倒卖虚拟游戏币供他人赌博行为的司法认定

张艳

摘 要：网络游戏中，倒卖网络虚拟游戏币的人俗称“银商”。银商利用网络游戏买卖虚拟游戏币，名为游戏实为合意后的买卖交付行为，因不具有偶然性而不属于赌博，故不能依据银商的组织、聚集行为认定其构成传统开设赌场罪或者赌博罪。倒卖虚拟游戏币的行为亦不构成非法经营罪。依据行为对象的不同，买卖虚拟游戏币的行为可分别认定为网上开设赌场共犯和赌博罪共犯。银商帮助行为呈现 “一对多”的特点，对多个帮助行为整体上评价为共犯的连续犯、集合犯，同时以限制从属说为依据，对连续共犯的罪量要素实行刑法分则构成要件的限缩。

关键词：倒卖 虚拟币 赌博网站 赌博罪

一、问题的提出

网络的不断发展，使线下游戏逐步延伸到网络空间，各类线上游戏层出不穷，网络文娱产业的发展规模日益扩大。网络游戏的火爆性能否自证其合法性？网络游戏行业的合规性在哪？其与赌博的界限又应当如何划分？这些问题始终困扰着司法机关。与此同时，网游产业迅猛发展的同时滋生了通过倒卖虚拟游戏币非法获利的黑灰产业链。倒卖虚拟游戏币的行为人被俗称为“银商”或“银子商”。对于银商倒卖虚拟游戏币行为的刑法认定，司法实务部门争议较大，笔者围绕司法判例，从刑法教义学角度和共犯理论解释两个层面对银商行为进行研究，以期助益于司法实践。

[案例一]2010年3、4月份开始，被告人杨某某明知www.game456.com网站平台利用网络游戏进行网络赌博活动，仍通过多个QQ账号，向不特定对象买卖网站虚拟游戏币，为网站和参赌人员提供资金结算服务，从中非法获利一千余万元。经查，game456游戏平台设置了直接赠送和游戏中间逃跑（已经押注的虚拟币归对方玩家）两种虚拟币转移功能，供玩家和银子商之间、银子商相互之间实现不同账号间虚拟币的转移，并在赠送功能中扣取所转移虚拟币数量的2%作为“税收”。法院判决认定被告人杨某某为赌博网站共犯，构成开设赌场罪。[1]

[案例二]2014年12月至2015年9月期间，被告人谢某某利用其哥哥谢某2在互联网上注册的东方棋牌中心网站，做代理商买卖游戏币非法获利，并聘用业务员为该网络游戏的玩家上下分;聘用钱某员负责银商帐户的存钱、取钱;聘用赵某等为该网站的技术维护人员。在此期间，被告人谢某某先后为九名玩家提供游戏币兑换服务，涉案赌资共计人民币315820.13元。法院判决认定被告人谢某某构成赌博罪。[2]

[案例三]被告人周某某在明知某网站是赌博类游戏的情况下，利用其多个微信账号、支付宝账户、银行卡号，在该游戏网站上为多名参赌人员提供线下游戏币充值和兑换人民币结算服务，从中收取服务费。法院判决认定被告人周某某利用网络游戏平台，组织他人赌博，构成开设赌场罪。[3]

[案例四]“华游大厅”是2014年新华网游戏频道与其他公司合作开发的一款手机游戏大厅产品。游戏玩家通过注册账号进入该平台中参与“欢乐比大小”“双扣”“捕鱼”等游戏。被告人周某某、秦某某、朱某某等六人明知玩家在游戏中以游戏币作为筹码结算输赢，仍在该平台收购和出售游戏币，为不特定人员提供游戏币与人民币之间的双向兑换业务。法院判决认定，被告人周某某、秦某某、朱某某等人的行为属于聚众赌博，构成赌博罪。[4]

