大数据“杀熟”的法律规制研究

陈沁瑶

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

一、引 言

大数据“杀熟”的实质是互联网平台经营者（以下简称平台商家）运用大数据和算法进行的一种隐蔽的算法歧视。平台商家通过利用消费者在使用平台软件时遗留下的诸如姓名、电话、性别、手机号码、身份证号码、家庭住址、消费记录等个人信息结合其算法进行特定推算，从而针对不同的消费者实施特定推送、差别定价等行为，达到其自身利益的最大化。随着数据收集的便捷和算法技术的成熟，平台商家利用大数据“杀熟”进行区别定价、特定推送的现象屡见不鲜，在住宿、出行、票务、电商购物等领域或多或少存在大数据“杀熟”的案例。这种提供“个性化服务”的模式看起来似乎满足了消费者的个性化需求，但为何总是饱受诟病？其根结在于这种销售模式并不是一种遵循公平合理、诚实信用原则的销售模式，相反，在诸多方面侵害了消费者的合法权益。如平台商家在未经消费者允许的情况下大量收集消费者数据并进行算法分析，本质上侵犯了消费者的个人信息权；针对老顾客不当抬高价格，其实际上又侵害了消费者的知悉真情权和公平交易权；同时，区别推送的行为也侵害了消费者的自主选择权。传统部门法在应对大数据“杀熟”问题上呈现出了相当程度的滞后性和矛盾性，难以有效应对和解决大数据“杀熟”对消费者基本权益造成的侵害。现有的研究中，大多数学者将研究重心置于大数据“杀熟”的定性之上，即大数据“杀熟”究竟是属于“差别定价”［1］还是“价格欺诈”［2-3］。并且大多从传统部门法的角度出发［4］，寻求解决大数据“杀熟”法律争议的路径［5-6］。事实上，针对大数据“杀熟”这一新的法律现象，给其定性的意义不大，不论其属于“差别定价”还是“价格欺诈”，其本身就是侵犯公民基本权益的违法行为。同时，也不必然需要从传统部门法的角度进行规制。规制大数据“杀熟”应当重点从事前预防的角度考量，尽量从源头上避免大数据“杀熟”的发生。即使发生，也可针对特定领域大数据“杀熟”的特定情形制定部门规章，从而，执法部门区分不同领域执法，避免职能交叉、相互推诿的情况发生。

二、大数据“杀熟”行为的违法性界定

大数据“杀熟”的违法性显而易见。从消费者个人信息保护的角度出发，大数据“杀熟”侵害了消费者的个人信息权；从消费者应当全面了解商品或者服务信息的角度出发，大数据“杀熟”侵害了消费者的知悉真情权和自主选择权；从消费者应当以公平合理的价格与经营者进行交易的角度出发，大数据“杀熟”侵害了消费者的公平交易权。因此，平台商家利用大数据“杀熟”的行为在本质上属于侵犯消费者合法权益的违法行为。

（一）侵害了消费者的个人信息权

大数据时代使得数据成为一笔宝贵的财富，谁拥有数据谁就能在竞争中赢得先机，而对于互联网平台商家来说，消费者的购买使用记录以及地址、电话等个人信息就构成了对其最具效益也最具有竞争力的数据基础。平台商家在大量收集消费者的数据之后，利用算法进行精准预测，进而利用大数据“杀熟”。精确预测即使不是对消费者行为习惯和隐私的窥探，也极易引起反感，令人产生受到侵犯的感觉。当个人数据已经不可避免地成为有价值的资产时，法律可能需要作出调整［7］。

