网络民意对司法活动的影响——中日比较法视野中的江歌案和药家鑫案

张晓庆，丁涵冰

（上海政法学院，上海 201701）

一、问题的提出

（一）从“药家鑫案”与“江歌案”说开去

1.药家鑫案。2010年10月20日，被害人张妙骑电动车在非机动车道上行驶的时候被药家鑫驾车撞倒，药家鑫下车查看之后，由于害怕张妙讹诈自己，遂用背包里边的一把尖刀对张妙连捅8刀。被害人张妙当场死亡。杀人之后，药家鑫驾驶自己的车子逃离现场。在其逃跑过程中，由于车速过快和过于紧张，又连续撞伤两人。10月22日，当公安机关向药家鑫询问其是否实施了杀害张妙的行为时，药矢口否认。23日，药家鑫在父母的陪同之下主动向公安机关投案自首。关于药家鑫一案的判决，一审西安市中院以药家鑫犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，陕西省高院二审维持一审判决，驳回药家鑫上诉。笔者在分析药家鑫案情的时候，查阅网上的相关资料，发现无论是通讯社还是电视台、平面媒体甚至是网络媒体和自媒体、微博等各种平台都有多多少少关于药家鑫事件的相关报道存在，足以见得该案件在中国的社会关注度之大和影响之深远。

2.江歌案。2016年11月3日，留日学生江歌在日本东京公寓门口被同住女孩刘鑫男友陈世峰残忍杀害。该案发生之后，根据属地原则适用日本刑法在日本进行审判，2017年12月20日下午，被告人陈世峰被判处有期徒刑20年。

3.案情分析。分析药家鑫故意杀人一案，其主观上有杀人的直接故意，客观上有开车撞人并连捅数刀的行为，并且发生了被害人死亡的事实。符合我国刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成要件。笔者认为，法院对于其罪名认定是没有争议的。但是在量刑上，笔者认为药家鑫存在减轻处罚的情节。综合分析全案会发现，药家鑫存在自首的情节。应当考虑减轻处罚。法学家朱苏力认为：“罪责自负是中国刑事的基本原则”，这一原则可以理解为“罪犯承担刑事责任，刑罚只及于罪犯本人，不连累无辜者”，然而，“即使死刑罪有应得，但当罪犯是独生子女时，在某些案件中，可略微减轻罪犯的惩罚”[1]（8）。所以，总的来说，笔者认为对于药家鑫一案的处罚过于严重。反观“江歌案”，依据日本刑法被作为死刑处理的罪名大多集中在“故意杀人罪”和“强盗杀人罪”两个罪名上，而且在这两个罪名中，杀死1人就被判处死刑的情况极其少见。被杀人数为2人时，才会考虑是判处死刑还是无期徒刑。所以将江歌一案放在日本刑法的适用情况下来看，对于被告人陈世峰的量刑也是偏重的。

以上是基于案件实际情况的思考，但是，如果说江歌案适用中国刑法，那么等待陈世峰的可能会是更为严重的处罚。药家鑫一案如果是发生在日本，根据其自首情节和基于道义的考虑，被判处死刑的可能性就会相对较低。同样的案件会产生不同的判决结果，在这其中网络民意是否对司法产生了影响呢？

（二）是否存在网络民意的影响

1.何为网络民意。民意，它指的是人民群众对于某一事件的共同的、普遍的思想以及所流露出的意愿。网络民意是现实中的民意在网络上的延伸，只是部分民意的体现[2]（14）。在互联网条件下，自媒体时代，每个人都可以拥有平等发声的机会，公民的话语权得到充分的保障。但是，问题随之而来，各种声音从网络上铺面而来，这种网络民意对于客观活动的影响其实是不容小觑的。正确的网络民意可以起到监督司法程序公平和促进司法公正的作用，但是，错误的网络民意往往会将案件引进一个误区，从而影响司法活动的正常进行，甚至会形成错误的司法判决，对社会发展和人们的思想产生重要的影响。网络上那些社会公众对于江歌案和药家鑫案在定罪和量刑上的看法和意见就是网络民意的体现。

