论正当防卫的认定标准——以“两高一部”指导意见为背景

许桂敏，常笑笑

（郑州大学法学院，郑州 450001）

在正当防卫制度中，公民对于自身正当防卫权利运用的意识增强，正当防卫制度不再是形同虚设、徒有其表。一般来说，正当防卫是指为保护自己或他人的权利，对紧迫（正在进行）的不法侵害所采取的必要防卫行为[1]。于欢案①已过去数年，虽然理论界对于欢案判决结果存有争议，但是不得不承认于欢案为中国正当防卫制度带来的冲击性变化。根据刑法一般理论，成立正当防卫需要同时满足防卫起因、防卫时间、防卫意图、防卫对象和防卫限度等5个条件，但《中华人民共和国刑法》（1997年修订版）第二十条对正当防卫各条件尤其是对防卫时间和防卫限度的规定过于抽象，使得长期以来刑法理论和实务界对正当防卫的适用并未形成统一、一致的理论架构，不利于公民正确行使正当防卫权，不利于鼓励公民见义勇为，不利于弘扬社会正义，更不利于维护国家法治建设。2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下称《指导意见》），为正确适用正当防卫制度进行了指导，为公检法机关正确处理正当防卫案件提供了遵循。

一、正当防卫认定标准的立法现状

正当防卫制度作为我国刑法明文规定的违法阻却性事由之一，在保障公民人身权利、鼓励公民同违法犯罪行为作斗争中给予了法律支持。正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为[2]。正当防卫肯定了受害人的正当防卫权利，保障了公民的合法权益，但是在正当防卫制度投入司法实践运用的过程中，出现了认定难度大等问题。通过研究案例可知，办案人员习惯从损害结果角度出发，从而将正当防卫与防卫过当、互相斗殴混淆，甚至有些案件在裁判文书中对认定故意伤害等罪名的说明也不够充分，且对不同案件的说理也存在欠缺，在认定防卫意图上过于严格，对不满足防卫意图的理由及驳回辩护人的理由等方面说明不充分。

正当防卫制度几乎处于被搁置状态的原因是多方面的，既有立法层面的原因又有观念运用层面的问题。立法层面，刑法对正当防卫制度的某些方面没有进行明确的概念性规定，例如何为正在进行？对防卫意图如何界定？明显超过必要限度中的“明显”、“必要”概念怎么界定？这些问题的存在使工作人员在司法实务中对认定正当防卫无法形成统一标准，导致同案不同果的判决。观念运用层面，传统办案观念对正当防卫制度的认定也产生影响，长期以来“谁死伤谁有理”“谁闹谁有理”的观念影响着工作人员，互联网时代社会舆论及其他外界的消极、负面“舆情”也在一定程度上对办案人员产生了干扰。我们应当肯定正当防卫制度在法制建设中起到的积极作用，同时也应看到其立法不足、异化之表现，应当逐步完善、优化，为正当防卫制度提供立法支持。

二、我国正当防卫制度异化之表现

我国刑法一般理论认为，成立正当防卫需要具备5个要件：一是存在现实的不法侵害行为，即起因要件；二是不法侵害正在进行，即时间要件；三是防卫人主观上具有防卫意图，即主观要件；四是必须针对不法侵害者本人防卫，即对象要件；五是不能超过必要的限度，即限度要件。然而在司法实务中，除了对象要件之外，其他4个要件很大程度上朝向的是否定正当防卫的成立，甚至在实务中主观的为正当防卫成立要件进行额外添加与限制。