对于个人而言，个人信息数据的价值似乎微乎其微，但是当这些数据被平台商家利用技术进行整合、通过算法进行测算后，这些数据的价值就会被无限地放大，甚至有可能对我们的自由产生威胁。换言之，个人信息的利用若不是合理合法，将有极大的可能侵害个人信息安全、损害信息主体的权益、带来名誉荣誉的损害，甚至是给信息主体造成人身和财产的威胁［8］。涂子沛在其著作中描述道：有很多小的、独立的信息，这些信息就单个而言，它们可能无关痛痒，但一旦把它们通过技术整合连接起来，它们就会渐渐蚕食消费者的个人自由，这才是真正的危险［9］。平台商家利用收集到的消费者个人信息数据进行加工处理、精准预测，大多数情况是在消费者不知情的状态下进行的。同时，平台商家利用整合的数据对消费者进行“用户画像”，实施精准定位和分析，是消费者所不愿意接受的。在违背消费者意愿的前提下对消费者个人信息数据进行收集处理，其本质上即构成对消费者个人信息权的严重侵犯。

（二）侵害了消费者的知悉真情权

知悉真情权是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，同时也是网购消费者诸多权利中一项需要重点保护的基础性权利［10］。因为互联网平台具有虚拟性特质，消费者无法像在现实空间消费时那样能够仔细甄别、实际挑选其想要购买的商品或者想要获取的服务。在网络平台上，双方对于商品或服务信息的掌握是极其不对称的。这在无形中将保障消费者知悉商品或服务真实情况的义务赋予了平台商家，并且这种义务应当比对线下的商家要求更高。

对知悉真情权的重点保护符合互联网这一特定交易环境。在互联网平台上，消费者对产品或服务的了解是作出合理选择、正确使用产品和享受服务的前提。但是在平台商家利用大数据进行“杀熟”的情形下，平台商家针对不同的消费者区别定价、区别推送，甚至针对老客户刻意抬高价格的行为，已经完全侵害了消费者的知悉真情权。因此，大数据“杀熟”属于对消费者知悉真情权的严重侵犯，这对形成公平有序的网络消费市场环境也是极其不利的。

（三）侵害了消费者的自主选择权

消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。知悉真情权是自主选择权的基础，只有在充分了解商品或服务信息的基础上，消费者才能进行自主选择，否则所谓的自主选择也只能是一句空话或者消费者自我安慰的口号而已。

大数据“杀熟”严重侵害了消费者的自主选择权，其充分表现在以下几点：一方面，平台商家利用算法对不同的用户进行“精准画像”，测算出不同用户的消费习惯、价格承受能力，从而针对不同的用户推荐不同的产品，这使得消费者很难全面了解所有商品或服务的信息来进行自主选择；另一方面，对于平台商家的老客户而言，平台基于他们的消费习惯已经对其消费偏好进行了更为准确的预测，从而使得这些熟客不自觉地在平台推荐的商品或服务中进行选择，更加丧失自主选择的机会。

（四）侵害了消费者的公平交易权

消费者享有公平交易的权利，即消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件。在交易中，消费者作为单个个体相较于经营者很明显处于一种弱势地位，尤其是在互联网平台交易中，由于信息的不对称性，消费者往往容易遭受不公平对待。因此，法律也对互联网平台上消费者的公平交易权进行了特别的规定。

大数据“杀熟”，顾名思义，“杀”的就是“熟人”“老客户”。对于平台商家的老客户来说，基于对平台商家的信任和过往的消费习惯，往往在购物或选择服务时并不会花时间仔细甄别。但是在这种情况下，老客户购买与普通客户相同的产品或者选择相同的服务时，却可能被以高出给予普通客户的价格与平台商家进行了交易。这对于他们而言，是极其不公平的。因此，这些利用大数据“杀熟”的平台商家当然也侵害了消费者的公平交易权。

三、现有相关法律体系存在的问题

在应对大数据“杀熟”的问题上，传统的法规呈现出一定程度的矛盾性和滞后性。一方面，现有规定存在相互冲突、法条竞合的情形，另一方面又存在相当大的局限，不足以应对大数据“杀熟”带来的法律问题。同时，法律规定竞合也会导致执法主体冲突，存在各执法主体之间相互推诿监管责任的可能。