二、倒卖虚拟游戏币供他人赌博的行为不构成开设赌场罪、聚众赌博罪正犯

（一）倒卖虚拟游戏币的行为不构成开设赌场罪

有观点认为，赌博罪与开设赌场罪的区别在于规模大小、组织分工是否明确，在一些人数较多，组织分工明确的买卖虚拟游戏币的案件中，银商团伙各成员之间事先预谋，推广、上分、下分、收付款、技术維护等多个环节独立运营又密切配合，形成了产业化的犯罪链条，应当以开设赌场罪定罪量刑，上述案例3即是据此认定被告人周某某构成开设赌场罪。笔者认为，规模较大、分工明确虽是开设赌场成立的必要条件，但不等于人数较多、规模较大、分工明确的倒卖虚拟币的行为就一定构成开设赌场罪。理由如下：

一方面，从银商对玩家行为的控制力来看，要认定银商行为构成开设赌场罪，必须要证明银商利用网络游戏平台创建了一个在其控制和管理下的相对固定的场所（如控制某个游戏分区），并只供参赌人员进入游戏。而一般情况下，游戏玩家的行为分为两个阶段，即游戏阶段和兑换阶段。游戏阶段一般为玩家从游戏网站购买游戏币后在平台注册账号进行游戏，后将赢到的游戏币通过银商兑换成为法定货币;或者是玩家通过银商用法定货币换取游戏币，然后在平台自己注册的账号内游戏，但不论哪一种情形，玩家的游戏行为都是独立按照平台规则进行的，不受银商的控制。兑换是游戏的结果实现阶段，玩家的游戏行为是兑换行为的先决条件，银商兑换游戏币的行为无法控制赌博的游戏过程。而在传统开设赌场罪案件中，行为人对于赌博场所、赌场内部组织和经营、赌博规则等均具有实质上的控制性和支配力，显然银商由于缺少对参赌者过程的支配和控制而难以成立开设赌场罪。

另一方面，开设赌场是指组织他人赌博并从中抽水的行为，被组织者的行为性质能否认定为赌博行为，决定了组织者的行为性质。赌博，通说系偶然性标准，即概率上的不确定性，确定输或者赢的活动不能称之为赌博。而银商兑换虚拟币的过程，是利用网站的赠与、逃跑等功能，故意从一方转让给另一方，整个过程不具有射幸性，实质上是双方基于事先合意下的交付行为而非以小博大的射幸活动。此外，区别于开设赌场、聚众赌博，行为人是从参赌人员的赌资进行抽水，银商获利是通过低买高卖的差价获利，其非法所得难以认定为抽头余利。故无论银商成员人数是否众多、分工是否明确，其行为因参与者缺少射幸特征而导致组织者的行为无法成立开设赌场罪。

（二）倒卖虚拟游戏币的行为不构成聚众赌博罪

在案例四的判决中，法院认定银商之行为构成聚众赌博罪，理由在于行为人利用网络向玩家提供特定网站的游戏币和人民币的兑换服务，使游戏币变成赌博的筹码，从而变相将玩家纠集至特定的网站赌博，属于聚众赌博。一方面，如前所述，基于玩家行为缺乏射幸特征而不能构成开设赌场罪，相应地，其行为也无法成立聚众赌博罪。另一方面，银商兑换虚拟币，多利用游戏中的五子棋等游戏，游戏仅有银商与玩家，而聚众型赌博中，聚众是必要条件，而聚众是多人同时参与到同一个物理场域中，具备时间和场地的同一性。银商虽然有利用网络平台发布“兑换”等字眼，向不特定多数人进行邀约的聚众行为，但其行为直接目的在于吸引玩家进行兑换，故不成立聚众赌博罪。

三、倒卖虚拟游戏币供他人赌博的行为不构成非法经营罪

学理上有观点认为，对银商买卖虚拟币的行为应当认定为非法经营罪，但理由又有所不同，一种观点认为，根据2010年文化部出台的《网络游戏管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）以及2011年文化部出台的《互联网文化管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中的规定，网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币应当依法取得《网络文化经营许可证》。[5]因此，对于未取得该许可证的买卖虚拟币行为应认定为非法经营罪。另一种观点认为，倒卖虚拟游戏币的行为属于刑法第225条第3项非法从事资金结算业务，故构成非法经营罪。

