我国成年监护制度的发展困境及其立法完善

卢娇娇, 王 芸

（青岛大学 法学院，山东 青岛 266000）

一、我国成年监护制度概述

监护制度是以监督和保护无民事行为能力以及限制民事行为能力人的人身、财产利益为目的而建立的制度体系。由传统的禁治产制度到成年意定监护以及持续性代理制度，成年监护的改革发展，一方面能够有效地应对老龄化社会带来的难题，保障失能、失智老人的权益；另一方面意定监护制度的设立，允许本人提前为自己选择信赖的监护人，在自己丧失行为能力时，由意定监护人或者持续性代理人按照约定处理本人事务，更加注重被监护人的利益保护，彰显了“法是为人而立”的法律理念，体现了法律的人文关怀。

（一）文献综述

《民法总则》出台前，我国学术界对成年监护制度的研究较少，主要研究方向是对国外成年监护的立法发展、相关制度规定以及实际运行状况进行研究，为我国成年监护制度的发展提供立法借鉴及改革思路。例如李霞教授在《中日成年监护制度比较研究》中通过比较中日两国成年监护制度的不同内容及日本成年监护制度的立法改革成果，提出我国应借鉴日本成年监护的立法经验，取消行为能力欠缺宣告，进行个案审查等[1]；方勇男教授在《日本成年监护制度对我国民法的启示》中分析研究日本的成年监护制度继而提出对我国的启示[2]；张露在《美国持续性代理权制度及其对我国的启示》中通过分析美国持续性代理制度的立法理念、制度价值，提出完善我国成年监护制度的思考[3]。《民法总则》在制定过程中及施行后，成年监护这一概念被大量提及，成年监护制度成为我国学术界研究的热点问题，我国学者对成年监护的研究主要表现在从我国成年监护本身出发，指出我国成年监护制度存在的问题，并提出完善建议。如焦富民教授的《民法总则编纂视野中的成年监护制度》一文，提出应将成年监护制度与行为能力“脱钩”，建立监护监督机制[4]；杨立新教授的《我国<民法总则>成年监护制度改革之得失》，一方面肯定了我国意定监护制度的设立价值，同时也指出缺乏意定监护监督机制的危害性，主张必须建立意定监护监督制度[5]。

国外对成年监护制度的研究起步较早，主要分为大陆法系和英美法系成年监护制度的研究。大陆法系国家的成年监护制度研究主要有：日本学者小林昭彦、原司的《平成11年民法一部分修正法等的修改》认为任意监护人权限必须有明确规定，避免滥用监护权行为的发生[6]；德国学者迪特尔•施瓦布的《德国家庭法》中认为只有成年人确有需要时，才依据当事人的申请设立法律上的照管人。英美法系国家则主要通过对持续性代理制度进行研究[7]。

（二）改革现状

严格意义上说，我国民法并没有明确规定成年监护这一概念，我们所说的成年监护是监护制度中有关成年人监护的部分。我国成年监护制度的规定始于1987年的《民法通则》，《民法通则》规定不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人是无行为能力或限制民事行为能力人，其监护人是他的法定代理人，这时的成年监护对象只限于成年精神病人，且“精神病人”一词带有明显的倾向性色彩。这一时期的成年监护制度更确切地说可以称为“精神病人”的监护，这就致使成年监护制度的适用范围过于狭窄且倾向性明显。但是《民法通则》关于成年监护内容的规定，为我国成年监护制度的发展奠定了立法基础。

随着老龄化社会的发展，为了保障老年人的正常生活，2012年修订的《老年人权益保障法》规定了老年人意定监护，即具备完全行为能力的老年人可以与近亲属或其他关系密切的个人或组织协商确定自己的监护人。《老年人权益保障法》突破了《民法通则》的成年监护对象限制，将成年监护对象从精神病人扩大到了老年人，并且设立了老年人意定监护，是我国监护制度的重大跨步。