（一）依据《消费者权益保护法》，但举证目的难以实现

《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）是维护消费者合法权益的重要保障，其对于消费者的知悉真情权、自主选择权、公平交易权都有相关规定，然而在面对大数据“杀熟”产生的问题上，《消法》还是显得有些“束手无策”。

首先，在《消法》中关于消费者基本权益保障的原则性条款难以直接适用，而其中关于互联网平台侵权的规定也较为笼统，缺乏针对大数据“杀熟”的具体规定。其次，由于在大数据“杀熟”的个案中，如果按照《消法》规定保障消费者自身权益，必然要用向执法机关申诉或向法院提起诉讼的方式加以解决，然而在个案中，消费者的受损利益较小而诉讼成本较大，从经济利益的角度考量，消费者维权的成本较高。最后，也是极为重要的一点，即消费者很难实现自身的举证目的，《消法》中规定的维权事项往往需要消费者自身举证，然而由于在互联网消费中，没有实物凭证，很多证据都是电子形式的，经营者比较容易篡改或销毁，从而增加了消费者的举证难度［11］。举证的难题导致在大数据“杀熟”中寻求《消法》的保护存在较大的困境。

（二）依据《电子商务法》，但处罚事项难以明确

在电子商务方面，平台商家通过对有关用户特征的大容量面板数据的深度分析和挖掘，可以快速发掘消费者一般和特定的行为习惯，从而为定向电子营销创造条件［12］。《电子商务法》虽然对定向电子营销进行了一定的规制，但其主要规定在差别推送方面，其中明确要求平台商家不应当针对消费者的个人特征进行商品或服务的推送，即使按照其消费习惯推荐相应的产品或服务，同时也需要提供其他不具备个人指向性的类型给消费者。这是针对大数据“杀熟”的区别推送行为最为直接的法律规制。但是关于大数据“杀熟”中最常见的差别定价的情形，该法规没有直接对其进行规制的条款。

由于《电子商务法》的规定是针对搜索结果而言，实践中的“杀熟”现象难以与《电子商务法》进行有效对接，导致法律的实效性不强，难以遏制大数据“杀熟”行为［1］56。因此，要想利用《电子商务法》对平台商家区别定价的行为进行相应的处罚是很难做到的，处罚的事由和事项均难以有效对应商家的大数据“杀熟”行为。

（三）依据《反垄断法》，但垄断主体难以界定

对于差别定价的问题，《反垄断法》第十七条进行了规定，明确禁止了具有市场支配地位的经营者在交易价格上实施差别对待。然而问题的关键是，该法律仅针对“具有市场支配地位的经营者”进行规制，但是在实际发生的大数据“杀熟”案例中，也存在大量不属于具备垄断主体地位的经营者，即普通经营者可以直接通过购买算法技术的方式来实施“杀熟”行为；即使该经营者具备垄断主体资格，要想对其垄断主体地位进行认定也存在很大的困难。

从媒体报道来看，大数据“杀熟”通常发生在市场份额高、影响力大的电子商务平台上，且表现为交易条件相同的新老客户在销售价格上存在差别待遇［13］。实际上，市场份额高或者影响力大并不必然意味着具有市场支配地位，市场支配地位的认定还需要综合认定经营者的市场份额、财力、技术情况等要素，对其进行认定是相当严苛的。这就意味着在大量的大数据“杀熟”案件中，《反垄断法》是无法直接进行有效规制的。

（四）依据《侵权责任法》，但过错责任难以认定

在大数据“杀熟”的情况下，若要认定经营者确属侵权，根据《侵权责任法》的规定，属“过错责任的划分”，即还需要认定经营者存在主观过错。然而在司法实践中，“过错”的认定并不容易，经营者往往以“价格随时间动态变化、价格随需求正常调整”为理由进行抗辩，法院也往往因消费者证据不足而判决消费者败诉。

