过程论视角下的行政黑名单制度及其完善

冯丽芳

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

一、问题的提出

近年来，国家大力推进社会信用体系建设，黑名单制度作为信用体系建设中的重要一环，也在中央层面的政策指导和地方层面的实践探索中逐渐完善。《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设 构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》（国办发〔2019〕35号）指出要建立事前、事中、事后环节信用监管机制，依据事前、事中监管环节获取的失信记录，建立健全失信联合惩戒对象名单制度。而早在2014年，《社会信用体系建设规划纲要（2014－2020年）》（国发〔2014〕21号，以下简称2014年《纲要》）中亦提出，要在现有行政处罚措施的基础上建立起各行业黑名单制度。实践中，从旅游、文化、体育市场，到关乎国民重大利益的食品、药品领域，再到投资、证券市场（1）；从部门规范性文件到行业规定，再加上中央层面多年来出台的相关政策性文件、规范性文件，“黑名单”制度似乎已成为社会信用体系建设、推进国家治理体系和治理能力现代化、社会主义和谐社会构建的重要一环。

作为一种行政监管模式的创新，行政黑名单制度使政府对市场主体的监管由直接监管转为间接监管，在简政放权的同时由事前监管更多地转为事后监管［1］。然而，关于行政黑名单制度的法律属性，法学界仍存分歧。对行政黑名单制度性质的不同定义，将导致其法律依据、主体权限和救济制度的不同。实践中，因上位法依据缺失、程序规定不明确、救济机制不健全等问题，地方在制定具体规则以及实际运用中稍显混乱，直接影响了黑名单制度的有效施行。明确行政黑名单制度的法律属性，重新审视其在实践运行中的突出问题，进一步强化其合法性基础，是全面依法治国的必然要求。

二、行政黑名单制度的法律属性

（一）既有学说观点

关于行政黑名单制度的法律属性，目前学界主要观点有行政处罚说、类型划分说和事实行为公布说。

行政处罚说。有学者认为，黑名单制度是具体行政行为类型中的行政处罚，可将其归于《行政处罚法》第8条第7项的“其他行政处罚”之中［2］，但该款的表述过于抽象，行政机关将一些本不属于行政处罚范围内的行为也纳入“其他行政处罚”之中，实有滥用之嫌［3］。有学者明确提出，“黑名单”制度的功能在于通过曝光和披露市场主体的失信信息和不良记录，达到约束和制裁的目的，因而该制度的法律本质就是行政处罚，兼具声誉罚和资格罚双重属性［4］。有学者认为对于在负面清单外的投资与市场准入企业，企业只需向行政机关备案，一旦发生重大违法违规行为，行政黑名单制度运用联动机制限制该企业从而将该企业逐出市场，因此黑名单制度具有代替行政审批监管的可行性，是一种新型的行政处罚行为［5］。就其处罚力度而言，有学者认为，其伴随的惩戒措施具有极强的制裁性与惩戒性，与行政处罚法中规定的处罚种类所带来的制裁性与惩戒性相当［6］。

类型划分说。有学者将黑名单制度类型化，按照功能划分为惩罚性、警示性、备案性和普法性黑名单［7］。也有学者将其划分为惩罚性、警示性和备案性三类［8］。惩罚性黑名单会给行政相对人施以惩戒或联合惩戒，使其权利行使受到限制。如《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》第8条规定，“对被列入黑名单的企业在政府资金支持、政府采购、市场准入等方面予以限制，并联合相关部门实施联合惩戒”，其中明确提到“联合惩戒”。警示性黑名单是指将曾受到行政处罚的相对人在一定条件下列入黑名单，并将黑名单向社会公布。通常情形下被公示的企业或个人的社会评价降低、声誉受到不良影响。备案性黑名单是行政机关出于行政监管和审批的需要，在行政系统内部设立的，以记录行政相对人有关失信、违约等不良记录的黑名单。此类黑名单只在行政机关内部共享，并不向社会公布也不被行政相对人知晓，目的在于备案，方便日后查阅。对于将相对人严重失信、违法行为的次数纳入考量之中的黑名单，备案中记录的信息可以成为日后将相对人纳入公示型、惩戒型黑名单的参考依据之一。普法性黑名单是指行政机关为进行法制宣传教育，通过网站、刊物、新闻等发布的具有典型指导、教育意义的案例（2）。一般而言行政机关发布的典型案例不会直接透露案件中当事人的姓名或涉案企业的名称，因此并不会对相关企业和个人的信誉造成影响，属于行政指导行为。