2.比较分析两个案件中民意对司法的影响。首先，从药家鑫案来看，从该案件披露之时起，案件的处理结果就备受关注。在案件尚未判决之前，新浪微博上就对药家鑫进行“人肉搜索”，药家鑫及其家人的信息一时之间一览无余。“官二代”“富二代”等头衔被冠到药家鑫头上，这更激起那些仇官仇富网友的骂声一片。在新浪微博上，有一个名为“药家鑫杀人案——民众投票审判”活动，这个活动倡导网民在法院的官方判决作出之前进行一场答案只能是一个的投票，投票一共设置了四个选项：第一项的表述大概是药家鑫有自首情节，认错、悔罪态度良好，不应该对他判处死刑；第二项的表述大概是药家鑫故意杀人事实清楚、证据充分，应当判处死刑缓期两年执行；第三项的表述大概是药家鑫故意杀人事实清楚、证据确实充分，应当判处死刑立即执行；第四项大概意思是相信法院会对药家鑫案件进行公正合理的判决。投票结束之后，根据投票结果来看，绝大多数参与投票的人选择了“药家鑫故意杀人事实清楚、证据确实充分，应当判处死刑立即执行”这一选项。从这个投票结果其实可以很容易就发现，民众对于药家鑫案的量刑考虑，并不是从理性角度分析得到的结果，在网络这个嘈杂的大背景之下，很少会有人去分析刑法规定的犯罪构成要件要素，也不考虑其中的减轻处罚情节，认为“杀人偿命”，笔者认为这是一种以牙还牙、同态复仇的报应刑，而不是我国刑法一贯注重的预防刑。

其次，从江歌案来看，即使该案件发生在日本，也有很多民意出现，包括日本和中国，多种不同的声音从网络中发出。江歌妈妈签名的请愿书体现了大部分中国人和部分留日学生的意愿，江歌同住的室友刘鑫也被网友指责应该承担一定的责任。但是，不同的是，日本民众认为这种做法就是一种道德审判，是不应该被支持的。其实从司法的角度考虑，笔者在这里更加认同这种观点。司法权的行使应该与民意划出明确的界限，司法活动由司法机关按照严格的法律予以规定，民意会出现不可避免的非理性的特点，在不能排除对司法产生不利影响的时候就不应该让民意发挥太大的作用。

从这两个案件中可以发现，在中国和日本网络民意对于司法的影响程度是不同的。中国民众对于案件的评判往往缺少理性的分析和法律的思考，在讨论案件的时候很难站在一个公正客观的角度去全面地分析，容易同被害人及家属产生共情。日本的民众相比中国会更加理性，往往只是关注案件本身。综上所述，足以发现在中国网络民意对司法的影响程度大于日本。

二、中日两国网络民意对司法活动影响的差异

（一）国家体制的差异

我国是人民民主专政的社会主义国家的国家性质决定了我们的司法具有人民性的特征，政府的宗旨是全心全意为人民服务，这些性质要求国家机关实施的活动必须充分反映和体现最广大人民群众的根本利益。我国法制史中所描述的官员的主要职责是“为民做主”。古代审判案件没有专门的司法官员，主管行政的官员兼任司法官员，处理辖区内的司法问题。古代将审判案件的官员称为“父母官”，目的就是希望司法官员能够想民之所想，急民之所急，切实满足民意。民众的评判将会对官员的仕途产生重要的影响，所以考虑到仕途压力，官员的判决往往会出现民意高于司法的现象。日本的国家体制遵循民主主义和法治主义两个原则。日本在遵循人民主权的同时会坚持多数人决定，同时会对民主进行一定程度的限制。对于那些符合宪法精神的事实性、合理性的民意，司法机关在做出判决之前会予以充分考虑，反而是对于那些违背宪法精神，不符合事实，无理取闹性质的民意则坚决不予理睬。在日本这样一个三权分立体制之下，日本的政府无权干涉司法。