继《老年人权益保障法》后，2017年出台的《民法总则》进一步顺应时代的潮流，初步构建了我国成年监护制度的体系框架。一方面，《民法总则》规定不能辨认或不能完全辨认自己行为能力的成年人为无民事行为能力或限制民事行为能力人，并规定了其监护人的担任顺序，这就突破了《民法通则》只针对精神病人设置监护的规定。另一方面，《民法总则》在《老年人权益保障法》的基础上进一步扩大了成年意定监护的适用对象，将意定监护的适用对象从老年人扩大到了具有完全行为能力的成年人，是我国监护制度立法的一大进步。

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》），2021年1月1日起施行。由于《民法典》并未对《民法总则》关于监护的规定做新的增减，也并未在婚姻家庭编对成年监护做新增规定，至此，我国成年监护制度就形成了以《民法总则》中成年法定监护、成年意定监护为核心的成年监护制度体系的初步框架。

二、我国成年监护制度运行中的问题

我国成年监护制度从《民法通则》到《老年人权益保障法》再到《民法总则》，适用对象的范围不断扩大，越来越多的人们可以通过成年监护制度为自己选择监护人，扩大了监护对象的范围，符合监护制度的发展理念。但是，《民法总则》中关于成年监护只作了原则性规定，制度设计不规范，还有一些问题亟待厘清与完善，下面笔者就我国成年监护存在的问题进行探讨。

（一）成年监护制度的立法设计不规范

我国现行关于成年监护制度的规定全部集中于在《民法总则》中自然人部分，即便将要施行的《民法典》，也未对成年监护制度另作新的规定，仍然局限于总则编中，相较于《民法总则》未做任何变动，这就使得我国成年监护制度的立法设计过于笼杂，制度设计极其不规范。《民法总则》第二章是关于自然人的规定，该章规定了自然人的民事权利能力和民事行为能力、监护以及自然人的宣告失踪和死亡。将监护制度的原则性内容规定在本章具有一定的合理性。在我国监护制度的启动是以当事人被宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力人为前提，所以在自然人章下设置监护制度有其合理性[8]。但是，将监护制度仅仅局限于总则中的自然人部分，大大削减了监护制度尤其是成年监护制度的制度价值。成年监护制度现代发展趋势是在尊重被监护人意愿的基础上保障被监护人的人身及财产利益，不再一味坚持监护与行为能力之间的必然联系，不认为监护是作为行为能力的补足制度而存在。将监护制度统一规定在总则自然人章中，存在以下两方面的制度设计缺陷。

1.未区分未成年监护制度与成年监护制度

在《民法总则》出台后《民法典》通过前，我国学者提出在《民法典》的编纂过程中区分成年监护与未成年监护：如杨立新教授主张区分未成年监护与成年监护，把未成年监护放置在亲属编中，体现未成年监护的亲权关系，依据亲权关系制定相应的救济措施[9]，以此对成年监护与未成年监护做出区分。但是，2020年5月28日通过的《民法典》并未对成年监护与未成年监护做出明确区分，表明我国现行的监护制度体系仍不完善。

大陆法系与英美法系对未成年监护以及成年监护有着不同的制度理念。大陆法系国家区分监护与亲权，对未成年人的监护是以亲权为基础设立的，属于亲属法的内容，对成年人的监护做一般性规定，不至于亲属编[10]。英美法系国家则不区分亲权与监护，对未成年人按照监护权予以保护。我国民法制度受大陆法系影响发展而来，在制度体系上我国应坚持制度的一致性。但我国监护制度未区分成年监护和未成年监护，将两者统一规定在总则编中，适用相同的救济规则，这就导致监护制度体系混乱。对此，笔者认为，我们在未来的监护制度设计中理应区分成年监护与未成年人监护，建立配套的监护救济制度。