事实行为公布说。该观点着重于黑名单制度的公布环节。按照王锴教授的观点，“客观上是否具有法律效力”与“主观上是否直接产生法律效果”是行政事实行为与行政处理的区分标准，在此区分之上，行政事实行为只是内容上不确定当事人的权利义务，而非后果上不影响当事人的权利义务［9］。该观点认为黑名单的公布并没有创设新的权利义务关系，不在于追求法律效果，而是旨在产生事实效果。对于行政相对人而言，此事实效果体现在对其进行的否定性社会评价上，但尚未上升到声誉罚的高度；对于社会而言，则带有警示、指引的意义。有学者提出，“黑名单+公开型”的行政事实行为，行政机关没有确定给予相对人警告、警示的意思，但在客观事实上能够对相对人的权利义务产生影响［10］。

（二）行政过程论视角下的行政黑名单制度

上述主要观点中，处罚说视野过于狭窄，类型划分易出现标准不统一，而事实行为公布说仅突出黑名单制度的公布环节，亦不够全面。以过程划分行政黑名单制度、分阶段具体分析其法律属性的方式相较于直接将其定性为行政处罚，抑或按照不同标准进行类型化的做法更为可取。鉴于行政行为理论在解释上的缺陷，开始出现一种全新的解释方法——行政过程论，并在过程论的基础上嵌入行政行为理论。有学者将行政黑名单制度分为拟列入、列入、公布和惩戒四个阶段，其中拟列入行为是列入阶段的前置审查阶段，拟列入、列入、公布行为是行政事实行为，惩戒行为则是行政处罚行为［11］。行政黑名单制度无法简单评价为某一种具体行政行为，将其视为由行政处罚、行政指导、行政事实行为等多个行为组成的复合行为也许更为适宜。本文认为，将其按照过程划分为列入、公布、惩戒和移出四个阶段，能更完整地呈现行政黑名单制度的全貌。

（1）本文所探讨的行政黑名单制度不包括行政机关系统内部收集、整理并进行内部信息共享的黑名单，也即不包括拟列入行为。为确保列入黑名单的信息全面准确，在列入时相关部门要对信息进行全面调查核实，将列入情况告知当事人，并告知其享有陈述、申辩的权利。若陈述、申辩理由被采纳，要及时调整黑名单的列入情况。

（2）黑名单公布是行政黑名单制度中最为重要的一环，起到承前启后的作用。黑名单公布的内容应包括条件、期限、程序等，一经公布即会对行政相对人采取一定的惩戒、监管措施。主要的公布渠道有新闻媒体、政府部门官方网站以及全国性的信息公示平台。行政黑名单制度对行政相对人产生的第一重处罚效果也在于公布，与后续惩戒措施在法律效果上可能会发生叠加效应，难以区分开，二者不是完全分离的。公布后的惩戒措施则是一种真正意义上的行政处罚行为。

（3）期限届满后要及时将满足一定条件的行政相对人移出，若在公布期限内再次满足列入黑名单条件的，公布期限可予以适当延长或采取更为严厉的惩戒措施。移出黑名单的行为是行政机关内部事务，属于行政事实行为，由行政机关决定，事实效果直接作用于行政相对人。移出黑名单对于保障相对人合法权益具有重要作用，因此有必要将其单列。需明确的是，虽将黑名单制度按照阶段划分，但各阶段之间不是孤立存在的，彼此之间环环相扣、紧密结合。

