商业秘密之法律保护的困境与出路——兼评新《反不正当竞争法》商业秘密条款

白 月

(合肥工业大学 文法学院，安徽 合肥 230009)

0 引 言

商业秘密保证着企业的竞争优势，为此，各国分别从立法、司法、执法三方面加强了商业秘密的保护。我国《民法总则》将商业秘密定义为无形财产，受知识产权的保护。2020年6月，《刑法修正案(十一)(草案)》进一步降低了侵犯商业秘密罪的入刑门槛，目的是在实质层面上对商业秘密提供有效的司法保护。新《反不正当竞争法》扩大了商业秘密的保护范围，采用了举证责任倒置的证明规则，在司法保护层面已经取得较大进步。商业秘密能给企业创造巨大价值，让企业在竞争中保持优势地位。商业秘密有一定的特殊性，一旦泄露，企业往往会丧失竞争优势，而且无法挽回。对商业秘密的保护不仅保证了良好的营商环境，而且应上升到国家安全战略层面，因此，进一步完善符合我国国情的商业秘密保护制度势在必行。

1 我国《反不正当竞争法》商业秘密条款的变化

2018年，我国《反不正当竞争法》对商业秘密条款作了重大修改，2019年又作了重大修改，修改间隔短暂。有学者认为之所以频繁修改，一方面是受中美贸易战的影响，为了迎合《外商投资法》，应对《特别301报告》；另一方面是商业秘密保护应上升为国家战略，体现国家安全观，扩大保护范围，符合时下提倡的加大对知识产权侵权行为的打击力度的趋势。[1]70-76这足以看出我国立法对商业秘密保护的高度重视。

1.1 扩大商业秘密保护范围

1993年《反不正当竞争法》规定，商业秘密获得法律保护应具备保密性、秘密性、价值性、实用性四性。2018年《反不正当竞争法》第9条第3款对商业秘密的界定去掉了实用性，这就使得没有正式投入生产中的信息也被纳入商业秘密的保护范围。如此修改，一方面是对《最高人民法院关于审理不正当民事案件应运法律若干问题的解释》第10条所细化的商业秘密具有价值性的理念的吸收，做到立法与司法相衔接；另一方面反映了我国对商业秘密的立法逐步与世界接轨，有效衔接《与贸易有关的知识产权保护协定》(TRIPS协定)中采用“未披露的信息”的理念的界定，对商业秘密的认定条件更宽松。但是2018年修改的法律条款对商业秘密的认定仅限于技术信息和经营信息，已不适合高速发展的当今社会，因为有的信息不属于经营信息和技术信息范畴，但仍具备较高的商业价值。如企业对员工的薪酬制度和激励机制，商业活动中能给经营者带来很大竞争优势的相关敏感信息，若对此类信息不加以保护，仍然可能对企业不利，所以，商业秘密保护范围也应包含技术信息和经营信息之外的信息。2019年4月23日，《反不正当竞争法》第9条对商业秘密的界定增加了“等商业信息”字样，进一步扩大了商业秘密保护的范围。此举体现对商业秘密之界定采取的是开放方式，凡符合秘密性、保密性、价值性三性，属于技术信息或经营信息或与之等同的信息，都属于《反不正当竞争法》商业秘密保护的范围，这更符合当今社会发展趋势，更有利于企业的保护。

1.2 加大侵权处罚力度，提高违法成本

2019年《反不正当竞争法》针对商业侵权作了大幅修改，概括为以下几方面：增加侵权行为，扩大侵权主体，提高侵权赔偿数额，增加惩罚性赔偿。

一是扩大侵权行为。《反不正当竞争法》第9条第1款，将电子侵入获取商业秘密行为纳入到商业秘密保护范围，这与利用互联网等技术手段获取商业秘密的侵权事件频发的现象相适应。第9条第3款将“违反保密约定”修改为“违反保密义务”，增加了相关人员的保密责任。也就是说，基于工作需求掌握或知悉企业商业秘密的相关人员，或在诉讼中获悉商业秘密的相关人员，即使没有与企业签保密合同或作相应的约定，也应负有保守商业秘密的义务，不得随意披露企业的商业秘密。这是基于商业秘密被知晓后不可逆转的性质所决定的。如今，企业职工已成为商业秘密泄露的主要途径，所以对于商业秘密的保护应该对职工有更严格的要求，明确职工的保密义务。