（二）司法文化的差异

日本的法律文化与道德具有强烈的“一体性”或“同义性”，法律只是“规范化了的和成文化了”的道德。在日本刑法中，刑法以道德为基础，道德上的是与非和刑法中的罪与非罪几乎等同，即使是道德问题也首先诉诸司法。另一方面，受西方法律制度和思想的影响，在三权分立的制度设置之下，日本司法权的行使更加独立，不受其他因素的干扰。受西方法律文化影响，法治观念深入人心，国民更倾向于依据法律办事，日本司法对于违反宪法和法律的“民意”会坚决予以排斥。与日本不同的是，我国自古以来对于民意都主张“民意大于天”，这是深受我国传统文化影响的结果。我国法典在制定的过程中，很大程度地体现了儒家“仁义”的思想。他们主张法律是实施道德的手段，法律在根本上是为道德服务的[3]（130）。所以这就使得法官在对案件进行审理时，所考虑的内容就不仅仅是法条，还需要将人情和舆论作为考量的因素。这就使得当法律与人情相冲突的时候，法律的严格适用就会大打折扣。解决争端的机制已经超出法律的框架的局限而立足于人情和舆论。法律具有历史继承性的特点，当今中国司法过程中或多或少还是会受到民意的影响，这是中日民意对司法影响程度不同的一个原因。

（三）司法制度的差异

司法活动所遵循的一个重要的原则是司法独立原则，这也就意味着司法机关在进行司法活动的时候独立行使职权，不受其他机关的干预和影响。依据我国《宪法》规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”我国的司法机关是指法院和检察院。司法独立对于这两个机关来讲仅仅是法院和检察院整体的独立，而不是法官和检察官个人独立。这就使得法官和检察官在处理案件过程中，不得不考虑上级司法机关的意见和想法，从而使得案件的处理结果缺乏客观性，可操作空间变大。另外，人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则与西方国家法律规定的司法独立原则是有原则性区别的。西方国家的司法独立是相对于立法权、行政权而言的，是资本主义“三权分立”制度的组成部分，这就使得法官在审判案件的时候更加独立，很少受到其他因素的影响。反观日本，从案件侦查阶段起，案件的重要当事人刻意回避以防止过早接触其他当事人，影响案件的公正处理。日本的检察拥有起诉独立权，可以自己决定案件是否起诉。在处罚上，日本不同于中国的是，日本格外注重当事人是否认错。在案件的审理过程中，如果被告人没有认错，法官会当庭促使其认错，如果认错态度良好，在量刑时法官会酌情考虑降低处罚。再来反思药家鑫一案在中国的审判结果，药家鑫对自己的行为进行了深深的忏悔和道歉，并且希望能够当牛做马来赎罪并且求得被害人家属的宽恕。但是药家鑫一句句的呐喊在中国并没有用，甚至自首情节都没有被作为减轻处罚的依据。“不杀不足以平民愤”，民意在这中间或多或少给这个判决产生了一定的影响。

（四）媒体影响力的差异

在当今中国，互联网迅速发展，网友的话语权得到更好地实现。但是，另一方面，互联网及时性、碎片化等特征使得网民接触新闻的渠道增多，每天掌握的信息量也是原来的几倍。相比传统媒体对信息的独家垄断，自媒体时代，人们了解得更多，另一方面也“管得越来越多”。根据我国互联网信息中心发布的最新报告显示，截止到2019年6月，我国网民规模达到8.54亿，互联网普及率达61.2%，比2018年年底增长2598万。在微博、微信等网络空间里，每个人都拥有发声的权利和机会，这样就会不自觉地形成一个大规模的类似陪审团一样的制度存在。针对社会上的热点话题展开讨论，发表观点，形成一种意见，最终可能会对司法产生影响。像前文所提到的药家鑫一案，关于其是否该判处死刑立即执行，网民各执己见。法官基于舆论的压力，很难保证会不受影响而做出公正合理且符合法律规定的判决。分析原因，之所以网民一次次质疑官方网站发出的信息的真实性，主要原因就在于大众对于传统媒体的不信任。如今媒体对于重大案件的评论往往是要经过领导或者是主管部门的审核之后才可以公之于众，这就使得大众怀疑信息的真实性，然后不断展开猜测和讨论，进而形成巨大的舆论压力。相较于中国媒体发展现状，日本媒体在司法领域的影响力可谓很小。日本司法注重保护犯罪人的隐私和司法的权威，其审判公开的真正目的是为了保障司法的权威，而不是为了满足公民的知情权[4]（107）。在今天，日本的庭审现场一般不允许带相机进入，对于案件的处理结果，也不允许媒体妄加评论。所以对于在日本审判的“江歌案”，无论在中国的民意如何，至少在日本是最大程度地公开和合理的。

