论遗嘱中设立居住权的意思表示

李嘉辉

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

居住权是指因居住而使用他人房屋的权利，其最早起源于罗马法，与用益权、使用权相并列，均属于人役权[1]，是限制的人役权，具有专属性和无偿性的特征[2]。目前在法国、德国、瑞士、意大利、日本等国的民法典中，已明确认可居住权[3]，但在大部分东方国家和地区，虽然也存在关于居住权的理论研究，但因各种因素与学理考量的制约而未设置居住权制度，能为我国居住权制度构建提供的借鉴不多。同时，我国理论界对居住权制度的研究仍不充分，但在法律实务中却出现了大量因居住权而产生的纠纷。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)颁布前，我国的民法体系并未将居住权纳入物权制度内，在裁判活动中对居住权的审理也无统一规则，无法做到同案同判。虽然在学理上对居住权的设立与否仍存有诸多争议，但为满足社会生活、法律实务的需要，以及出于保护弱势群体的要求，《民法典》中仍明确规定了居住权制度。

其中，除了居住权的定义之外，《民法典》对以合同方式设立的居住权只使用了四个条文进行规定，而对遗嘱方式设立居住权也仅规定参照适用合同设立的规定，制度设计较为原则化和概括化。然而，二者在意思表示方面存在一定差异，故以遗嘱方式设立居住权显然不能完全参照合同设立的规定，适用相关规定解决纠纷必须进行差异化解释。因此，需要通过透视居住权的立法目的，以解释论的角度对居住权制度进行理解，以应对复杂的司法实践需求。

一、设立居住权的意思表示的性质、成立要件及形式

居住权包括意定居住权和法定居住权两种，民事主体可以通过取得时效、法律规定的方式取得法定居住权[4]，但由于《民法典》中并未规定取得时效与依法律规定取得居住权的机制，因此我国的民事主体目前可以设立、取得意定居住权，即通过合同、遗嘱的方式设立居住权(参见《民法典》第三百六十六、三百七十一条)，而法定居住权的取得机制仍不完善。因此，在继承制度中，当事人只能通过遗嘱，而不能通过法定继承的方式取得居住权。对于以遗嘱方式设立居住权，依据《民法典》第三百七十一条的规定，参照适用以合同方式设立居住权的规则。但由于遗嘱的生效要件以及效力判断规则与合同存在诸多不同之处，故此有对其生效要件予以特别探讨的必要。当事人通过遗嘱的方式设立居住权时，应考察其意思表示是否生效。

(一)遗产继受人取得居住权的方式以及意思表示的性质

判断设立居住权的意思表示的生效要件前，我们首先需要明确该意思表示的性质。有学者认为，遗嘱人在遗嘱中设立的居住权不属于遗产的范围，因而遗嘱人设立居住权的意思表示的性质并非遗嘱，而只是设立居住权的途径或方式。从继承法原理来看，遗嘱继承是遗嘱人在生前对其死后遗留的遗产进行处理，遗赠是遗嘱人将其遗产赠与给国家、集体或法定继承人以外的组织或个人的行为，可知遗嘱的订立目的是遗嘱人对其遗产进行处理，而遗嘱人在遗嘱中以其所有的房屋为他人设立居住权，也属于对其房屋的处分情形，故其设立居住权的意思表示的性质仍应归属于遗嘱，意思表示的生效与否也应适用遗嘱的一般性规定。

我国《民法典》第三百六十九条明确规定，居住权不能发生继承，而将居住权限定为社会性居住权[6]，而因诸多特殊的政策性考量限制了投资性居住权的功能实现[7]，因此居住权不宜直接发生继承。故遗产继受人通过遗嘱取得居住权只能存在两种情况：一种是遗嘱人在遗嘱中规定，继承开始后为遗产继受人设立居住权，也即遗产继受人的居住权自遗嘱生效之时设立；第二种是遗嘱人于生前就以合同方式为遗产继受人设立了居住权，此后在遗嘱中又为该遗产继受人设立居住权。