二是增加侵权主体。《反不正当竞争法》第9条第4款，将教唆、引诱者列入到侵权主体范围，也就是将侵权主体从直接侵权拓展到间接侵权范围。同时还扩展了侵权主体范围，侵权主体不仅限于经营者、非经营者，只要实施了侵犯商业秘密的行为，也认定其侵犯商业秘密。这弥补了2017年《反不正当竞争法》将职工排除在侵犯商业秘密主体范围外的缺陷，更加体现了对商业秘密保护的重要意图。[2]78

三是提高侵权赔偿数额。《反不正当竞争法》第17条，将赔偿上线由300万元提高至500万元。

四是增加惩罚性赔偿，赔偿额据情节严重情况，给予1倍至5倍的赔偿。比起旧法，新法加大了侵权处罚力度，提高了违法成本，体现了新法的威慑力，可有效遏制侵权行为。

1.3 增加举证责任倒置条款

2019年《反不正当竞争法》新增第32条，对侵权行为直接适用举证责任倒置规则。旧法没有规定举证责任规则，实践中大多采用举证责任的一般规则“谁主张，谁举证”，而被告侵权极其隐蔽，其获得的商业秘密也采取保密措施，秘密使用，原告难以了解全面，导致原告证明负担过重，其利益难以受到保护。某些案件，法官采用自由裁量权，将证明责任转移给被告。依据“实质相似+接触”规则，原告若证明被告有非法接触的事实，被告则需以“合法来源”为抗辩事由，这一规则实质上在诉讼程序中被认定为举证责任倒置，在司法实践中也被普遍认可与运用。[3]69-71但是因为举证责任没有明文规定，给裁判带来不少困境。新法增加了举证责任倒置条款，在立法上予以明确，让司法裁判于法有据，实现统一裁判规则，在一定程度上解决了举证责任难的困境。

2 域外商业秘密保护分析

很多国家对商业秘密的保护在刑事、民事、行政等法律条文中都予以明确规定。有的国家惩罚性原则与补偿性原则同时并用；有的国家允许法院发布临时禁令和永久禁令；也有国家为了防止商业秘密遭受侵犯，明确了企业员工一定期限甚至永久的保密义务等。商业秘密保护制度在立法上逐步得到完善，能保证社会经济秩序有序发展。

商业秘密保护最先起源于英国的判例法，相关案例主要围绕商业道德、雇员的忠诚义务及诚信义务。后来美国引入了英国的商业秘密理论，这一理论地位在经济生活和商业交易中越来越重要，美国将此作为财产权予以保护。大陆法系国家对商业秘密研究相对滞后，但由于经济全球化，市民社会交往频繁，也使商业秘密保护制度越来越完善。近年来较多国家制定专门的商业秘密法，系统化地保护商业秘密，并实现法律适用的统一、裁判规则的统一，平衡当事人的利益。

2.1 美国DTSA程序与实体保护有效结合

美国注重商业秘密保护，近年来为避免商业秘密被窃取事件的发生，发布了商业秘密战略。2016年颁布美国保护营业秘密法DTSA(Defend Trade Secrets Act)，此后联邦取得了商业秘密侵权案的管辖权，针对侵权案件，规定能适用统一法律予以裁判。此部法律规定了一系列的民事救济程序，如证据保全，禁令、扣押令，最大化地保护商业秘密。[4]139其配套的程序救济机制，也体现了美国完备的商业秘密保护制度。