笔者认为，倒卖虚拟游戏币非法获利的行为不构成非法经营罪，理由为：其一，文化部出台的《暂行办法》《暂行规定》等管理规定，均为部门规章，不属于国家规定;其二，倒卖行为不属于从事资金支付结算业务。根据中国人民银行《支付结算办法》第6条的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。从立法本意来讲，《刑法修正案（七）》增加此条规定，在于规制地下钱庄、“皮包公司”等作为中介机构非法从事支付结算业务的行为。从涉及主体来看，“资金支付结算业务”，是指通过银行账户的资金转移实现收付的行为，即银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济活动主体之间债权债务的清算或资金的调拨。[6]由此可见，结算行为是连接收款人和付款人之间的桥梁，而银商作为倒卖人不是中介机构，而是收款或付款人的一方。综上，银商之行为不构成非法经营罪。

四、特定情形下倒卖虚拟游戏币供他人赌博的行为成立网上开设赌场共犯

案例一中，法院依据2010年8月31日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）第2条第2项规定，明知是赌博网站而为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上，认定被告人杨某某构成开设赌场罪的共同犯罪。依据该条解释成立赌博网站共犯型的开设赌场罪，必须准确界定网络游戏平台是否为赌博网站、买卖虚拟游戏币的行为是否属于资金支付结算。

（一）网络游戏平台和赌博网站的界分

第一，从形式上讲，网络游戏平台与赌博网站准入标准不同，前者具有合法性，而后者自成立即具有非法性。依据2000年国务院发布的《互联网信息服务管理办法》第4条规定，互联网信息服务分为经营性和非经营性两类，对经营性互联网实行审核制，对非经营性互联网实行备案制。常见的经营性网络游戏有腾讯QQ棋牌游戏、盛大边锋游戏茶苑、联众世界等，此类网络游戏均是依审批而成立，具备主体的合法性。与之相反，赌博网站以赌博活动为营利方式，具有原生的違法性，其主体具备非法性。

第二，从实质上讲，虚拟币与法定货币能否双向流通是区分游戏平台与赌博网站的关键。一方面，合法的网络游戏禁止虚拟币的双向流转。早在2007年，文化部、公安部、商务部等部门就共同发布《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》，其中第3条规定：“开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以‘虚拟货币等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。” 另一方面，依据《网络赌博意见》第1条规定的建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成的四类网上开设赌场行为，从形式上来看，赌博网站以互联网通信工具，构建自己控制、支配的虚拟网络空间，并通过网络帐号和密码的形式实现对参赌人员的控制;从内容上来看，游戏以以小博大的射幸活动展开，网站具备下注等功能以实现参赌人员的射幸目的;从资金流向来看，还具有利用电子金融技术实现电子筹码与现金的转换功能，由此可进一步得出，赌博网站应当是指以互联网通讯工具为媒介，具有以筹码下注实现以小博大的射幸目的的网络平台，筹码与法定货币的双向流通是与网络游戏平台的根本区别。

此外，一旦网络游戏的虚拟币能转换为人民币，其性质即不属于游戏工具，而是赌博的筹码，玩家主观目的即从娱乐转变为营利。

（二）娱乐、赌博行为及赌博罪的界分

虚拟货币能否反向流转是网络游戏平台成立赌博网站的前提之一。而依据2005年5月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博案件解释》）第9条规定，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。该条解释的出台，引发实践中对娱乐活动、赌博违法行为及赌博犯罪理解和适用的诸多分歧。侦查机关在查处一些射幸类小游戏时是否需要治安处理、能否立案侦查，往往难以准确把握。