对于第二种情况，以合同方式设立的居住权若进行了登记，则居住权已经生效，遗嘱人在遗嘱中设立的居住权不得与已设立的居住权相冲突。如果遗嘱中设立的居住权在行使期限、空间范围、权利范围等方面小于合同中设立的居住权，则属于遗嘱人对居住权人的居住权进行了无权处分，未经居住权人的同意，该遗嘱内容不生效。例如，双方在合同中设立终身居住权并完成登记程序，遗嘱人在遗嘱中又就该部分房屋为对方设立十年期的居住权，则居住权人的原居住权并不受到影响，此种情况不属于以遗嘱方式设立居住权，仍然属于以合同方式设立居住权。如果遗嘱中设立的居住权在行使的期限、空间范围、权利范围等方面超过了合同中设立的居住权，则居住权人居住权的权利内容在遗嘱中得到了拓展、延伸，该遗嘱内容有效，居住权人可以在遗嘱生效后依遗嘱对居住权进行变更登记。以合同方式设立的居住权未经登记，则居住权不生效。遗嘱人在遗嘱内为遗产继受人设立的居住权后，遗产继受人既可以根据生效的合同登记取得居住权，也可以根据生效的遗嘱登记取得居住权。如果合同和遗嘱中的居住权的权利内容相冲突而无法同时得到满足时，遗产继受人只能选择其一登记成为居住权人，如果二者在内容上互不冲突，则可以一并进行登记以取得居住权。

(二)设立居住权的意思表示的成立要件

遗嘱成立是生效的前提，设立居住权的意思表示的性质为遗嘱，应按照遗嘱的规定判断遗嘱人所立遗嘱内容的成立要件：

(1)实质要件[8]。其一，遗嘱人和居住权人均应当是自然人[3]，法人和非法人组织不能通过遗嘱设立和取得居住权。由于《民法典》中将居住权的客体限定为“住宅”，将目的限定为“满足生活居住权的需要”，实际上已明确了居住权人只能为自然人，而不能是法人或非法人组织，而且即使为法人或非法人组织设立居住权，也只能由自然人行使这一权利，因此居住权人只能为自然人[5]86。同时，《民法典》并未将法人或非法人组织排除于居住权的设立人范围之外，即法人或非法人组织仍然可以为他人设立居住权，如此解释既与现实状况相符，也并不违反法理与法律规定。但在遗嘱的订立中，遗嘱人只能是自然人，因此以合同和遗嘱方式设立居住权在设立人方面的区别在于，以合同方式设立居住权的主体包括自然人、法人和非法人组织，而以遗嘱方式设立居住权的主体只有自然人。自然人订立遗嘱应具有遗嘱能力，即完全民事行为能力，其能通过自己独立的意思表示在遗嘱中为他人设立居住权，无民事行为能力人和限制民事行为能力人所立遗嘱无效。其二，意思表示真实。遗嘱应当是遗嘱人在意思自由的情况下所订立，遗嘱人在受到他人欺诈、胁迫的情况下为他人设立居住权，该部分遗嘱不生效。其三，设立居住权应符合法律法规和公序良俗。遗嘱人如果在违章建筑上设定居住权，则该部分遗嘱因违反法律法规的强制性规定而无效；遗嘱人如果处分其财产的行为本身违反公序良俗，也会导致其所立遗嘱无效(1)。

(2)形式要件[9]。设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同，且通过遗嘱方式设立居住权，参照《民法典》第三百六十六、三百七十一条适用关于以合同形式设立居住权的规定。因此，遗嘱只能以书面形式作为表现形式，应限定为自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、公证遗嘱等四种形式[10]，通过口头遗嘱、录音录像遗嘱及其他形式的遗嘱设立居住权的，居住权不成立。根据我国《民法典》第三百六十七条，遗嘱人在书面遗嘱中设立居住权，一般应包括以下内容：①当事人的姓名和住所;②房屋的位置；③居住的条件和要求；④居住权存续期间。若遗嘱人在遗嘱中未载明上述全部内容，而仅表明其继承人或受遗赠人可以或有权继续在房屋内居住，但未明确表示设立居住权，则裁判者应探究遗嘱人是否有为其继承人或受遗赠人设立居住权的真实意思。若遗嘱人未表明是否设立居住权，但其明确表示或通过推定可认定，继承人或受遗赠人对房屋享有一定的债权，如可以承租、借用等，则不应将其意思解释为设立居住权。若对遗嘱人的表示进行解释后，可以认为其有使继承人或受遗赠人对其房屋长期居住或满足其生活居住需要的意思时，实质上已符合居住权设立的实质目的，可以推定其有设立居住权的意思；否则，继承人或受遗赠人不享有居住权。