三、实现网络民意与司法活动良性互动

（一）借鉴人民陪审团制度，优化司法制度设计

陪审团制度是美国把民意引入司法审判的重要方式。陪审团大多来自普通民众，独立于司法之外，代表普通民众的意愿。陪审团制度的设立，给公众提供了一个直接参与案件审理的机会。在我国，要实现网络民意与司法工作的良性互动，就要借鉴西方国家的人民陪审员制度，推进我国人民陪审制度改革，在尊重我国国情的基础上借鉴和学习，充分发挥该制度的潜力，优化司法制度设计。一方面，我国人民陪审员的选择存在漏洞。人民陪审员的选用显示出不平衡的特点，尤其是在“文化程度上”。相当多的不具有大学专科学历的人被拒之门外，难以实现司法的大众化。要想实现网络民意与司法的良性互动，每一个阶层的意见都应该充分听取，同时也应该予以充分考虑。另一方面，我国现行陪审员运行机制存在一定问题。陪审员在审判过程中应该扮演何种角色，这是值得考虑的问题。在笔者看来，人民陪审员的设立主要是负责案件的事实认定，关于法律适用应该交由专门的法官负责，以此来增强司法的公信力，同时能够增强人们对于司法程序的理解，提高司法威信。在当今社会，适用陪审员制度，使陪审员将民意集中起来向法官表达，而不再是在网络上随意发表言论煽动人心，这样可以弥补法官在判决时因无法听取民意而造成的信息不对称，同时也可以防止舆论压力过大给法官审理造成巨大压力。充分尊重民意、理性吸取民意，这对于司法工作的开展无疑是有利的。

（二）推进司法公开，提高社会对司法权威的信任感

托克维尔说过：“没有民情的权威就不可能建立自由的权威，而没有信仰也不可能养成民情。”[5]（49）法律只有在被人们信任并且对社会全体公民具有强制力的时候才具有权威和公信力。在全面依法治国的过程中，提高社会对司法权威的信任感就是要适当地推进司法公开。日本采取司法公开，这种公开不是为了保障大众的知情权，而是为了增强对司法工作的监督。对于能够公开的信息，他们选择最大限度地公开，而对于应当保密的信息，他们则严格控制。反思我国的司法公开，司法机关始终有惧怕媒体的错误观念，总是想方设法对旁听公开审理施加各种限制，这就增强了公众的好奇感和不信任感。越是不想让公众知道的信息，他们就越是会穷尽各种手段和方式去获得，最终在网络上形成真真假假的各种声音，反过来对司法工作造成巨大的压力。应对这种挑战，首先对于司法机关来说，应该转变司法观念，从排斥网络民意转向与公众的和谐互动。对于能公开的案件可以推行庭审直播，让网民更多地了解案件的细节。谣言止于真相，公信力源于公开。减少司法过程中的形式化特征，使公众真正相信司法。其次，实施信息化的审判公开方式。裁判文书上网之后，司法机关应当最大限度地利用微博、微信等网络平台，增强网络民众的诉讼参与感，让公众更好地了解案件的细节，同时加强对于司法活动的监督，增强司法公信力。