2.2 日本民法、刑法保护并驾齐驱

近年来日本多次修法，逐渐加强商业秘密的保护。日本首次有商业秘密条款是在1990年，首次规定商业秘密刑事保护条款是在2003年，而后于2005年、2006年、2009年对法律大幅修改，不断加大商业秘密侵权的处罚力度。2011年立足于从刑事程序角度修法，来维护商业秘密；2015年《日本不正当竞争防止法》更细致地规定了商业秘密侵权的民事诉讼程序，不仅民事救济程序得到进一步完善，刑事处罚范围扩大，处罚力度也进一步加强。[5]115由于日本商业秘密被域外侵犯的案件逐渐增加，其立法扩大了刑事处罚对象；考虑到司法实践中证明责任难的现实问题，设立了举证责任推定原则来减轻原告的举证负担；提高罚金数额，增设没收制度；立法者大量研究司法案例后，总结出商业秘密侵权大多需要较长时间才被发现的规律，并基于此考虑延长诉讼时效，将原来自侵权之日起10年内主张赔偿或申请禁止令，修改为20年内有权提起诉讼。[5]118除此之外，日本还修订了《企业秘密管理指南》，扩大了商业秘密的保护范围，其目的在于为企业制定商业秘密管理战略提供基本导向和框架。日本定义商业秘密采用国际标准，即商业秘密需具有保密性、秘密性、价值性。日本认为保密性是这三性中最重要的特性，所以受保护的商业秘密必须是企业采取了一定保护措施的秘密，这样更有利于划清企业职工是否负有保密的责任，减少相关人员的负担。

2.3 欧盟商业秘密保护指令统一审判规则

早期欧盟各成员国自行制定商业秘密保护法，但因商业秘密案件逐年增多，欧盟采取统一立法的方式保护商业秘密。欧盟统一了对商业秘密的定义，对非法使用、获取、泄漏行为予以规制，规定了商业秘密的保全和损害赔偿程序，还制定了侵犯商业秘密后的救济措施。2014年，欧盟颁布的《欧盟商业秘密保护框架》规定了商业秘密保护程序，保证商业秘密在现代商业竞争与创新管理中都发挥其重要作用。2016年颁布的《商业秘密保护指令》，采用了TRIPS协议的保护规则原则，明确了何种方式为合法获取商业秘密，何种方式属于非法获取商业秘密。欧盟同国际公约一致规定了一系列的民事诉讼措施、预警措施、损害赔偿程序，为未来各成员国能有效适用共同指令奠定基础。[4]138欧盟对侵犯商业秘密的认定采用列举加兜底的开放式立法模式，扩大了商业秘密保护范围。其规定了间接侵权行为的认定、禁令的具体内容、赔偿数额的确定方式，以及商业秘密与其他权利间的平衡等内容。此外，欧盟还规定了侵犯商业秘密的豁免条款，指令第5条排除了个人与媒体言论自由、为公共利益需要揭示他人不当行为、员工合法权益需要、欧盟国内法规定四种情形的商业秘密侵犯之认定。[6]20-25欧盟统一立法使各成员国适用统一的裁判规则，可有效打击恶意的商业竞争，平衡多方利益。

3 我国商业秘密保护面临的困境

3.1 立法分散，缺乏系统性

我国没有专门的商业秘密保护法，关于商业秘密保护的条款散布在多部法律中，形成了以《反不正当竞争法》为基础，《刑法》《民法总则》《合同法》《侵权责任法》《劳动法》等共存的状况。我国法的现代化趋于外源型，在经济全球化背景下，为营造良好的营商环境，我国在2019年颁布了《外商投资法》，同时再次修改《反不正当竞争法》，对涉及商业秘密部分的条款进行大幅修改。事实上，由于每部法律立法目的不同，保护权益的侧重点不同，难免会导致法条之间产生冲突。如《劳动法》中对劳动者竞业尽职的规定，要求相关职工与企业签订保密合同后才负有保密义务；而新修订的《反不正当竞争法》认为即使没有签订保密合同的职工也应履行保密义务，那么，企业职工保守商业秘密就成为法定义务而非约定义务，其赋予职工的为保密责任。因此，裁判在适用法律时会产生冲突，在审理中面临同案不同判的困境。所以，我国商业秘密保护立法还存在一定的空白点，有必要制定专门的法律统一基本概念。