(三)遗嘱的形式是否包括遗嘱继承和遗赠

以遗嘱方式设立居住权，其形式应包括遗嘱继承和遗赠，遗嘱人既可以为其法定继承人设立居住权，也可以为法定继承人以外的自然人设立居住权。遗嘱是指自然人以其真实的意思表示，在死亡前对其死亡后所遗留的遗产进行处分，并在其死亡时产生法律效力的单方法律行为。根据当然解释，以遗嘱方式设立居住权必然包括遗嘱继承，就是否包括遗赠的问题，可以从以下几个方面来进行讨论。首先，从主体来看，遗嘱人有权选择由法定继承人中的一人或者数人继承其个人财产，也可以将其个人财产赠与法定继承人以外的个人(参见《民法典》第一千一百三十三条)。其次，从遗嘱人的意思表示来看，对法定继承人以外的个人取得居住权的肯定，也是对遗嘱人的真实意思与愿望的尊重，保护个人处分其财产的自由，有利于实现民法中的意思自治原则。再次，从立法目的来看，居住权的设立主要是为了保护弱势群体的利益，包括一些虽无法定继承权、也未订立遗赠扶养协议、但对遗嘱人进行照顾、看护、帮助的自然人，我们并无理由将其排除于保护范围之外。最后，从产生的社会影响来看，随着我国人口老龄化的加剧，上述群体的人数也将不断增多，将其纳入民法的保护范围会更有利于社会稳定和立法目的的实现[3]2。故对于遗嘱的形式做广义理解更为适当，既包括遗嘱继承，也包括遗赠。

二、在遗嘱中以共有房屋设立居住权

遗嘱人以自己所有的房屋为他人设立居住权在法律上并不存在障碍，但以共有的房屋设立居住权时，其意思表示是否生效，需要对以下问题进行讨论。

(一)遗嘱人在共有房屋上设立居住权的可行性

虽然居住权是对“他人的房屋”进行占有、使用的用益物权[11]，但“他人的房屋”是否就等同于“完全由他人所有，不包括与他人共有的房屋”？

从立法目的来看，将居住权的设立限定在“他人的房屋”范围内(2)，主要原因是在我国物权法体系中，尚未承认所有人自己的居住权，《民法典》第三百六十六条的目的是限定居住权人不能在拥有全部所有权的房屋上为自己设立居住权，而不是为了阻止当事人在共有房屋上设立居住权，允许当事人在共有房屋上设立居住权并不违反居住权的设立规定。从社会效应上看，我国设立居住权的主要目的是为了加强对社会弱势群体，包括离婚妇女、老年人、未成年、保姆等特殊群体的保护，发挥居住权的扶助、赡养、关怀功能[12]，如果一开始就将“他人的房屋”限定在“他人拥有全部所有权的房屋”范围内，将有很大一部分房屋无法通过遗嘱方式设立居住权，也将导致很大一部分弱势群体的利益无法得到充分保障，并极大阻碍居住权立法意旨的实现。因此，我们可以在该条文的文义范围之内，对其进行适当的扩张解释，“他人的房屋”既包括他人所有的房屋，也包括共有房屋。