如在刘权诉北京三快科技有限公司运用大数据“杀熟”侵权一案中，原告刘权于2018年7月19日11时55分通过美团外卖平台订购了一份该公司推出的套餐，当日12时08分，刘权另一同事在该平台上向同一商家订购了同一份套餐，送货地址相同，但配送费却少了1元。被告北京三快科技有限公司辩称订单配送费用是根据当时商家所在商圈的多种因素影响下形成的，是一个变化值，刘权所下订单与其同事并不是同一时间，故其配送费不具有对比性。最终，法院的判决也是以北京三快科技有限公司根据平台交易量对配送费进行动态调整是自身的经营行为为由，驳回了原告的诉讼请求。可见，在具体的案件中想要认定经营者存在主观过错还是有相当大的难度，经营者以自身经营行为、消费时间不同为理由来抗辩，法院就难以认定其主观存在过错。

四、建立完备的法律规制体系

我国现有的法律体系不足以有效应对大数据“杀熟”问题，从传统部门法的角度进行规制显然具有相当大的局限性。因此，规制大数据“杀熟”应当重点从事前预防的角度考量，对平台商家收集、处理个人信息及算法歧视进行相应的规制，尽量从源头上规避大数据“杀熟”现象的发生。同时，各行政部门应尽快出台针对特定领域大数据“杀熟”的部门规章，执法部门区分不同领域严格执法，有效化解大数据“杀熟”难以规制的困境。

（一）事前审查评估体系

消费者与经营者之间信息不对称，互联网平台让这种信息不对称达到了极致。消费者在“线下”进行消费时，“明码标价”对消费者而言还能做到形式上的相对公平。但是在互联网平台上，平台商家即使提供“千人千面”的价格对消费者进行“杀熟”，在很多情况下消费者也无从得知。因此，建立完备的事前审查评估体系，从源头上对大数据“杀熟”行为予以规制，以避免其发生，才是更好地解决“杀熟”问题、保障消费者权益的有效路径。

1.明确“知情—同意”的数据收集处理原则

平台商家基于消费者个人信息的收集建立了极富商业价值的大数据。大数据认识论排除理论预设、以数据分析为前置，相信只要拥有足够数据，数据本身就能够说明问题［14］。数据的价值从它最基本的用途转变为潜在的未来用途，影响了平台商家评估其拥有的数据，促使平台商家改变他们的商业模式、组织看待和使用数据的方式［15］。这些对个人看起来毫无价值的数据信息在平台商家手中逐渐能够发挥巨大的商业价值，如大数据“杀熟”即是建立在大数据收集基础上的算法歧视，因此，数据对于平台商家而言至关重要，数据的收集对“杀熟”起到了最原始也是最为关键的一步。

在当前的线上销售模式中，消费者在使用平台软件时，平台商家默认为消费者勾选同意条款，或者消费者未勾选同意条款即不可使用其应用软件。然而这些同意条款中往往包含平台商家收集、使用消费者个人信息的条款，在消费者不经意间，平台商家就已获取消费者个人信息的使用权。在掌握了信息及处理权后，平台商家对其进行“杀熟”之类的商业应用就会容易很多。

从国外对数据收集处理的规制来看，国外立法中大多明确了“知情—同意”的数据收集处理原则，即个人信息不应被用到信息所有者同意以外以及法律授权以外的其他方面［16］。如2018年5月25日正式生效的欧盟《通用数据保护条例》（GDPR），其中规定了收集处理个人数据必须要有合法理由，包括数据主体的同意，并且同意的认定标准更加严格，即同意必须是具体的、清晰的，是用户在充分知情的前提下自由做出的。同时，该条例还明确规定若将同意数据处理作为签订合同的前提条件，这种数据处理事实上超出了提供服务所必需，是违反有关“同意应当是自由做出”的规定。日本在2017年出台的《个人信息保护法》中也对消费者同意的事项进行了进一步的明确，规定对于收集处理“含有政令规定的、为避免发生针对本人的人种、信条、社会身份、病历、犯罪经历”等20多个事项的个人信息数据必须取得用户的事前同意。