3.2 司法裁判缺乏指引，标准不统一

大数据时代对商业秘密保护提出了更大挑战。数据价值化赋予数字经济发展的动力，我们不禁会思考数据能否列入商业秘密保护范围?什么样的数据应受商业秘密保护?如何得到法律的保护?在2016年新浪微博诉脉脉不正当竞争案中，原告新浪微博以被告脉脉在终止合同后仍非法抓取、使用其数据，模仿其商业模式并对其进行商业诋毁等行为为由，提起了反不正当竞争之诉。一审法院北京市海淀区人民法院认为脉脉违反了诚实信用原则和互联网中的商业道德；二审法院北京知识产权法院认为互联网新型不正当竞争案适用一般条款的“六个条件”(1)适用《反不正当竞争法》第2条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件:一、法律对该种竞争行为未作出特别规定；二、其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；三、该种行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性；四、该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益；五、该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；六、对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。，两级法院均以脉脉违反了反不正当竞争法的一般条款而判定其构成不正当竞争。有学者认为，当新浪微博在《开发者协议》中明确指出用户数据属于商业秘密时，脉脉使用的与用户密切相关的信息，如用户名称、头像、性别、标签等数据因满足了我国学界认定的商业秘密三性标准，即秘密性、保密性、价值性，故在双方合同终止后不得再使用。若该案件适用商业秘密条款，并以此来解决争议，脉脉之行为亦构成不正当竞争。[7]138-145

与新浪微博诉脉脉案不同的是,2011年5月,在衢州万联网络技术有限公司(以下简称“万联”)与周慧民等侵害商业秘密纠纷案中，被告周慧民等是原告万联的前员工,在离职后创办与万联相竞争的网站，利用从万联擅自截取的用户信息，引导万联注册用户到被告网站。一审法院上海市第二中级人民法院认为被告周慧民等使用的这部分数据，属于万联的经营信息，具有实用性，且公众不易获取，同时，万联也采取了保密措施，故认定这部分数据为商业秘密，遂判决被告周慧民等的行为构成了对原告万联商业秘密的侵犯。二审法院上海市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。该案件同样涉及数据在商业秘密保护范围中的认定。事实上，多个司法案例表明，对企业来讲，其获取的数据若满足秘密性、价值性、保密性三性标准，就应当作为商业秘密予以保护。实际上，尽管司法判决中多次将数据认定为商业秘密，但由于商业秘密条款并未明确将数据纳入商业秘密之保护范围，故将数据认定为商业秘密仍缺乏现实指引。当今时代，数据被盗案件时有发生，企业利益无法得到充分保护，面临遭受严重损失的风险，加之法院判决多引用法理而缺乏具体标准，所以，有必要统一其标准，细化其规定，切实解决认定数据为商业秘密的现实困境。

3.3 缺乏事前保护措施

从相关民事法律的救济措施来看，我国商业秘密的保护几乎都采取事后追责措施，而事前保护措施并不完善。商业秘密的泄露可能给企业带来致命性的打击。相关调查显示，商业秘密泄露途径多元，亦不排除面临二次泄露的风险。而域外法律多规定了商业秘密的严格保护措施，事前保护与事后救济共存。我国商业秘密诉前保护措施虽有民事诉讼法规定的保全措施，但未规定保护令、保密令、禁令、临时禁令、扣押令等程序性事前救济措施，也没有预警机制。因此，应该增加完善的事前救济机制，制定更为严格的《商业秘密保护法》。

3.4 未规定豁免条款，使保护经营者利益与保护公共利益面临困境

豁免条款在完备的商业秘密保护机制中不可或缺。一方面，商业秘密的侵权裁判不能“一刀切”，应实现保护经营者与保护公共利益的权衡；另一方面，商业秘密划分到知识产权法的客体范围，而知识产权法保护的客体，著作权、专利权和商标权都相应地规定了侵权的豁免条款，所以要实现部门法之间的对称性，商业秘密保护法也应该规定侵权行为的豁免条款。

4 完善我国商业秘密保护的路径

商业秘密的保护应统一裁判规则，制定一套严谨的商业秘密保护法，规定完整的商业秘密法律保护规则和具体的商业秘密法律救济途径。哪些属于商业秘密，如何保护商业秘密，商业秘密的保护程度，这些涉及到一个国家的战略问题以及政府对公共政策的制度选择。[8]97-106在立法前应充分考虑本国国情，做到科学立法。商业秘密的保护关系到经营者与社会公共利益之间的平衡，若采取高标准认定商业秘密，则不利于经营者的合法权益的保护，若采取低标准认定商业秘密，则不利于竞争自由、不利于技术发展。[9]6820世纪末就有人提出制定专门的商业秘密保护法，但并未实施，随着商业秘密侵权案件逐年增多，甚至域外立法试图打压我国经济时，我们应尽快给予回应。从制定专门的商业秘密保护法的必要性和可行性方面进行分析。