（三）提高司法工作人员职业道德修养

在当今全面依法治国的社会中，网络迅速发展，信息更新迅速，大众接收和传播消息迅速，司法独立是审判公正的基本前提。但是在案件审判的过程中难免会受到网络民意的影响，这就要求在审判过程中提高司法机关工作人员的职业修养，保证司法公正。首先，对于律师或者代理人来说，应该在尊重事实和法律的基础之上争取当事人利益的最大化，保护当事人的隐私。在药家鑫案件中受害人张妙的代理律师在为张妙代理案件的过程中，在微博上多次发布“强烈的呼吁：不除杀人犯，天理难容！”等博文，来激起民愤[6]（46），网上还传播药家鑫系“富二代”“官二代”的虚假信息，这无疑激起仇官仇富的网民的巨大反响，形成一种舆论压力，对司法造成严重干扰。其次，作为法官来讲，在审判和处理案件的过程中应该注重中立裁判者的地位，“以事实为依据，以法律为准绳”是每位法官在公正处理案件中必须遵循的基本原则。提高法官的职业道德修养就要求法官在处理案件、宣判审判结果的时候牢记自己的职业操守，顶住舆论的压力。严格遵循案件审理的程序，实现程序公正和实体公正。同时，要理性地对待网络民意，不可以一味地抵制或者是一味地顺从。在审判的过程中可以适当考虑民意，但是不能让其偏离法律的轨道，将司法审判演变成一种网络民意强制审判。法官作为整个案件的中立身份，应该保持对民意的中立，既不过分重视，也不过分忽视，只采纳合理的部分作出符合法律规定的公正判决。

（四）增强网络民意的规范表达

网络民意和司法工作之间存在矛盾的一个重要原因在于民众对于现行法律认识的模糊甚至是无知。所以，改善这一问题的关键还应该是从网络民众主体出发，通过对他们进行教育和普法来增强网络民意的规范表达。普法的首要目的是让那些不懂法、不知法的人能够做到知法、懂法和用法，更为关键的是增强民众的法律思维和法律观念。当有严重社会影响的案件发生的时候，需要的是大家用理性的思维去对案件进行分析，而不是基于自己内心所认为的“正义”的道德标准去“绑架”他人，干扰司法。法律本身不是生活的主要内容，笔者在这里强调的普法是希望法律能够成为影响人们生活的一部分，它可以将陌生人和熟人联系起来，人与人之间的交往更多地转化为一种法律关系，思考问题可以带着一些法律思维。在网络平台每个人都能够理性发言，并且为自己的言辞承担责任。另一方面，具有法学理论功底的专家和学者也应该承担一定的责任。面对网络上“一边倒”的舆论和偏离司法精神的民意，学者和专家要勇敢地发声，回应民众的质疑甚至是谩骂。理论学者要做的不是仅仅专心于理论研究，更多地是应当将这种理论研究应用到具体的实践中，笔者认为，理论与实践的结合才是推动理论和实践一起不断向前推进的重大动力。

四、结语

21世纪的今天，公民的权利意识不断强化的同时，表达渠道日趋发达，司法想要将民意置若罔闻是异常困难的一件事情，一味地逃避或者是企图掩饰事实真相只会增强公众对于事件的好奇和舆论。自媒体时代与传统媒体时代相比，人们在越来越接近真相的同时也会离真相越来越远。如何正确处理司法与网络民意的关系成为一个重要的课题。笔者将江歌案和药家鑫案置于比较法视野之下的目的就是希望能够通过分析两个国家网络民意对司法活动的影响程度来探究适合中国国情的解决方法。司法公正和司法公开是司法活动必须遵循的原则，民意也是司法过程中必须予以考虑的一个重要因素。通过中日两国的比较，认识我国的不足，在以后的司法改革中予以足够的重视，同时采取积极的措施解决问题，正确处理网络民意与司法的关系将是一项困难且需要长期坚持开展的工作。