三、行政黑名单制度的运行现状

（一）立法层级低

立法层级低是行政黑名单制度遭受质疑的重要原因之一，立法层级低意味着在实践运行中，黑名单制度合法性基础薄弱。

（1）国家层面。黑名单制度最早出现在2014年《纲要》中。其次《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）第19项提出要规范信用红黑名单制度，依法依规规范各领域红黑名单产生和发布行为，建立健全退出机制。国务院部门出台的部门规范性文件基本上成为各地施行的上位法依据，地方人大及政府亦没有出台位阶相对较高的地方性法规和规章，更多地呈现为地方规范性文件。有关行政黑名单制度规范，形成以部门规范性文件、地方政府规范性文件为主自上而下的规范性文件体系。散见于国务院各部门规范性文件中的黑名单制度大多没有更高位阶的法律规范作支撑，各地政府部门制定的地方规范性文件亦大多没有行政法规、地方性法规、部门规章做支撑。目前在高位阶的法律文本中规定黑名单制度的条件已经成熟，例如《食品安全法》第113条、《环境保护法》第54条等，均有与黑名单制度相关联的措施，例如建立信用档案、统一公布制度、增加检查频次等。其中，2019年根据《食品安全法》新修订的《食品安全法实施条例》，首次在行政法规层面提出“黑名单制度”的概念，该《条例》第66条规定，要“结合食品生产经营者信用档案，建立严重违法生产经营者黑名单制度，将食品安全信用状况与准入、融资、信贷、征信等相衔接，及时向社会公布”。但在其上位法《食品安全法》中无建立黑名单制度的规定。

（2）地方层面。近年来，个别基层政府以“管用”的名义出台类似针对信访者、群租户等五花八门的黑名单制度。2018年，福建省某市针对部分信访群众违反《信访条例》有关规定的行为，将信访秩序领域诚信记录纳入个人诚信体系建设，并制定了信访领域的黑名单制度［12］。然而不论是《信访条例》还是国务院及各部委出台的有关领域黑名单制度规范性文件，均未提及信访领域可适用黑名单制度管理。依据《浙江省公共信用信息管理条例》，浙江省于2018年共清理了300件存在问题的涉及黑名单制度的规范性文件，发现部分政府部门和地方制定的黑名单制度不符合省《条例》的规定，擅自扩大主体的认定范围、延长纳入期限［13］。《浙江省公共信用信息管理条例》第11条明确规定不良信息是指对信息主体信用状况构成负面影响的公共信用信息，并在第11条通过“列举+兜底”的方式规定了6大类不良信息，地方将当事人信访类信息纳入黑名单管理是对该制度的滥用。诸如此类的现象并非个例，《江苏省工商行政管理系统黑名单制度》（苏工商规〔2017〕1号）第6条第6项还规定黑名单包括“预付款消费逃逸黑名单”，此项过度增加消费者的义务。又如《江苏省文化市场“黑名单”管理办法（试行）》第9条第2款规定“被文化行政部门行政处罚，情节严重”的，将经营单位、从业人员列入“黑名单”。而《全国文化市场黑名单管理办法》第5条第2款规定“受到文化行政部门或者文化市场综合执法机构吊销许可证行政处罚的”才列入黑名单。前者扩大处罚的范围，将“吊销许可证”泛化为“处罚”，包含了警告、罚款等其他行政处罚种类。行政机关的不当行为在一定程度上损害了当事人的合法权益和社会公共利益，也间接影响了法律和政府的权威。

（二）程序失范

程序正义是当事人合法权益的基本保障。目前大部分黑名单制度对相关程序的规定还不成熟，且程序规定内容存在差异。有的程序包括信息采集、信息告知、讨论审定、公布和撤销等，有的包括黑名单提出、审核、公布、信息管理与报送等，可以明显看出程序的名称、内容范围均不相同（3）。关于列入黑名单前的信息复核和确认等重要程序，各部委出台的规范性文件亦未见统一，复核主体和确认主体不明确（4）。