4.1 制定商业秘密保护法的必要性与可行性

商业秘密保护与专利保护都是保证企业保持竞争优势的重要途径，各国都制定了统一的商业秘密保护法。我国缺乏系统性的商业秘密保护体系，目前对侵犯商业秘密的处罚分为行政处罚、民事赔偿及刑事责任。由于刑法的入罪门槛较高，《刑法修正案(十一)(草案)》尝试降低侵犯商业秘密罪的门槛。而民事赔偿体系与有些国家相比还有一定差距，且欠缺防止商业秘密“二次泄漏”的程序，侵权责任的豁免制度也需进一步完善。对于新形势下出现的大数据是否能受到商业秘密保护，相关定义还需进一步界定。在我国，知识产权立法宗旨是以权力保障的激励机制为基础，以利益平衡的调节机制为手段来实现的。[10]36虽然我国已经制定了专门的部门法保护不同类别的知识产权，但保护不同类别的知识产权形式不一样，在保护创新方面发挥着不同的作用，如《著作权法》《专利法》《商标法》。同时，由于商业秘密也越来越受重视，制定专门的《商业秘密保护法》一事多次被提上日程。我国为营造良好的营商环境，多次修改《反不正当竞争法》，目前已取得较大成效。但面对新时代新事物的挑战，我们应率先在立法上加以规制，这有利于商业秘密的保护，更有利于企业保持竞争优势。

4.2 商业秘密保护法的具体制度构建

4.2.1 明确商业秘密的认定

新法虽删除了实用性这一要件，但还需进一步明确商业秘密的定义，将符合条件的新事物纳入商业秘密的保护范畴。新浪微博诉脉脉不正当竞争案，以商业秘密途径来保护原告利益只是一个设想。若进一步分析，在数据共享的大环境下，也有必要将一部分大数据纳入商业秘密的保护范围。虽然目前我国对商业秘密的界定已扩大了范围，在某种程度上只要符合商业秘密的三性便可认定为商业秘密，但实际上法官的自由裁判空间仍较大。为统一规则，适度限制自由裁量权的行使，对于商业秘密的认定还需进一步明确。如将注册并储存于数据库的个人信息，满足不为公众所获取的，经平台和个人采取保密措施加以保护的，能带来竞争优势的数据纳入到商业秘密保护的范围中，体现我国法律制度对新时代新事物保护的回应。

4.2.2 细化涉密人员的法律责任

一是分类规定接触商业秘密者的法律责任，增加事前保护措施。合理确定职工义务，保证职工权利。据有关人员的调研分析得出，在广东省法院近十年的商业秘密公开案例调查结果分析[11]及2017年浙江省法院商业秘密纠纷案件分析报告[12]中，都显示出商业秘密泄露在很大程度上是通过职工渠道泄露。若仅采用加重职工的负担、增加职工责任的方式来保护商业秘密，并不能从根本上杜绝职工泄露商业秘密。应遵循权利与义务相适应的法理，在要求职工保守商业秘密的同时给予其相应的报酬，并权衡该报酬与商业秘密实际的经济价值之间的关系，使双方按照约定的方式给付对价。一方面，职工泄露商业秘密通常是由于其义务与待遇不相等，而造成职工对保守商业秘密丧失积极性；另一方面，旧法之规定在大数据时代使违法成本偏低，处罚力度也较低。尽管我国将侵犯商业秘密入刑，但由于商业秘密固有的隐秘特性，提出了举证难的问题，实际并未达到处罚效果。因此，想有效规制职工的泄密行为，则应在法律条款或司法解释中明确职工的保密义务，同时规定其享有对等的报酬。若在合理给付报酬情况下，职工仍未履行保密义务，则应追究其法律责任。