2.成年监护与行为能力“挂钩”的制度缺陷

《民法总则》第21条和第22条规定了有关个人或者组织可以向人民法院申请认定行为人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，进而启动监护制度。因此，我国传统观点认为，监护可以看作是自然人行为能力的补足制度，监护与行为能力完全“挂钩”，这就使得我国成年监护制度的运作受到了一定的限制。主要表现为以下两方面：第一，成年监护的启动的前提条件是法院宣告当事人为无民事行为能力或者限制民事行为能力，这就意味着那些意思能力健全，但身体障碍以及存在其他特殊情况需要关照者不能适用成年监护制度，很大程度上缩小了成年监护的适用范围。第二，成年监护与行为能力完全“挂钩”，就为全面监护的产生提供了法律依据。被监护人一旦被认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力人，就由其法定监护人或意定监护人代替其实施法律行为，尤其是在法定监护的情况下，监护人全权代理被监护人实施法律行为，极大程度上剥夺了被监护人的自主决定权，侵害了被监护人的切身利益。第三，将监护与行为能力“挂钩”，致使监护制度违背了立法理念。随着人权理念的发展，监护制度越来越注重被监护人的人身、财产利益，监护制度不再单纯的以保障社会交易安全为目的，而对无民事行为能力或者限制民事行为能力人进行监护，更多的是关注被监护人自身的利益需要。因此，把监护制度规定在总则自然人章，并把行为能力宣告作为成年监护启动的条件，是我国成年监护制度的一大缺陷。

（二）缺少必要的监护监督制度

我国《民法总则》第36条规定了撤销监护人资格的情形，对严重损害被监护人人身或其他合法权益的行为，予以撤销监护人资格。该条规定在一定程度上对我国成年监护制度的运行起到了监督作用，但是我们该条规定是事后性救济条款。监护职责的履行具有一定的特殊性与隐私性，第三人往往难以辨识何种监护行为超出了监护职责，只有当被监护人的合法权益受到实际侵害后，人民法院才根据有关个人或者组织的申请，撤销监护人的资格，但此时往往损害已经造成，有的甚至难以恢复，给被监护人带来了极其恶劣的影响。即使对不合格监护人进行事后追责，赔偿损失，也无法弥补已经造成的损害。因此，我们有必要建立事前性、主动性的监护监督制度，保障被监护人的合法权益。

三、我国成年监护制度的完善

（一）规范监护制度的立法设计

我国监护制度的制度设计缺陷在于把监护制度全部放置在总则编中，在民事权利能力和民事行为能力后紧接着规定监护制度，更多地把监护制度作为行为能力的补足制度来看待，把监护与行为能力完全“挂钩”，既侵害了被监护人的利益，又削弱了监护制度自身的制度价值。另一方面，在监护制度的制度设计上过于杂乱，未成年监护与成年监护没有明确区分，尤其在救济制度方面，更是过于笼统，使得未成年监护与成年监护共用一套救济规则，缺乏合理性。

1.实现成年监护与行为能力的有限“脱钩”

前面提到我国监护制度的启动是以法院宣告被监护人无民事或者限制民事行为能力为前提，被认为是缩小了监护范围，损害了被监护人的利益。纵观各国，德国民法典废除了行为能力宣告制度，不再以宣告行为人行为能力欠缺作为成年监护的前置条件，被认为是实现了监护与行为能力的“脱钩”。与德国相似，日本和韩国同样剪断了监护与行为能力的关联而构造了新的制度[11]。

实现监护与行为能力的“脱钩”是我国成年监护制度的必然选择。但是，我国学术界关于监护与行为能力的“脱钩”问题存在两种不同的观点：一种观点认为，应该切断行为能力宣告与监护的启动之间的关联，让更多的人群可以适用监护制度[12]；另一种与之相似但更为激进的观点认为，应彻底切断行为能力与监护制度的关联，依意思能力来进行个案审查[13]。笔者赞同第一种观点，认为成年监护与行为能力应该实现有限“脱钩”，所谓的有限“脱钩”，有两个层面的含义：一方面，“脱钩”是指应该废除行为能力宣告与监护启动之间的关联，不再以行为能力欠缺宣告作为成年监护的前置条件。因为对行为人进行民事行为能力宣告，使其区别于社会上的他人，严重侵犯了被宣告人的人格尊严权和平等权。另一方面，所谓的“脱钩”不是完全切断监护与行为能力的关系，认为监护完全与行为能力没有关联性，而是依然要尊重被监护人残存的意思能力，采取不同的监护行为。当前，各国针对被监护人残存的意思能力，分别采取不同的监护类型，对被监护人进行分类监护，如德国的一元监护模式，只设置“照管”一种监护类型[14]；我国台湾地区的二元监护模式，设置“监护—辅助”两种监护类型[15]；日本的三元监护模式，设置“监护—保佐—辅助”三种监护类型。我国监护制度区分了无民事行为能力人和限制民事行为能力人，除此之外，并未进一步区分不同层次的监护类型，在实践中我们需要注重被监护人残存的意思能力，最大限度地的尊重本人的自我决定权。