行政相对人被列入黑名单应享有被告知行政事实以及陈述、申辩权，对行政机关作出的行政行为不服的还可以申请听证、行政复议或提起行政诉讼。然而从部门规范性文件到各地的地方规范性文件，有关陈述、申辩权以及申请听证权却多有欠缺。陈述、申辩权的审核主体单一，仅由相应主管部门的工作人员负责，缺乏监督。通过查阅有关黑名单制度的规范性文件，未发现有文件规定听证制度，而在行政处罚法中对较大数额的罚款、责令停产停业、吊销证照等行政处罚行为，行政机关应告知相对人享有听证的权利。行政黑名单作为声誉罚、资格罚等多种罚责功能的结合，其对行政相对人的处罚力度和惩戒措施应能达到适用听证的程度，即使行政机关没有告知义务，也应允许相对人提出申请，通过协商确定是否听证。为了保证程序的正当性，审核人员应更多地吸纳有关法律专家、政协委员、社会公众代表等，以实现民主、专业、正义［14］。

相对人被错误列入黑名单须及时移出，消除黑名单记录。章志远认为，可以考虑建立一种“防患于未然”的预防性行政诉讼救济机制，赋予相对人在行政机关正式公开其违法事实之前向法院及时起诉进行阻止的权利［15］。在司法实践中，我们也看到了相关判例，可见，列入黑名单具有可诉性，相对人可以通过诉讼方式请求撤销。但法院对黑名单性质的认定存在分歧，使得行政相对人在诉讼时权利救济存在不确定性，可能出现“同案不同判”的情形。

四、以合法性为导向的行政黑名单制度完善

（一）依法行政原则：明确上位法依据

首先要明确黑名单的设立依据，根据行政处罚法的规定，行政法规可以设定除限制人身自由之外的处罚种类，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销证照外的其他处罚种类，而规章只能设定警告以及一定数量的罚款。因此，行政处罚种类的最低设定依据只到规章，而目前大量规范性文件的规定无上位法依据，从理论上来说是欠缺合法性基础的。国家层面应尽快统一黑名单的设定依据，规定统一的黑名单实施程序、列入条件、惩戒范围等，以免各地滥用黑名单制度，给行政相对人造成不必要的权利损害。对于公布行为，其等同于行政处罚种类中的警告、通报批评等声誉罚，因此部门规章或者地方政府规章的法律位阶即可设定。而惩戒行为中严厉的资格限制或联合惩戒，则应由行政法规或地方性法规来设定。有学者提出，按照《立法法》的规定，把违法者列入黑名单予以曝光，限制或剥夺权利的，可以由国务院、地方人大及其常委会制定行政法规、地方性法规设定，但国务院部门、地方政府不得以规章的形式创设此类黑名单制度，更不得以政府规范性文件的形式创设［16］。虽在理论上可以对黑名单制度进行如上划分，但作为一个整体，列入、公布、惩戒和移出是不可分割的。因此部门规章不宜超越立法权限，对诸如联合惩戒、行业禁入等惩戒措施直接进行规范。

（二）程序正当原则：规范程序运行

（1）事先告知并听取陈述、申辩。在作出一项对行政相对人权利义务有影响的具体行政行为时，事先要告知其所作的行政行为的内容，保障行政相对人的知情权。而实践中有的行政黑名单并没有告知相对人，导致其受限而不知。在列入、公布黑名单和实施相应的惩戒措施前都应当履行告知义务，听取陈述和申辩。听取陈述、申辩后，行政机关应组织工作人员进行复核，经复核若有错误应及时更新黑名单，必要时引入行业协会或者专家评审，以确保公正、民主，及时纠错。

（2）听证程序。听证程序是行政处罚中权利人的一项重要的权利保障程序。参照目前行政法领域适用听证的具体行政行为，列入、公布和移出阶段无听证的适用要求。以《体育市场黑名单管理办法》为例，《办法》第12条列举了8项监管措施和1项兜底措施，按照是否适用听证程序可大致划分为两类，降低信用等级、增加检查频次等监管措施对行政相对人的惩戒力度相对较小，无须适用；行业禁入、强制退出等措施则需要适用听证程序。因此对于惩戒力度大的措施应允许相对人通过听证程序维护权利，听证程序适用行政处罚的有关规定。