二是增加行政工作人员、司法人员等法律工作者的保密义务。实际上商业秘密进入诉讼阶段也同样面临着“二次泄漏的危险”。虽然我国在立法上有不少防止商业秘密泄露的规定，比如涉及商业秘密的案件依申请不公开审理、不公开质证，这已经很大程度地防止了商业秘密进一步泄露。但仍不能避免行政人员、司法人员、法律服务者接触商业秘密，因此也应赋予其保密义务。域外对参与诉讼的相关人员采取签署禁令的方式来防止商业秘密流入公有领域，而我国对相关从业人员多以伦理道德来要求其进行自我约束，这就使商业秘密有可能面临泄露风险，那么，规避此风险则需法律强制力来对商业秘密给予保护。例如规定参与诉讼程序且接触商业秘密的人员签署禁令，合理划分商业秘密的范围，区分商业秘密的级别，高级别签署永久性禁令、低级别签署临时性禁令。法律工作者的保密义务与职工的保密义务不同，法律工作者利用商业秘密大多属于恶意行为。一般来讲，法律工作者运用自己的法律知识立足，在其办案过程中接触的商业秘密必须保密且无偿保密。而企业职工就是靠企业商业秘密或与之相似的知识立足，所以要求职工保密，就应给予职工相应的报酬。若缺少了商业秘密这部分知识，职工在相关领域的竞争力也会随之减弱。所以法律工作者对接触的商业秘密保密是义务，对违反者，立法时还应视情节严重程度分别予以刑事、民事处罚。

4.2.3 建立多元、多层的救济体系

虽然新法在救济部分已经予以完善：扩大了商业秘密保护范围，扩大了商业秘密侵权惩罚主体的范围，提高了侵犯商业秘密的赔偿数额标准，增加了惩罚性赔偿，引入了举证责任倒置规则来减轻原告举证责任负担等，但救济途径还比较单一，实体保护和程序保护都应进一步加强。因为经济全球化，产品的生产、进出口、销售等行为也应逐渐列入到特殊的商业秘密侵权范围，其救济措施应包括扣押、召回、没收、禁止入境、销毁等。细化行政和民事救济措施、刑事责任追究机制。[13]34-88目前民事和刑事法律都做了一定修改，还需严格执法。此外，法院还应支持针对维权方的合理赔偿费用，尽可能减少其损失。

4.2.4 明确商业秘密侵权的豁免

支持反向工程、独立发现或创造、合法取得、善意取得等侵权损害赔偿的责任豁免。遵循民事法律知识产权请求权的基本规定，也就是权利人只能请求停止侵害、销毁侵权物品，不可要求侵权损害赔偿和惩罚性赔偿责任。所以，使知识产权客体与立法相对称，应将商业秘密引入豁免条款，与我国的立法模式相适应。例如美国的“告密者”豁免(2)告密者豁免：向政府报告违法行为者，不可避免地披露商业秘密的，不属于侵犯商业秘密行为。、欧盟的合法行为豁免(3)合法行为豁免：不违背商业秘密诚信原则的使用商业秘密，以及为实现表达自由和信息自由所作出的使用行为。、日本披露违背公序良俗的商业秘密豁免(4)维护公序良俗豁免：属于违反公序良俗的信息，泄漏的商业秘密不符合商业秘密法律保护的目的，不予保护。等制度都值得参考借鉴。豁免制度的存在有利于实现经营者利益与公共利益之间的平衡以及社会经济良性运作。

5 结 语

科学设置符合我国国情的商业秘密保护制度，不仅能激励企业的发展，也能有效保证企业的竞争优势，这是经济全球化的必然要求。近年来，为促进我国经济的发展，给企业营造良好的营商环境、激励企业稳步发展，民事法律和刑事法律都作出了相应修改，同时，新《反不正当竞争法》也给商业秘密之保护提供了新思路，已取得一定成效。但在全球背景下，还需采取增加企业员工保密责任并给予其合理保密报酬、针对法律工作者引入禁令制度以防止诉讼过程中商业秘密的二次泄漏、加大违法处罚力度、完善法律救济途径及豁免制度等措施。总之，要对商业秘密保护落实严格的执法制度，或许更应出台专门的《商业秘密法》。