2.区分成年监护制度与未成年监护制度

分析未成年监护与成年监护，我们可以看出两者存在很大程度上的区别。未成年监护更多的是父母对子女的一种照顾照看的行为，是日常生活中一种常态化的生活状态。而成年监护更多的是保护被监护人的人身财产利益以及社会交易安全，保障被监护人正常生活的权利。成年监护的实施需要考虑各种不同因素的影响，相较于未成年监护制度更为复杂。

大陆法系国家区分未成年监护与成年监护，如德国民法典区分成年监护和未成年监护，只有未成年人才适用监护，而成年人则独立于监护制度外，采取“法律上的照管”制度。法国和瑞士也区分了成年人与未成年人的监护，分别置于民法典的不同分编中，例如，瑞士民法典在“亲属法”专设“成年人保护”分编，未成年人监护则放在“亲属关系”分编中[16]。我国民法制度受大陆法系影响发展而来，在制度体系上我国应坚持制度的一致性。因此，我国监护制度应区分未成年监护与成年监护，将未成年监护与成年监护分别置于婚姻家庭编与总则编中，设计不同的制度内容。具体设计思路如下：

首先，在总则编规定成年监护制度，允许被监护人根据自己的意愿选择亲属之外的第三人作为自己的监护人，给予成年被监护人更多的自主决定权，在制度设计上更多的体现自主选择性。在救济规则的设计上规定事前监督与事后救济规则。其次，未成年监护则以亲权为基础展开，规定在婚姻家庭编，明确父母对未成年子女的照顾与照料义务，依据亲权的具体内容对未成年展开保护。只有当未成年人的父母死亡或成为无民事行为能力人时，可以对其适用狭义上的监护制度。

（二）构建成年监护监督制度

成年监护规定在我国法律体系中出台较晚，相比之下，德国、日本、法国以及美国等国家的成年监护制度的发展较长，其制度构建和配套措施都较为完善。监护监督作为监护制度的一项重要内容，在前述国家中都作了较为完善的规定。而我国监护制度一直缺乏系统的监督机制，法律虽然规定了侵害被监护人的合法权益以及不正当履行监护职责的行为要承担法律责任，但是，这只是事后的追责行为，本质上不属于监督内容。再加之我国成年监护制度的出台较晚，很多问题都亟待解决，我们势必要进一步发展完善监护监督制度。

1.各国成年监护的监督模式

日本法律规定任意监护合同在确立监护监督人之后方可成立，除此之外，家庭裁判所以及法院同样履行监护监督的职责；德国民法也专门规定了家庭法院作为监护监督人，履行监护职责；英国设立了公设监督办公室与保护法院等作为监督机关，履行监督职责。纵观各国意定监护的监督模式，主要有私人监督、公权力监督以及双重监督模式三种监督模式。私人监督模式以美国为代表，美国《统一代理权授予法》规定，持续性代理双方当事人之外的第三人有权以提起司法审查权的方式对持续性代理进行监督[17]。公权力监督以法国为代表，法国设立了专门管理监护事务的专职法官进行监护监督。双重监督模式则以日本为代表，依照日本民法，任意监护合同成立的前提之一是必须设有任意监护监督人，除此之外还设有家庭法院专管监护事务。无论私人监督、公权力监护还是双重监督模式，都是与本国的制度背景相适应。因此，我国应构建与我国制度背景相适应的监督模式。