笔者认为，从违法性角度来讲，从娱乐到赌博活动再到赌博罪，客观行为的危害性系从无到有，从行政违法到刑事违法的过程，行为违法程度由低到高，不断升高。这背后的立法原理系个人自我决定权与刑法家长主义之间的博弈与平衡。赌博即射幸，以小搏大，投入较小的财物可以获得几何倍的回报，高回报的另一面即是高风险，参赌人员明知上述风险仍然自愿投入财物，系基于个人意志自由下的危险接受。但是一味的放任个人的任意，将招致社会风尚、秩序的堕落，需要刑法以家长的身份对个人自由进行规制。入罪数额就是立法者认为的二者之间的一个合理的平衡点。常见的不涉财物的游戏如魔兽等，整个游戏过程玩家消费，游戏平台提供服务，其性质为玩家单纯的消费。而与之相对，凡是基于以小博大的目的而进行的具有财物输赢的博弈行为均是赌博行为，只是刑法只处罚达到立案数额的赌博行为，数额较小的赌博活动虽不构成犯罪，但也应当受到治安处罚。

（三）“资金支付结算”的理解

《网络赌博意见》规定明知是赌博网站，为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费，成立网上开设赌场共犯。同时《赌博案件解释》第4条规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。以上两个司法解释均规定了提供资金支付结算的帮助行为，但二者的区别在于资金支付结算帮助行为所针对的对象或服务主体的不同，前者要求行为人主观上明知是赌博网站，其对象为赌博网站;后者行为对象系除赌博网站以外的他人。由此，网络游戏中买卖虚拟游戏币的行为可分为赌博网站共犯型与非共犯，仅为参赌人员人提供游戏币兑换服务两种类型。

成立赌博网站共犯的情形下，行为人要么事先与网站控制人共谋，要么行为人明知网站游戏币与人民币能够双向兑换，仍单方提供支付结算帮助，赌博网站与支付结算方二者兑换的是赌博筹码，网站兑取资金，结算方收取网站服务费用。非共犯、仅为赌客提供游戏币兑换的情形下，银商为他人上分时，现金流向银商个人，下分时，现金流向了玩家，资金都没有流向网站。同时，银商从中赚取的差价，是从玩家低买高卖实现的，这部分获利来自玩家而非网站。

综上，在银商或银商代理明知系赌博网站，仍提供游戏币买卖行为，成立赌博网站的共犯。案例一中的涉案网站设置有欢乐豆的赠与、转让功能，游戏平台“银行—用户充值”存在用户间欢乐豆转移功能，转移过程中系统自动收取2%的手续费，同时，游戏网站对游戏筹码在用户之间的转移没有设立惩罚性制度，由此法院认定此类游戏模式为游戏币和法定货币之间的兑换提供了便利，该网站属于赌博网站。而在案例二中，查获的东方棋牌游戏中心客服问答资料明确游戏币不能提现，官网没有商行和银行，该网站不宜认定为赌博网站。但是，随着网络游戏的隐蔽性进一步增强，游戏平台直接设置结算模块的情形已经少见，大多转为间接地游戏币与法定货币的兑换，如游戏平台的银商代理。平台以低于官方价的价格批量出售给代理，代理招引游戏者并提供游戏币的兑换，最终实现间接转化。此时，必须证明银商与平台之间因主观上有共谋，客观上互相配合，才能构成开设赌场罪的共犯。在案例二中，检察机关指控被告人谢某某成立赌博网站共犯，而法院判决认为，现有证据无法认定被告人谢某某与谢某2即网站控制人就游戏币兑换存在共谋，不构成开设赌场罪共犯。

五、倒卖虚拟游戏币供他人赌博的行为成立赌博罪的困境与证成

笔者认为，在游戏平台无法认定为赌博网站，行为人主观上缺乏明知的情形下，行为人仅为参赌人员提供游戏币兑换服务并以此获利的，属于《赌博案件解释》第4条规定的“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金结算等服务”，成立赌博罪的共犯。