综上，当事人可以对共有房屋享有居住权，同时也可以在共有房屋上为他人设立居住权，包括为共有人或共有人以外的人设立居住权。但如果共有人取得共有房屋的居住权后，又通过继承、合同或其他方式取得房屋的全部所有权，则居住权因所有权人与居住权人身份混同而归于消灭，这也与《法国民法典》的规定相一致(3)。因此遗嘱人可以在遗嘱中以共有房屋为他人设立居住权，但对遗嘱内容的效力还须做进一步判断。

(二)遗嘱人以共有房屋设立居住权的规则

在共有房屋上为他人设立居住权属于对共有物的处分，因此在共有人之间没有特别约定时，遗嘱人需要在按份共有的房屋中取得占房屋份额三分之二以上的按份共有人同意，或在共同共有的房屋中取得全体共同共有人的同意，才能在遗嘱中为他人设立居住权，否则该部分遗嘱内容因无权处分而无效，居住权也无法依此设立。

在按份共有中，如果共有人之间已明确划分房屋的使用范围，遗嘱人在未取得三分之二以上份额的共有人同意，即为共有人或共有人以外的人设立居住权时，应首先判断其设立居住权的范围，若其设立居住权的范围超出其本人与其他同意设立居住权的人的共有份额，则超出部分无效，而未超出部分的遗嘱内容仍有效，遗产继受人可以根据遗嘱办理居住权登记。如果按份共有人之间仅约定房屋份额，而未明确约定房屋的权利行使范围，则遗嘱人在未取得三分之二以上份额的共有人同意时，在遗嘱中为他人设立居住权的意思表示无效。

在共同共有中，若遗嘱人未取得全体共有人的同意，就为房屋共有人设立居住权，共有人的房屋所有权未受到影响，其利益不会受到减损，相反，其取得了对遗嘱人所有部分的房屋的居住利益，其遗嘱应认定为有效，共有人经登记可以取得房屋居住权。如果遗嘱人在遗嘱中为房屋共有人以外的人设立居住权，其他共有人可以对房屋进行分割，并确定遗嘱人所享有的财产份额，若设立居住权的范围超过其财产份额，则设立居住权的遗嘱内容仅在其财产份额范围内生效。

三、设立居住权的多个意思表示相互冲突的问题处理

因居住权具有极强的专属性、人身性，并基于同一房屋的空间有限性，对于同一房屋的全部或一部不具有在同一时间同时存在数个居住权的现实可能，即使允许存在数个居住权，也必然无法同时满足数个居住权人的居住要求，故对同一房屋的全部或部分在同一时间原则上仅能成立一个居住权。但这并不意味着在一个房屋上仅能设立一个居住权，一个房屋成立数个居住权并不违反物权法定原则，且在现实生活中，一个房屋可能同时满足数个自然人的居住需求，如果在一个房屋中仅允许设立一个居住权，则无法对房屋进行充分利用，会降低物的效用。因此，当遗嘱人可以就同一房屋的不同部分为他人设立多个居住权，或就房屋的部分或全部为他人设立具有先后顺序的居住权。

当遗嘱人通过遗嘱、合同、遗赠扶养协议等多种途径或方式，就同一房屋为他人设立多个居住权时，如果数个居住权之间的时间、空间上的权利行使互不冲突，则数个居住权均可成立；如果数个居住权的内容、行使顺序相互冲突，数个准居住权人的权利无法同时得到满足，此时应根据具体情形的不同，判断居住权成立与否，以解决居住权在设立中的竞合问题，为居住权的顺利行使铺平道路。

(1)遗嘱人在多份遗嘱中均设立了居住权，且居住权的内容、顺序相互冲突时，则视为遗嘱人订立的最后一份合法有效遗嘱对此前设立居住权的遗嘱内容作出了变更，应以最后生效的遗嘱为准(参见我国《民法典》第一千一百四十二条)，准居住权人可以根据该遗嘱取得居住权，其他遗嘱不再产生效力，其他准居住权人也不能通过遗嘱取得居住权。