2.确立成年监护制度的双重监督模式

分析各国的监护监督模式，结合我国的实际情况，笔者认为我国适合私人监督和公权力机关监督相结合的双重监督模式。一方面，私人监督能够尊重意思自治原则，最大程度实现私法自治；另一方面，单纯的私人监督不足以抑制滥用监护权事件的发生，需要公权力机关的介入来对滥用监护权的案件进行司法审判，采用法律手段对被监护人进行强效保护。笔者认为，我国意定监护监督制度的设计思路可以如下：

选任成年意定监护监督人。监护作为民法上一项制度，依据意思自治原则，公权力不应过度对其进行干预，又因意定监护的监督程序必不可少，所以有必要选任第三人对意定监护进行监督。总则编的监护部分虽然规定了有关个人和组织有权申请撤销不合格监护人，实现监护监督。但是，笔者认为这项规定更适用于法定监护以及指定监护，意定监护的监护内容是以监护合同为基础的，具有一定的非公开性，其他个人或者组织很难对合同的履行内容进行有效监督。因此，有必要设立专门的监护监督人对意定监护的履行行为进行监督。意定监护监督人可以由本人自主选择，也可以由本人和监护人共同选择，亦可以由本人的家庭成员进行选择，但需要明确的是意定监督人也必须以书面形式进行确定。意定监护监督人在意定监护合同生效后履行监督职责，主要包括以下方面：第一，监督意定监护人的监护行为；第二，向被监护人的近亲属或其他具有法定监护职责的组织定期汇报监督情况；第三，对于侵害被监护人利益、违反监护职责的情形，及时向法院申请撤销监护人资格等。综上，我国成年监护应明确监护监督人，由监护监督人对监护行为进行监督，保障被监护人合法利益。

成年监护中意定监护合同的公证与登记。意定监护不同于法定监护，其监护事项的履行以监护合同为依据，因此监护合同在意定监护制度中显得尤为重要，我们必须对意定监护合同的双方当事人意思表示是否真实、合同的内容是否合法等实质以及形式要件进行审查与监督。首先，在合同订立过程中，当事人可以选择由公证机关对合同的真实有效性进行公证证明，赋予监护合同强有效的证明力。由公证机关对当事人在订立合同时的行为能力以及意思表示能力进行专业审查，能够减少以及避免争议的发生，使得意定监护合同具备一定的公信力。其次，在合同成立后，将来的履行过程中，公证机关也可以要求监护人定期向公证机关提供财务报告或者对其他监护事务进行书面说明，以监督意定监护人的监护行为。最后，意定监护合同作为意定监护制度运行的重要一环，是整个意定监护的基础。关于意定监护合同的成立，各国都规定了必须采用书面形式，但是除了采用书面形式之外，各国还规定了其他的成立要件，如日本和韩国还需要进行公证以及登记，英国和法国还需要在法院进行登记等[18]。在我国，意定监护也规定采用书面形式，除此之外，笔者认为，我国可以借鉴上述国家的登记模式，对公证后的意定监护合同进行登记。在我国，法院处于案多人少的处境，没有人力对意定监护合同进行登记；居委会、村委会以及公证机关的公信力不足以承担登记职责。因此，综合上述两种情况，我国可以由民政部门担任意定监护合同的登记机关，由民政部门对意定监护合同进行登记。

法院对成年意定监护的公力监督。单纯的私人监督不足以防止滥用监护权案件的发生，需要公权力机关参与，有效遏制滥用监护权的现象。法院作为我国的司法机关，行使司法审判权，由法院对意定监护进行公力监督，一方面能够减少滥用监护权案件的发生；另一方面通过监督能够及时发现滥用监护权的行为，撤销不合格监护人，变更新的监护人。同时对于对侵害被监护人利益的监护行为予以追责，要求承担法律责任。

综上，我国成年意定监护可采用公私结合的监督模式，一方面通过私人监督能够更好地监督监护行为，及时发现滥用监护权的现象，向有关部门或者机关进行报告，制止滥用监护权行为；另一方面由法院撤销或者变更监护人以及事后追责，能够最大限度对被监护人给予救济，保障被监护人权益。因此，公私结合的双重监督模式是我国监护监督的必然选择。