（一）对不法侵害增加额外限制

不法侵害的存在是进行正当防卫的前提条件，不法侵害作为正当防卫的起因条件，直接影响正当防卫的有无，是正当防卫成立与否的分水岭。我国刑法并未对不法侵害概念作出明确规定，基于鼓励公民勇于与不法分子做抗争的立法目的，显然不应对不法侵害的概念进行过多的限制。然而在司法实践中，认定不法侵害的存在，不仅要求行为人违反法律，即具有社会危害性行为的存在，还要求不法行为具有一定的紧迫性，就是说这种不法侵害行为不能及时得到公力救济，同时也表示对于能够得到及时公力救济的侵害行为不能进行正当防卫，这显然是对不法侵害进行了额外限制。于欢案一审法院便认为民警在场并对事情进行了处理，侵害没有紧迫性，而直接将于欢的行为排除在正当防卫外。法律绝对不会要求公民必须在被逼迫致死的情况下才能行使防卫权，即使不法侵害不是十分紧迫的，但也并不能代表公民的合法权益没有遭受侵害，不能对正当防卫的司法适用空间进行人为限缩。

（二）将不法侵害“正在进行”作片面、单一的理解

我国《刑法》第二十条只要求不法侵害“正在进行”，刑法理论界一般将其理解为已经开始且尚未结束。但是在司法实务中，不难发现工作人员常常把“正在进行”理解为一个时间点，而并非一个过程，除非防卫人针对正在发生的现实危险进行攻击，否则将会被扣上防卫不适时，即事前防卫或者事后防卫的帽子。除此之外，将紧迫性与正在进行要件相独立，就是说即使具有正在进行的不法侵害，可以因为没有紧迫性而将其排除在正当防卫之外，这显然对“正在进行”做了限缩。“正在进行”不是一个单一的时间节点，而应当被视为一个过程，将不法侵害已经开始作时间起点，完全结束作为终点。不法侵害的起始点，目前理论上有“进入侵害现场说”“着手说”和“综合说”等，其中“综合说”是通说。“综合说”认为不法侵害的开始是指法益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括不法侵害已经着手实行、法益正在遭受不法侵害和不法侵害的实行迫在眉睫，法益将要遭受不法侵害的情形[3]，就是说不能将“正在进行”与紧迫性相割裂，应该统一两者进行评价。不法侵害的结束点，存在“结果形成说”“侵害制止说”“逃离现场说”“折中说”等观点，其中“折中说”是通说。“折中说”主张不法侵害是否结束并不存在统一的标准，只能具体情况具体分析[4]。在于海明案件[5]中，若仅就“正在进行”作法律评价，则当于海明从刘海龙手中抢过凶器、行凶者失去凶器时便可界定为“已经结束”，直接将其行为进行否定正当防卫的评价，这样显然是不合理的。在当时的情况下，刘海龙反身去车里拿凶器，且同行者数人，作为受害人的于海明很难逃离再次被伤害的处境，可能在起身离开的下一秒便会遭到砍伤，这种不法侵害尚未结束，并且在当时的情况下，于海明显然得不到任何的公权力或者其他方式的救济，对其来说唯一的方式就是进行自我救济，行使防卫权。针对这种正在进行的对生命的不法严重暴力伤害，于海明进行防卫是完全符合正当防卫的时间条件的。

（三）过于苛求防卫者，要求防卫意图的纯正性

防卫意图是防卫意志与防卫认识的统一，防卫意志要求防卫者主观上是为了自己、他人或者国家的利益进行的对不法侵害的对抗。防卫认识要求防卫者对自身的防卫行为有着清晰的认知。在司法实践中，公检法机关对防卫者过于苛求，认为防卫意图应是没有瑕疵的，往往站在道德的制高点要求防卫者。这就导致对防卫者遭受侵害的事实重视不足，过分强调防卫意图，用道德洁癖去要求一个遭受不法侵害的受害者，扩大了故意伤害等罪的定罪范围。在司法实务中，对于事先准备工具、具有逃避危险可能性、发生争执纠纷的防卫者，更是预先站在正当防卫的对立面，对其行为进行否定性评价。然而，法律评价不能与价值评价相混淆，我们并不能从法律相关规定得出在遭受不法侵害时首先必须选择的是退让和避免的结论，也不能将防卫者仅仅限定在纯粹无辜一方。