当前，我国的《数据安全法（草案）》以国家安全为定位，无法涵盖公民个人信息保护的基本规则，对公民个人信息的保护主要通过《民法典》“正当、合法、必要”的原则性规定来进行［17］。全国人民代表大会常务委员会审议了《中华人民共和国个人信息保护法（草案）》（以下简称《草案》），并于2020年10月21日公布并公开征求社会公众意见，草案中也对“知情—同意”原则进行了规定，其中信息主体的同意作为信息处理的一项基本原则，但该条款同时也规定了一些除外事项，如为公共利益的需求处理个人信息，以及兜底条款即法律、行政法规规定的其他事项。《草案》对于除外条款及兜底条款的规定仍然需立法者认真考量并进一步细化，个人信息主体的同意应当放置在首要位置。在明确“知情—同意”的数据收集处理原则后，平台商家在收集处理消费者个人信息数据时就必须以明示的方式征得消费者的同意，如此对于注重公民个人信息保护的消费者而言，在源头上即可避免大数据“杀熟”的发生。

2.明确“无歧视、无偏见”的算法审查原则

明确“知情—同意”的数据收集处理原则能够一定程度从源头上避免平台商家随意收集处理消费者的个人信息数据。但是对于个人信息保护意识不强的消费者来说，在平台商家请求同意时可能就会直接予以同意，或者对于某些消费者来说，在不勾选同意条款会导致消费不便捷（如消费者购买商品总是要不断地输入姓名、住址、电话等个人信息）的情况下，也会选择予以同意。在这些情况下，即使明确了“知情—同意”的数据收集处理原则也难以发挥作用，因此，对平台商家的算法进行规制也成了规制大数据“杀熟”的重心。

算法是一种结构化的决策过程，它采用一组规则，例如决策树，根据数据输入和决策参数自动提供结果［18］。平台商家利用算法进行隐秘计算，从而达到其商业目的。当算法复杂到一定程度而无法被人直观理解，即形成“黑箱 ”时，这将是危险的［19］。大数据“杀熟”其实就是大数据时代常见的一种隐蔽的算法歧视类型，计算机凭借着深度学习的能力，将消费者的数据按照算法进行分析、计算，达到区别对待消费者的目的。同时，算法作为平台商家的一种商业秘密和技术秘密，要求平台商家直接予以公布的可能性不大，但在应用过程中又往往涉及社会公共利益，必须对其进行规制。因此，对算法的规制可以从算法审查的角度入手。

算法审查强调算法应当经过审查和评估以后，才能在特定数据存储库中的给定数据集上运行，尤其是对于可能给消费者的隐私、个人信息带来风险领域的算法要进行特定的审查。对算法的审查应当以一般性的“无歧视、无偏见”原则来进行，明确规定在何种情形下对何种群体的何种行为构成不公正对待的算法歧视，并应当采取何种特定性的措施进行处罚。如美国对于算法审查与评估强调算法应该得到专家、决策者和公民的验证，使其尽可能不受偏见和无意识歧视作用的影响［20］。2017年，美国计算机协会发布的《算法透明性和可问责性声明》，规定了规制算法的七项基本原则，其中也对算法的公开、检测和验证进行了规定［4］91。

我国当前尚未有针对算法进行规制的法律或行政法规，对于算法的监管也仅仅依靠网络平台运营者自身行业自律，但屡禁不止的大数据“杀熟”现象提醒我们仅依靠倡导和伦理上呼吁遵循算法伦理显然是不够的，平台商家在面对超额利润的诱惑时，根本就没有遵循算法伦理的意愿和行动，而为之所付出的微乎其微的代价进一步助长了这种行为［21］。因此，必须加强对于算法规制的立法和执法，以法律的刚性强化对算法的法治监管。