(2)遗嘱人在一份遗嘱中设立多个居住权。如果遗嘱中已明确各权利人居住权的行使范围，则数个准居住权人均可登记为居住权人，并在不动产登记簿中载明居住权的行使区域，房屋可由各居住权人共同居住，并对房屋的公共区域进行使用。如果遗嘱中未明确权利人居住权的各自行使范围，当数个居住权的内容、顺序相互冲突、无法同时实现时，各准居住权人可以协商确定居住权的行使范围、顺序，并登记为居住权人；如果各准居住权人无法协商或协商不成时，应尊重遗产分割的原则，例如尊重被继承人意愿、遗产分割自由、保留胎儿的继承份额、发挥遗产效用、互谅互让、协商处理等原则[8]270，在此基础上确定房屋最终的居住权人。居住权人应当对其他未能取得居住权的人，或其权利受到明显限制的居住权人进行适当补偿。

(3)在遗嘱和遗赠扶养协议中均设立居住权。遗赠扶养协议属于诺成性合同，兼有遗嘱的性质，同时受到《合同编》和《继承编》的调整，由于《民法典》规定民事主体可以合同、遗嘱的形式设立居住权，因此遗嘱人通过遗赠扶养协议设立居住权并不与《民法典》的规定相违背，准居住权人可以依据遗赠扶养协议登记成为居住权人。在遗产转移的方式上，遗赠扶养协议具有最高效力，当遗嘱人在遗嘱和遗赠扶养协议中均设立居住权时，如果数个居住权的内容、顺序未发生竞合，则数个准居住权人均可以登记为居住权人；如果数个居住权发生竞合，居住权产生竞合的遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱，应履行遗赠扶养协议，扶养人可依据遗赠扶养协议登记为居住权人。

(4)在遗嘱和合同中均设立居住权。当遗嘱人通过合同为他人有偿设立居住权时，合同当事人在登记前为债权人，有权依据生效合同登记成为居住权人[13]。如果合同中居住权未进行登记，权利人只对房屋享有债权，由于在遗产分割过程中，应首先保护债权人的合法债权，对债务的清偿优先于遗产继承，因此在合同中和遗嘱中均设立居住权时，合同当事人优先于遗嘱继承人和受遗赠人取得居住权。合同当事人在支付对价后，可以办理居住权登记；未支付对价的，继承人、受遗赠人可以要求其支付合同价款，否则有权拒绝配合其办理居住权登记，已经办理登记的，可以申请办理变更登记、异议登记。当遗嘱人通过合同无偿为他人设立居住权时，该合同属于赠与合同，受赠人在与遗嘱人办理居住权登记后，可以取得居住权。如果在遗嘱人死亡前，受赠人未与遗嘱人办理居住权登记的，由于赠与的财产权利未发生转移，在遗嘱人死亡后，其继承人、受遗赠人有权请求撤销赠与合同，则受赠人无权再依据合同登记成为居住权人。

(5)在合同和遗赠扶养协议中均设立居住权。遗赠扶养协议属于财产关系的一种，不过同时也具有较强的人身专属性，司法实践中认为，协议内容不仅包括扶养人对遗赠人所尽的生养死葬义务，也应包括扶养人对遗赠人精神上的照顾、情感上的沟通(4)，是以特别信任关系为基础所订立的协议(5)。因此遗赠人应对其遗赠财产予以妥善的维持，以便扶养人能够在遗赠人死后以取得其遗产(6)，如果遗嘱人通过与他人缔结合同的方式设立的居住权，妨碍了扶养人对居住权的取得与行使，则会破坏扶养人对遗赠扶养协议所产生的合理期待。因此，当遗赠人通过合同和遗赠扶养协议所设立的居住权产生冲突时，扶养人虽然不能撤销居住权合同，但可以通过行使任意解除权解除遗赠扶养协议[14]，因抚养所产生的费用可以请求遗赠人返还，遗赠人已死亡的，可以作为遗产债务请求予以清偿。