（四）对正当防卫认定唯结果论

限度要件是成立正当防卫的重要条件，我国刑法要求成立正当防卫不能超过必要限度，造成重大损害，然而对于必要限度并未进行明确性规定，导致在司法实务中出现唯结果论的现状，形成“谁死伤谁有理”的观念，对造成他人死伤的防卫者多数排除在正当防卫的范围。这种唯结果论导致正当防卫条款长期成为“僵尸条款”，防卫者的合法权利得不到保障，并常常被冠以故意伤害、故意杀人等罪名。有学者在最近的研究中就犀利地指出，作为具有实体内容的法律制度，正当防卫被移植到我国之后，缺乏一套自主性的法律系统与相应的司法裁判机制作为支撑，因而得不到应有的适用。正当防卫在我国刑事司法中适用的欠缺，本质上是移植的法律规则未能本土化。而移植之所以不成功，是由于对行为的法与不法进行评价为首要功能的司法裁判机制未能真正得以建立[6]。

我国故意伤害罪发生率高的一个重要原因，是对故意伤害的正当防卫几乎全部被认定为相互斗殴，进而被认定为构成故意伤害罪[7]。在司法实践中，对于防卫者与对方发生打斗的情况，法院常常会认为是相互斗殴的互相伤害，认定为故意伤害罪，从而排除正当防卫，更不要说本身存在互相斗殴，一方行为忽然超出正常斗殴行为范围，另一方对其超出部分进行防卫的，更难去认定防卫行为的正当性。在实践中，应正确区分相互斗殴与正当防卫行为，相互斗殴是不法与不法的对抗，双方的行为均是被法律明令禁止的；而正当防卫是法与不法的抗争，必须有不法行为存在的前提，才能出现合乎法律、法律允许的防卫行为的存在。

三、《指导意见》对正当防卫的激活

《中华人民共和国刑法》实施以来，审判机关积极、依法、正确地处理了一批正当防卫案件，带来了良好的社会效果，但是也难免有一些案件把握过严，处理失当。“两高一部”《指导意见》对依法准确适用正当防卫制度作出较为全面系统的规定。正当防卫制度是公民捍卫自己合法权利的利器，是国家和法律赋予的，任何人、任何单位不得侵犯。根据我国刑法规定，为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对被害人造成的损失，属于正当防卫，不负刑事责任[8]。近年来，多起正当防卫案件引发公民和社会的广泛关注，《指导意见》的出台为解决正当防卫疑惑，为正确适用正当防卫制度提供了更细化的规定。

（一）强调正当防卫以不法侵害为前提

我国刑法并未对不法侵害进行概念性解释，一般刑法论理论认为不法侵害是指违反法律禁止性规定的具有社会危害性的行为。长期以来，我国对不法侵害的认定总是站在具有人身侵害的立场来判断，即更多考虑危害健康权、生命权的侵害行为是否成立正当防卫，相反过少地去评价面对财产权被侵犯的防卫行为。英美法系国家和地区对于正当防卫权有针对人身防卫与财产防卫之分，人身防卫和财产防卫是正当防卫的两种基本类型。我国刑法没有对正当防卫进行人身和财产侵害的区分，容易造成将不法侵害限制在人身侵害范畴的不当结果。《指导意见》将不法侵害进行细化解读，认为应准确把握正当防卫的起因条件，明确规定不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。《指导意见》明确了不法侵害的范围，避免将其落入仅仅是人身侵害的陷阱之中，也明确了对于那些非法限制人身自由、非法侵入他人住宅，非法侵犯他人财产权利的行为可以行使正当防卫权。近几年，乘客拉拽正在行驶的公交车方向盘、殴打公交车司机的事情频频发生，针对类似危害公共安全的违法行为，公民可以实行正当防卫，去阻止、对抗这种行为，保护自己、他人、公共利益。《指导意见》的出台，让公民更有底气去反击不法侵害行为。