（二）事后责任监管体系

建立完备的事前审查评估体系是规制大数据“杀熟”的关键，但是也很难做到完全从源头避免“杀熟”的发生。前文分析了传统部门法在应对大数据“杀熟”的事后监管方面出现的滞后性，同时，解决执法主体不清、相互推诿责任的现象也需要建立一套新的事后归责体系。

1.执法区分特定领域

当前我国传统的法律体系应对大数据“杀熟”问题不仅存在滞后性，还存在矛盾性。例如，《消费者权益保护法》的执法主体是市场监督管理部门，《电子商务法》的执法主体是电子商务监督管理部门，《反垄断法》的执法主体是国务院反垄断执法机构以及其授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的负责反垄断执法工作的有关机构。各机构似乎对于大数据“杀熟”有一定的监管职责却又不十分明确，导致监管存在一定的缺位。

针对当前事后规制法律体系应对大数据“杀熟”的滞后性和矛盾性，可采用针对特定领域大数据“杀熟”的特定情形制定部门规章的方式来予以解决。行政执法部门区分不同领域执法，也可避免发生职能交叉、互监不严的情况。譬如，文化和旅游部最新公布的《在线旅游经营服务管理暂行规定》于2020年10月1日起正式施行，其中第十五条规定了在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，不得基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件。

文化和旅游部的规定明确禁止了在线旅游经营者实施大数据“杀熟”行为，其他部委也可以借鉴其做法，在各自的行政职责范围内制定监管、惩处大数据“杀熟”行为的部门规章。例如，国家市场监督管理总局可对购买实体商品的购物平台的大数据“杀熟”行为予以监管，出台相关规章，禁止在线购物平台的经营者利用大数据“杀熟”设置不公平的交易条件。区分不同领域制定大数据“杀熟”的事后规制措施，能够有效加强事后监管，确保“执法必严、违法必究”。

2.司法举证责任倒置

当前针对大数据“杀熟”提起的诉讼很难获得胜诉，主要是在司法实践中，证据收集以及举证责任分配上都对经营者有利。基于传统的侵权责任举证原则，即“谁主张谁举证”，“杀熟”案件的举证主体自然是在消费者一方，由消费者负责证据的收集和证明经营者“杀熟”的举证。然而，算法等内容处在平台商家的绝对控制之下，对于消费者而言取证存在困难。同时，通过互联网平台的交易往往形成的是电子证据，电子证据的获取和固定都十分困难。消费者即使可以举证，也需要耗费巨大的维权成本而得不偿失［6］97。这也是当前司法实践中，面对大数据“杀熟”，提起诉讼的消费者不多、诉讼成功的案例更少的主要原因，维权难也影响了司法在人民群众中的公信力。

面对消费者的举证压力，可考虑在大数据“杀熟”的司法案件中实行对消费者适当倾斜的举证规则，即实施举证责任倒置，由平台商家承担自己没有“杀熟”的举证责任。由于平台商家在举证方面存在天然的优势，由其通过公开自己的算法、交易数据等信息来证明其没有“杀熟”更为合理和公平。如此，在司法层面做到“公正司法”，也适当加强了对作为弱势一方的消费者合法权益的保护。

五、结 语

法律在面对日新月异的科学技术带来的挑战之时，总是呈现出一定的滞后性，但是很多新问题必须以法律的刚性去应对和处理。正如张文显教授所言：希望法学界主动地与科技界和企业界协同，以人类利益为目标，以人的主体性为本位，以构建智能时代的伦理道德秩序和法律秩序为己任，加强对大数据、互联网、人工智能、基因技术等的创新发展及风险挑战的前瞻性研究和约束性引导，确保新技术更加公正、安全、诚信地运用，更加有效地预防风险、控制风险、应对风险［22］。加强对大数据“杀熟”的法律规制也是以法制来构建和维护良好的社会消费秩序的重要体现。通过构建制约大数据“杀熟”的事前法律体系能够使大数据和算法在商业领域的运用更加公正、有序，有利于进一步形成良好有序的互联网消费环境、营商环境。