、缺位等问题不断出现，从而降低事中事后监管效率，增加政府监管成本。

四、河南自贸区负面清单制度的完善路径

（一）建立负面清单制度的评估和修正机制

负面清单制定与定期修改的过程，也是对自贸区内市场发展形势与需求重新评估、定位，进而重新审查每项外资准入和特别管理措施的过程。我们在自贸区内建立负面清单制度只是一个起点，更重要的是结合河南自贸区各片区内的产业结构与发展规划，以构建负面清单制度为依托将河南自贸区打造成投资贸易便利化、监管体制高效化、法治环境规范化的对外开放平台。因此，河南自贸区有必要建立负面清单定期评估与修正机制，及时了解负面清单实施效果与区内市场发展需求，并根据评估结果及时调整清单内不利于经济发展需求的条目。然而，在现有的法律体系下，地方政府对区内负面清单的评估与修改缺乏足够的法律依据。笔者认为，河南自贸区可以建立健全相关法律法规，通过具体规范条款授权与引导确立负面清单的修改程序，成立负面清单评估小组，或委托独立的第三方评估机构，定期对河南自贸区负面清单制度的实施现状进行综合审查［3］，形成统一意见后由自贸区相关行政机关提交中央批准或备案。

（二）提高负面清单透明性和确定性

河南自贸区的制度建设要实现市场化和法治化的要求就必然涉及对传统公权力的限制和规范。提高负面清单制度的透明性和确定性，能有效减少政府的“任性”审批，降低行政机关权力寻租的可能性。一方面，负面清单列表中特别管理措施的内容越具体，透明度越高，对外资准入的指引和预测功能就越强。因此，在对清单“瘦身”的同时，更应该兼顾负面清单的透明度，通过完善外资准入相关的法律法规或政策保障负面清单的透明性。另一方面，法律的稳定性是法律具有权威性和尊严性的必要条件，体现了一定阶段法律与经济基础的适应性［3］。负面清单要保持其稳定性，就要避免频繁地被修改。但是负面清单涉及外资准入，与国家主权让渡问题息息相关，且自贸区内产业结构调整情况、经济发展水平与时俱进，自贸区负面清单的完善不可能一蹴而就。因此，在制定负面清单时应适度增加一些“例外条款”以提高负面清单的预测性与前瞻性。

（三）完善地方配套法律法规

根据我国《立法法》第八条之规定，有关自贸区的立法问题属于“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”的范畴，只能由最高权力机关制定法律。地方政府在对外贸易政策上没有自主权。但各自贸区产业结构与发展规划各不相同，因此现阶段可以采取授权自贸区地方政府部分立法权的形式，允许各自贸区根据区内发展需求、在法定范围内完善配套法律制度，因地制宜地构建负面清单制度。

在河南自贸区构建负面清单制度的实质是在国家安全利益和发展利益之中寻找平衡。河南自贸区作为推进“一带一路”共建的核心腹地和我国多个战略的交叉地带，在我国乃至世界的经济发展转型中具有重要的地位。首先，物流行业作为河南的发展支柱，必须在安全稳定的情况下放大其综合交通枢纽的优势。其次，政府在制定负面清单时并不可能完全预测新兴行业的出现并在负面清单中体现，所以在拟定负面清单的过程中理应对跨境电商、文化产业等相关幼稚产业予以适当保护，避免外资进入相关产业对国内市场造成太大的冲击。最后，河南自贸区应充分发挥工业城市自身优势，以负面清单制度为核心，利用优惠的税收政策鼓励区内企业释放创新活力，推动区内产业结构升级，促进自身发展。

（四）完善负面清单制度下政府管理模式

1.加快地方政府职能的转变

负面清单模式下的政府职能转变是我国行政管理体制改革的积极尝试，河南自贸区理应体现“先行先试”的作用，为我国监管制度创新提供新的法治思维与模式参考。政府应将重心逐步转向建立法治政府和服务型政府，减少对市场的微观管理与直接干预，更多地做好宏观调控、市场监管与公共服务。负面清单制度应与深化“放管服”与“证照分离”联动改革，降低市场准入门槛，合理扩大市场自由范围，提升监管透明度。政府应积极转变监管理念，满足市场发展需求，有效利用“互联网+”、大数据等先进技术及时调整监管手段，提升监管水平，简化行政审批流程，提高贸易便利化程度，推动政府治理能力与治理体系现代化。同时，“放管”平衡是关键，政府应努力完善外商投资安全审查机制、金融创新体制机制、行政管理体制等制度以防控风险，尽量避免由于一段时期内强调放松管制而发生管制脱序的现象。

2.加强负面清单制度下的事中事后监管

首先，为尽快适应实施负面清单模式后所产生的监管新形势，政府监管部门要加快转变监管理念。监管机关应当从提高认识、增强监管职责意识以及扭转监管理念等方面，实现工作方法的改进和监管能力的提高。其次，负面清单模式下，要实现外资准入后的高效监管，构建事中事后监管框架是增强事中事后监管的必要措施。为此，针对自贸区的事中事后监管制度，应加快立法进程、优化工商登记制度、完善社会征信体系和构建监管信息共享平台，从而改进负面清单模式下的外资监管环境。最后，负面清单模式虽然大幅度削减了事前审批流程，主张“宽进严管”的监管模式，但事前审批仍然是我国政府监管环节中不可或缺的一部分。事前审批与事中事后监管既相对独立又相互联系，只有将二者有机结合起来，构建完善的政府管理体系，才能发挥现行法律框架的积极效应，实现高效的事中与事后监管。