(6)在合同中设立的居住权已完成登记，当事人同时又在遗嘱或遗赠扶养协议中为他人设立居住权。因合同相对人已通过办理居住权登记取得居住权，如果遗嘱人对已设立居住权的部分在遗嘱中再次设立居住权，或设立的居住权的内容与合同中设立的居住权相冲突的，遗嘱人设立居住权的行为属于无权处分，设立居住权的遗嘱内容因此而无效。如果遗赠人在遗赠扶养协议中为他人设立的居住权与已生效的居住权发生冲突，则协议约定仍然有效，但在协议生效后扶养人因遗赠人不享有房屋所有权而不能通过登记取得居住权。

综上，遗嘱人在合同、遗嘱、遗赠扶养协议中设立多个居住权，多个居住权的内容、顺序未产生冲突时，均可以登记为居住权人；如果数个居住权产生冲突、无法协调时，合同当事人、扶养人、合同当事人应按照上述规则确定居住权的取得与否以及行使顺序。

四、对遗嘱附生效条件或附生效期限的探讨

遗嘱人以遗嘱形式设立居住权时，若未作出特殊表示，则应按照遗嘱的通用规则作出处理，也即以被继承人的死亡作为遗嘱内容的生效要件，包括自然死亡和宣告死亡，遗嘱人死亡时间应依照《民法典》的相关规定进行认定(参见我国《民法典》第十五、四十八条)。我国学界对遗嘱是否可以附条件普遍持肯定态度[15-18]。如果遗嘱人设立居住权时附生效期限和条件，则在所附期限到达后或所附条件成就后，该部分遗嘱方能生效，遗嘱载明的可以取得居住权的权利人(以下简称“准居住权人”)有权依据该遗嘱申请进行居住权登记；若所附期限未达到或所附条件未成就，则该部分遗嘱自始不生效，准居住权人无权申请依据遗嘱进行居住权登记。

若遗嘱人在遗嘱中明确表明在其订立遗嘱后设立居住权的内容即生效，或所附期限在其死亡前已经到达，或所附条件在其死亡前已经成就的，准居住权人能否登记成为居住权人，需要从以下角度进行判断。设立居住权的内容为遗嘱人的单方意思表示，同时明确表示了其意思表示生效的期限或条件，在未违反法律法规规定的情况下，应当优先尊重当事人的意思表示，认定其意思表示成立。由于遗嘱系遗嘱人死亡后方才发生效力的单方法律行为[20]，对于在遗嘱人死亡前已经生效的意思表示，即使是以遗嘱作为表现形式，也不应认定为遗嘱。由于我国《民法典》中仅规定了意定居住权，且仅包括合同和遗嘱两种设立居住权的形式，因此当遗嘱人的意思表示不属于遗嘱时，应当在以合同方式设立居住权的框架内对其进行解释。按照遗嘱人的遗嘱内容，设立居住权的意思表示在其死亡前已经生效的，则视为向准居住权人发出设立居住权的要约，如果准居住权人通过明示或默示的方式同意取得居住权，则属于作出相应的承诺，双方之间成立居住权合同，准居住权人可以根据双方之间的合同约定办理居住权登记。

五、结语

《民法典》中对居住权的规定不够具体与明确，通过加强居住权制度与继承编、合同编等各分编及其他部门法的有机衔接，有助于发挥居住权之效用。本文通过对遗嘱中设立居住权的意思表示、登记行为、居住权与遗产债务并存以及为胎儿设立居住权等特殊问题进行探讨，突出遗嘱区别于合同方式设立居住权的特殊性，同时也为以合同、判决等其他方式设立居住权提供更多的学理借鉴。

注释：

(1)四川省泸州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决书。

(2)《民法典》第三百六十六条：“居住权人有权按照合同约定，对他人的房屋享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”

(3)《法国民法典》第六百一十七条：用益权因下列事由而消灭：用益权人自然死亡及民事上死亡；约定用益权的期间终了，用益权人与所有权人二种资格集于一身；经过三十年期间不行使权利；作为用益权客体之物全部灭失。

(4)山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终2763号民事判决书；湖南省长沙市中级人民法院(2014)长中民一终字第00511号民事判决书。

(5)浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终9866号民事判决书；贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民终1243号民事判决书。

(6)Lange/Kuchinke, Erbrecht, 2001, § 25 X 2c, S. 526.