反对构成赌博罪共犯的观点认为：赌博罪共犯成立的前提条件是他人的行为构成赌博罪。玩家利用网络游戏进行赌博，一方面，游戏平台提供的游戏类型多样，在一些对局型游戏中，如捕鱼游戏，多为2人一组，无法成立聚众赌博，要证明对局网络游戏者成立赌博常业犯难度更大。即便在一些参与人数在3人以上的游戏中，如棋牌游戏，玩家是否有聚集、抽头行为一般也难以查证。另一方面，从侦查取证的角度来讲，此类案件中的上游玩家大多难以查找到案，单个玩家的具体金额往往无法准确认定，定案金额主要是被告人涉案银行卡内的全部流水明细。不考虑每个玩家是否达到入罪金额而直接按照银行流水简单相加后认定为赌资的做法，缺少法律依据。因此，银商行为难以认定为赌博罪共犯。

笔者认为，首先，银商倒卖虚拟游戏币的行为具有严重的社会危害性，应当被纳入刑事评价范畴。其次，银商行为不符合刑法分则规定的任一犯罪的构成要件，其行为系通过玩家利用网络游戏的赌博行为从而产生法益侵害的结果，系共犯行为，其责任是二次责任。最后，银商共犯行为一对多、网络犯罪取证困难引发网络银商帮助行为在定罪与量刑方面的困境，传统共犯理论又难以提供有效解释，应当在现有理论框架内对共犯理论适度纾解以实现对倒卖虚拟游戏币行为的有效规制。

第一，银商倒卖虚拟游戏币行为具有严重的社会危害性。银商通过其中间行为实现了虚拟币向法定货币的流转，使虚拟货币变相地成为赌博筹码，将娱乐活动转变为赌博行为，参与游戏者不再是为了娱乐，而是为了追逐虚拟币对应的交易价值，主观上具有了获利的目的，其行为性质系赌博。由于网络赌博不受时空限制，其危害性呈裂变模式，行为人在短时间内即可集聚大量财物，大量的银商存在将会扰乱网游产业健康发展。

第二，为参赌人员提供兑换游戏币行为系赌博共犯行为。在阶层犯罪体系下，区分制是罪刑法定原则的体现，以行为是否符合刑法分则规定的具体类型，共同犯罪分为正犯和共犯。正犯是实施刑法分则具体构成要件行为的人;共犯是加功于正犯的人。从行为责任来讲，正犯是第一层次的责任，共犯是第二层次的责任。银商之行为，如前所述，不符合刑法分则规定的任何一类犯罪之构成要件，故不成立正犯。银商行为在于通过加工于他人符合构成要件的行为而造成法益侵害，其为他人利用网络游戏赌博的行为提供帮助——实现法定货币与虚拟币的双向兑换，其行为的成立难以脱离于游戏赌博行为而独立存在，系共犯。游戏参与者的赌博行为，是在自己的网络游戏账号下依照网络游戏规则独立自主进行的，不受銀商的控制。从责任类型来看，玩家利用平台赌博是第一层次的责任，银商的兑换行为责任属于第二层次的责任。

第三，引发银商倒卖虚拟游戏币行为解释困境的根源在于银商行为的“一对多”与现有共犯理论之间难以自洽。银商倒卖虚拟币的行为，系一人先后为多人提供兑换行为，而如果被帮助的多人每次金额未能达到立案标准或者难以查证的情况下，其行为应当如何认定？理论上，存在不同的观点。共犯从属性理论存在不同学说：最小从属，即只要正犯符合构成要件就可以;限制从属，认为需要正犯符合构成要件且是违法的;极端从属，即正犯具有构成要件符合性、违法性和有责性;夸张从属性，即认为正犯除了具备构成要件符合性、违法性和有责性之外，必须具备一定的可罚条件。由于夸张从属和极端从属严格的要求，导致无法解决具有刑事责任能力者与不具有刑事责任能力者共同实施犯罪、教唆不具有刑事责任能力者实施犯罪、偶然防卫等共犯问题，大陆法系国家都不采纳该两种理论。理论争议多围绕限制从属说和最小从属说展开。