（3）移出程序。目前行政黑名单大多规定了期限届满自动修复和主动修复两种方式，有学者认为这两种方式仍然过于简单，应根据行政监管的需要，在不同领域，针对不同违法行为予以丰富和细化，尤其应适当拓展自动修复的控制范围［17］。移出程序可以分为三类：一是经复核后发现确有错误而撤销列入、公布决定；二是对于以基础性行政行为作为黑名单适用前提的，原有的具体行政行为被撤销，相应的列入和公布行为也应撤销；三是期限届满后行政相对人没有再违反相关规定，应及时移出，具体期限由相关规定结合实际情况予以确定。对于主动消除不良影响、改正错误的行政相对人可考虑适当缩短公布期限，公布期间因违法或失信再上榜单的可相应延长期限，灵活调整。移出程序能够有效激励义务人及时履行义务、消除影响，这也是行政黑名单制度所发挥的一个重要作用。

（三）整体性原则：与社会信用体系相衔接

社会信用法作为第三类立法项目，已纳入十三届全国人大常委会立法规划，牵头拟定专家建议稿的王伟教授提出，失信惩戒机制是整个社会信用立法的关键，而行政黑名单针对严重违法失信行为，是失信惩戒的一种重要形式［18］。国家大力倡导诚信体系建设，力求政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信共同推进，尤其以行政机关为主导，联合市场、社会、协会、司法惩戒违法、失信行为人，以国家强制力为保障，构建全国统一、信息共享的社会信用体系，通过制度约束和惩戒机制，一方面督促行政相对人及时纠正错误，采取补救措施；另一方面提高社会公众的重视程度，有效发挥法的指引、教育作用。2020年1月中国人民银行征信中心正式启动二代征信系统，我国征信体系逐步走向完善。按照征信的实施主体不同，征信体系可以划分为金融、政府、司法、行业和市场五类征信体系。五类征信体系中，政府征信体系和司法征信体系，具有国家公权力色彩，与行政黑名单制度密切相关。全国企业信息公示系统、社会公共信用公示平台和“信用中国”网站如今已经成为政府部门公示违法、失信行为人的重要平台。除此之外，全国各地政府、各部门均有自己的信息公示平台、数据库用以公示黑名单，如何实现信息共享和信息传递是征信体系和黑名单制度的一大技术难点。黑名单制度并不是一成不变的，而是动态调整的，为避免行政相对人既在红名单上又在黑名单上，或者已经从某一黑名单中移出但仍在其他征信网站上的情况发生，各部门、系统、网站和平台的信息要实现高度共享、实时更新。

五、结束语

在社会信用体系建设下，行政黑名单制度自有其存在的必要性，但如何正确认识黑名单制度、如何解决适用中出现的问题、如何与国家社会信用体系相衔接，仍然需要研究，并在实践中不断修正、完善这一制度。行政黑名单作为一项政府运用公权力惩罚失信、违法人的制度，惩戒是手段，预防是目的。守信激励与失信惩戒相结合才能为社会信用体系建设的良性发展提供制度保障。

注 释

（1）例如《旅游市场黑名单管理办法（试行）》《体育市场黑名单管理办法》《全国文化市场黑名单管理办法》《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》以及中国证券业协会公告2018年第1号等。

（2）如2019年3月河北省市场监督管理局通报的8个典型案例，包括邯郸王某无证无照销售保健食品案、石家庄裕华区某食品店虚假宣传案等。http：//scjg.hebei.gov.cn/info/11931，最后访问日期，2020年9月27日。

（3）参见《重庆市危险化学品和烟花爆竹生产经营安全生产黑名单制度》和《上海市食品药品严重违法企业与相关责任人员重点监管及其名单管理办法（试行）》的相关条款规定。

（4）《全国文化市场黑名单管理办法》和《旅游市场黑名单管理办法（试行）》有关程序的规定较为详细，复核和确认分为两道程序，复核和确认的主体不一致；《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》第6条第1款后半句仅规定“核准无误的，应当作出列入决定”，规定模糊；《药品安全“黑名单”管理规定（试行）》未曾提到对列入信息的核准和确认等。