不法即不正义，在判断不法侵害时是否需要考虑行为人的刑事责任能力问题，有着不同的看法。在大陆法系刑法该当性、违法性、有责性三阶层中，不法应在违法性中进行讨论，在抛开有责性阶层单纯去判断行为是否是不法侵害时，学者也有不同的意见。Jakobs认为对于明显无责任的不法侵害不能进行正当防卫；H.Mayer认为只能对有责任能力且故意的不法侵害进行防卫[9]。笔者认为，对于不法侵害应该进行客观评价与判断，只要这种侵害客观上存在，不应考虑施暴者的刑事责任能力问题，否则将会对受害人不公正，不利于防卫者维权。事实上，在受害人受到不法侵害的情形下，很难要求其在短时间内去辨别施害者是否具有刑事责任能力。退一步讲，即使施害者不具有刑事责任能力，这也并非是他向无辜公民施加伤害的理由，同时也不能因此要求受害人在遭受侵害时无动于衷。若要求正当防卫只能针对具备刑事责任能力的侵害者，显然是对正当防卫权利的限缩。但是不得不承认具备刑事责任能力的公民与不具备刑事责任能力公民的力量等方面的悬殊，且基于国家对未成年人保护以及未成年心智等方面不成熟的现实原因，《指导意见》在防卫者针对成年人对未成年进行正当防卫时提出了前置要件，即成年人在面对来自未成年人的不法攻击时，应首先对其进行劝阻和制止，给予一定程度的保护和关爱。

（二）准确把握正当防卫的时间条件

正当防卫的时间要件要求防卫者只能针对正在进行的不法侵害进行反击，反对任何形式的不适时防卫，不承认事前防卫与事后防卫。我国司法实践中对于不法侵害已经开始和尚未结束的时间段没有规范化的界定，往往以“正在进行”去机械地判断时间条件。对于那些没有实际着手但是已经存在紧迫危险的，若防卫人提前进行反抗，便会被扣上“事前防卫”的帽子；相反，若在实际侵害已经完成后，但施暴者随时可能继续侵害时，若防卫人继续反抗，便会被冠以“事后防卫”之名。我们认为，对于正当防卫时间条件的判断，不应单一地看侵害行为是否正在进行，应结合案件的具体环境和具体情况进行分析。对于不法侵害的已经开始、尚未结束的判断，不能仅看一个时间节点，应该进行综合的判断，不必要形成统一的标准，应具体案件具体分析。

《指导意见》也指出在对正当防卫的时间要件进行评价时，应准确把握。在开始的时间上，认定应具有现实紧迫的危险状态；在结束的时间上，以不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害为标准，将暂时、短暂的中断和被制止排除在结束的时间之外。并且强调不能笼统地认定时间条件，应该立足于防卫人的处境，基于社会公众的一般认知，作出合情合理的法律判断。当然，社会大众的一般判断也不能代表所有人的判断，一些公民可能恐惧感强，社会经验略少，从而导致对防卫时间产生错误的判断，针对这类情况，应坚持主客观相统一的原则，作出合乎法理合乎情理的处理。

（三）不能过分苛求防卫人

防卫意图必要性是大陆法系国家的通说，要求防卫者行使正当防卫权时应具有防卫意图，即要求其必须是为了本人、他人或者国家公共利益，否则不成立正当防卫，我国刑法延续了这一通说，要求防卫人具有防卫意图，所以对于那些挑唆、故意惹事的人不能认定正当防卫。然而在对防卫意图进行判断的时候，难免会对防卫人过于苛刻，要求他们没有一点不正当的内心，用道德洁癖的准则去要求受害人。正如美国霍姆斯特大法官所说：“面对举起的刀，不应苛求受威胁人作出符合恰当分寸的反应。”防卫人在面对不法侵害时，完全可能是基于本能产生紧张、恐惧心理，从而进行反击行为，防卫人此时主观上的防卫动机和防卫目的很难认定[10]。我们认为防卫正当化的重要原因就在于在遭受无辜侵害时人们很难容忍并不做出任何反击，这种避免自身遭受侵害的行为是人与生俱来的一种本能。对于不法侵害起因有一定责任的人，也不能因此判定其具有犯罪动机。犯罪动机是推定犯罪人实施犯罪行为的内在动因，对判断行为人的主观恶性具有直接作用，而防卫人的“起因有责”可能对斗殴行为责任评价不造成任何影响[11]。就是说成立正当防卫仅仅需要防卫人具有防卫意思即可，究竟是何种原因引起的斗殴、纠纷等不在正当防卫考察的范围之内。