认为《赌博案件解释》第4条“明知他人实施犯罪活动”中，上游行为必须构成赌博犯罪的观点，是依据共犯极端从属理论得出的结论，显然会限制共犯的打击面，有违罪刑均衡。实践中，如一人先后帮助20人偷电，而该20人的盗窃行为均未达到立案标准，那么依据极端从属说，共犯行为将不构成犯罪，但不论从行为危害性还是主观恶性来讲，不以犯罪定罪处罚显然是有违罪刑均衡的。为解决一对多的共犯问题，理论上大致有以下几种做法：第一种是依据最小从属理论，对共犯违法进行相对性的评价;[7]第二种是将罪量要素与共犯体系相分离，仅对正犯不法的判断做出形式处理;[8]第三种是设置虚拟共同犯罪的概念，论者以一人先后帮助20名业主偷电，20名业主每次偷电的金额均未达到刑事立案标准为例，将20个不同的业主虚拟成一个非真实的自然人主体，经过虚拟之后，20个不同的业主在法律意义上均变成了虚拟的X，那么本案就变成了被告人李某与X共同窃电20次，[9]论者同时提出了可以将20人虚拟为1人的理由在于法益的同质性。还有共犯不法叠加理论，该理论提出将行为人在一定期间内实施的多个帮助行为作为一个规范评价的整体，多次事实行为的不法程度进行叠加，对不法含量进行总体性判断，如果共犯达到了刑法相关罪名所要求的罪量标准，即应当受到刑罚处罚。[10]

笔者认为，首先，虽然最小从属理论致力于追求罪刑均衡，避免处罚漏洞，但其提出共犯只要符合正犯构成要件甚至客观行为要件即成立，会导致正犯构成要件定性与共犯之间的连接越来越薄弱，区分制意义名存实亡。对共犯违法性独立于正犯违法性的判断会导致共犯处罚范围的扩大。同时，该论者认为罪量要素不属于构成要件该当性的判断内容，但是这与我国通说罪量构成要素应当定位于构成要件该当性的判断相抵触，且一些表征行为危害性的罪量构成要件，与行为事实往往是不可分割的，即便是在德日国家，也存在对罪量要素的争议，故其观点为多数学者反对。

其次，依据共犯违法限制从属理论，正犯缺乏违法性共犯违法也不成立，在处理一对多犯罪问题之时存在处罚漏洞，学者们对限制从属理论做了不同程度的修正。其中，虚拟共同犯罪与共犯的不法要素量的叠加理论即是两种有益尝试。其二者区别在于分析的角度的不同，虚拟共同犯罪说立足于先将数个被帮助对象实施的符合正犯客观要件的违法行为整体地视作一个行为，然后再对其进行构成要件的检验，再依据共犯从属性得出共犯成立的结论。共犯不法叠加理论是立足于对数个共犯帮助行为进行违法性罪量的整体评价。该观点首先是将共犯与正犯进行构成要件的检验，然后对由同一共犯实施的数个侵害相同法益的帮助行为进行整体评价。虚拟共同犯罪将多个不同被帮助对象实施的行为虚拟为一个刑法分则构成要件行为，但该多个不同被帮助对象何以能整体评价，有集体责任归责之嫌，同时有导致虚拟共同正犯相较于单一主体的正犯扩大化的风险，故其合理性存疑。共犯不法叠加理论，立足于行为人在一定时期内的概括故意，对于其先后多次帮助多个不同对象的违法行为，借鉴继续犯、集合犯，以被帮助正犯行为构成要件的规范性评价对先后多个帮助行为进行规范性的评价，从而体系性地维护了共犯限制从属理论。笔者认为，共犯不法叠加理论对于部分一对多的网络帮助行为能够提供理论支撑，但其适用具有局限性。

