“断卡”行动中提供银行卡及关联行为的法律定性

潘亚鹏　沈婷

一、基本案情

2020 年5 月，丁某经人介绍后认识上家，上家向其表示“携带手机，提供银行卡、支付宝、微信等可赚钱”。丁某和其朋友在指定地点被上家分别带上不同车辆，又被蒙住眼睛，后车辆在市区转了几圈才至目的地。丁某下车后即被告知得对接下来行为保密，其在有所怀疑并犹豫之下，还是将自己银行卡提供给上家并按要求留在此地。而后，其看到自己卡内转入人民币50 万元后又根据上家指示进行刷脸，使得其卡内50 万元被分别转至不同账户，后此卡内如此操作多次，其于半夜才离开。经查证，被害人被骗的100 万转入一级卡（此卡原先余额高于50 万）几分钟后，一级卡内即转出50 万元至丁某卡内;且当日，丁某卡内其他类似转入后几分钟内即向不同账户转账的钱款合计人民币150 多万元。到案后，丁某供述其虽怀疑上家性质，但不清楚上家用其卡所转的钱是否系犯罪所得。

二、分歧意见

第一种观点认为丁某明知上家转入其银行卡内钱款可能系犯罪所得，仍提供银行卡并刷脸以此转移犯罪所得，构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。

第二种观点认为丁某主观上已经意识到上家可能实施网络犯罪，但还是实施提供银行卡、帮忙刷脸的行为， 属于帮助信息网络犯罪活动罪。

第三种观点认为，丁某同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪及帮助信息网络犯罪活动罪，择一重罪认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

三、评析意见

笔者赞同第三种意见，理由如下：

（一）丁某行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

1. 在违法层面，丁某提供银行卡且刷脸行为属于转移犯罪所得行为。首先，转入其卡内并转出的50 万元客观上属于犯罪所得。结合被害人陈述等证据，已经可以证实被害人被骗100 万，即可以固定上游诈骗犯罪事实。在此基础上，笔者认为转入丁某卡内的50 万元钱款可认定为被害人被骗的100 万元钱款中的一部分。其一，钱款属于种类物，若严格甄别转账丁某二级卡系被害人转入100 万中钱款亦或是原有资金池的钱款不现实，不具有科学性;其二，100 万被骗钱款转入一级卡后没几分钟，一级卡内即有50 万钱款流入丁某卡内，从时间紧密性来看，可推定此50 万即为一级卡内被害人被骗的100 万中转出的钱款，丁某卡内转入50 万元应认定為上游诈骗犯罪所得。其次，丁某具有转出赃款转移犯罪所得的实行行为。不管上家是实施上游犯罪人员，亦或是转移赃款人员，丁某的行为除了给上家提供银行卡，还具有帮助上家刷脸行为，若没有丁某的刷脸行为，转入丁某卡内的钱款必然不能快速转出，丁某的刷脸行为对于上家转移钱款具有直接作用，故可以认定此行为属于转移犯罪所得行为。

2.在有责层面，丁某明知其卡转进转出涉及的钱款系犯罪所得。依据经验法则和社会常识，笔者认为应从丁某客观行为来推定其主观明知涉案款项性质。本案中，丁某在被人蒙住眼睛且在市区绕了几圈后才至目的地，并且个人供述其被告知保密后有所怀疑、犹豫，主观上有意识到违法犯罪存在的可能;根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，上家要求利用丁某银行卡立马转账多笔，且转账分流至多个不同账户等行为，可以推定丁某主观明知。通盘考虑丁某认知能力、行为、供述等主客观因素，足以推定丁某行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（二）丁某行为构成帮助信息网络犯罪活动罪

1.在违法层面，丁某提供银行卡且刷脸帮助转账行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的行为特征。在行为模式界定方面，有观点认为提供银行卡让他人转账行为可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪条文中列举的资金支付结算行为，并根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），以结算金额20 万元作为定罪依据。笔者对此并不认可。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者……可以考虑掩饰、隐瞒犯罪所得罪”，由此看出提供信用卡并不属于资金支付结算账户。但是，笔者认为提供银行卡及关联行为以帮助网络犯罪符合帮助信息网络犯罪活动罪的行为模式，因为此罪本质系将网络犯罪的帮助行为独立化评价，而部分电信网络案件频频得逞、未被侦破与后续赃款被层层分散有较大关系，故明知上家用途而提供银行卡实属电信网络犯罪的帮助行为。

在情节是否严重的认定上，笔者认为可以卡内涉及钱款金额来认定情节是否严重。此行为构罪金额认定不等同于掩饰、隐瞒犯罪所得金额认定，即除了认定被害人证实的50 万元之外，还应当将当日内类似的转入后几分钟内即向不同账户转出的150 多万钱款认定为犯罪金额。一是根据《司法解释》第12条规定，“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。对于无法查明上游是否构成犯罪的，也可直接根据行为人所涉金额认定。二是根据经验法则及逻辑推理，本案中丁某当日都在涉案地点，且钱款均系转进后立马分散至其他账户，由此可以推定此150 万钱款性质与被害人涉及的50 万元钱款性质等同。因此，笔者认为丁某构成帮助信息网络犯罪活动罪且情节严重。

2.在有责层面，丁某主观明知他人利用信息网络实施犯罪。笔者认为，对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定可以参照掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，同时还需认定其明知他人利用信息网络实施犯罪。因提供银行卡本身不足以让上家成功转账，故上家一般会同时要求行为人提供手机号以知悉转账情况、让行为人开通网银方便转账、在转账之前先试卡等，笔者认为可以从行为人认知能力、既往经历、生活环境、交易对象、交易价格等综合审查判断其主观明知程度。本案中，上家行为、地点、处理方式十分异常，丁某对此有所感知并怀疑，结合掩饰、隐瞒犯罪所得罪中明知的分析;同时，一般线下犯罪达不到一日之内这么多笔大额钱款流入，作为社会一般常人，足以意识到钱款性质可能涉及信息网络犯罪，据此，应推定丁某主观明知所涉钱款可能系利用信息网络实施犯罪所得利益。

（三）丁某同时触犯上述两罪，应择一重处

若同时触犯上述两罪，则涉及想象竞合犯择一重罪处断问题。帮助信息网络犯罪活动罪刑期只有3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。掩饰、隐瞒犯罪所得罪第一档次刑期为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，情节严重的处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。若行为涉及掩饰、隐瞒犯罪所得金额属情节严重时，必然择一重认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。当掩饰、隐瞒犯罪所得金额未达情节严重时，根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中“处刑较轻”原则，两者最高法定刑相同时则比较最低法定刑，帮助信息网络犯罪活动罪最低主刑拘役重于掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪最低主刑管制，应择一重认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

本案，丁某的上述行为构成上述两罪想象竞合，由于按照浙江省相关规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪所涉金额已达情节严重，故择一重处认定其构成掩饰、

隐瞒犯罪所得罪。