《指导意见》规定，由于正当防卫和互相斗殴有着极其相似的外观，所以在把握是否成立正当防卫时，一定要坚持主客观相统一的原则，综合考虑事情的起因，以及在本是一般互相斗殴但后来一方突然将冲突升级的案件中，应该对冲突升级的程度、过错等进行考量。不仅如此，也应对各方是否持有凶器进行全面考察，是否存在明显的不相当的力量等现象，综合考察行为人的主观态度和行为性质。

（四）把握防卫限度要坚持明显超过必要限度与造成重大损失相统一

防卫限度问题一直以来都是正当防卫最难把握的问题之一，很容易给本无罪的正当防卫者扣上防卫过当乃至故意伤害、故意杀人的罪名。我国刑法规定明显超过必要限度造成重大损害的，为防卫过当。然而在司法实践中，“明显”具体为何种程度、何种表现难以把握，经常会有死伤一方有理的观念，即使防卫者才是更应该保护的一方。在很长一段时间，对于正当防卫的唯结果论成为判断正当防卫限度的一大障碍，这是将必要限度与防卫结果混同的表现。

在判定是否防卫过当时，应把是否超出必要限度与造成严重结果进行综合评价，且这种严重结果仅指重伤和死亡的结果，即判定正当防卫限度应考虑行为限度和结果限度两个方面，不能唯结果得结论。《指导意见》指出，认定防卫过当明显超出必要限度和造成损失两个条件缺一不可。针对司法实践中对于“明显”认识不统一，判断标准不明确等现状，《指导意见》指出应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。并且在考量判断危害程度时，不能只考察现实已经造成的危险，还应注重此后可能因此造成的紧迫危险。法不能向不法让步，坚持法、理、情相结合，应就防卫限度进行实质性审查，综合考虑事件的前因后果，不应机械地套用法条，作出有违社会一般认知的事情。

四、结语

在法治国家的建设过程中，国家法制建设逐步完善，公民法治意识不断提升。在正当防卫的正确适用问题上，办案人员和公民应逐渐转变对正当防卫的认知。首先，在起因条件上，应该明确不法侵害的概念，并在认定是否存在不法侵害的问题上，不应去考量防卫人的主观态度，只需对不法侵害进行客观评价。其次，在时间条件上，应对不法侵害“正在进行”统一标准，从法益保障和侵害完全结束两个角度去考量已经开始和尚未结束的时间点。在对防卫者主观意图进行评价时，不应过分去苛求一个在案件中处于受害人地位的人，正所谓说正当防卫处罚的不是动机而是行为，不能轻重颠倒。在被伤害时我们不能苛求一个处于恐惧之中的人在与伤痛作斗争时还要兼具高尚的情操。最后，在把握正当防卫的限度条件时，应该统一行为限度和结果限度，不能单纯以结果去判定是否过当，即应同时满足明显超出限度和造成重大损害两个方面，不可单一去认定。

在《指导意见》出台的背景下，我们更应准确把握正当防卫的适用条件，激励公众维护合法权利、鼓励公民见义勇为，弘扬社会正气。司法应该明辨是非，兼顾法理、情理，应该树正义，杜绝出现“谁闹谁有理”“谁死伤谁有理”。正当防卫是法律赋予每个公民与不正义的行为进行斗争的权力，是捍卫“法不能向不法让步”理念的保障，应让法律为正当防卫者撑腰！

注释

①2016年4月14日14时发生在山东省聊城冠县的刑事案件。2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。2017年6月23日，山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。2018年1月6日，于欢故意伤害案入选2017年度人民法院十大刑事案件；2018年2月1日，案件入选2017年推动法治进程十大案件。