一人在一定期间内，出于同一概括的故意，先后实施多个帮助他人的行为，而被帮助者均为违法行为，多个帮助行为应当规范性地评价为刑法上的一个行为，同时该规范的一行为的罪量要素应当受到刑法分则构成要件的限制。其一，需要肯定的是，正犯有罪数，共犯同样有罪数的存在。刑法分则规定的构成要件可以分为事实性要件和规范性构成，而在成立连续犯、集合犯或者營业犯的情况下，其构成要件即包含了多次、连续、反复的自然意义上的数个动作，既有事实性要素也有罪量要素，如偷税漏税罪，行为人为了达到一个逃税的目的，在一定期间内，客观上实施了多个逃税的行为，该多个行为是事实状态，在刑法评价上，该数个逃税行动被规范地评价为构成要件的逃税实行行为;再比如典型的营业犯——非法行医罪，行为人在一定期间内，先后实施的多个非法行医的行为，在规范上被评价为本罪构成要件实行行为;常业犯赌博罪，本罪构成要件即包括了行为人在一段时间内反复多次实施赌博行为的事实状态。其二，在共犯成立连续犯、集合犯的情形下，其罪数判断标准有正犯行为标准说和共犯行为标准说，正犯行为标准说严格依据正犯的罪数认定共犯罪数，共犯标准说认为应当依据共犯行为自身来认定共犯的罪数，二者从根源上来讲，是依据不同的共犯处罚理论得出的不同结果。正犯标准说建立在共犯修正惹起说之上，认为共犯的处罚依据在于间接地通过正犯产生了危害性，故共犯的罪数严格依据正犯的罪数认定，但极端的限制从属存在处罚漏洞，在一个帮助犯多次帮助多个被帮助者的情况下，孤立评价单个帮助行为，缺少对该帮助犯一定时期内概括的故意的考量，存在评价不足的缺陷，同时也缺乏对多个反复、连续行为危害性的累积的量的考量。而共犯行为说，建立在共犯违法的纯粹惹起说之上，强调共犯的独立性，具有一定程度的合理性，但不可否认的是，完全脱离共犯在事实等要素上从属于正犯，而考量共犯自身的个性，容易引发处罚面的扩大化，故应当在共犯行为共同说的基础上，进行一定的限制。笔者认为，可以综合帮助犯主观概括的故意，将其在一定时间段内的反复多次行为，评价为一个行为。然后，依据共犯从属理论，对表征共犯罪量的次数、金额等情节比照刑法分则规定的构成要件进行检验，实现共犯构成要件除在事实要素从属于正犯之外，表征共犯的危害性的规范的评价要素受到共犯规范要素的限制。

需要指出的是，共犯的不法叠加理论有其适用的局限性。在理论上，“一对多”已成为网络犯罪的一大显著特征，但笔者认为，该“一对多”是纷繁复杂的网络犯罪特征的整体概括，其中的“一”是相对于被帮助者的多数而言，是指一个帮助者，而依据该一帮助者帮助对象的不同，又可以类型性地分为典型的一对多与非典型的一对多。所谓非典型的一对多指虽然主体是一个帮助者，但其针对数个不同的对象实施了多个相同、反复的帮助行为，即一个帮助对象分别对多个被帮助者中的每一帮助者实施帮助行为，如行为人先后多次帮助20余人偷电的行为;另一种是典型的一对多，即一个帮助者实施一帮助行为，客观上为一个被帮助者的多个不同的行为提供了帮助，如帮助者为网络诈骗犯罪提供一次银行卡的帮助行为，被帮助者利用该银行卡先后多次诈骗多名被害人，多次转账。此种情形下，共犯不法叠加理论难以提供有力的支持。

在银商为多个参赌人员提供游戏币兑换服务的情形下，其在一定时间段内，出于同一概括的故意，先后为多名参赌人员提供游戏币的兑换行为，并以此为业，成立赌博常业犯的共犯。我国刑法规定的常业赌博罪，其构成要件即包括了多次、反复实施赌博行为，而立法对上述行为规范性的评价为一个行为，故反复、多次赌博行为为该罪的规范构成要件。银商先后为多人参赌行为提供帮助，可以将多次帮助行为，整体评价为一个赌博罪（常业）犯的构成要件，这一做法并没有突破构成要件的射程，能实现罪刑均衡，同时也维护了共犯的限制从属说。

需要说明的是，由于立法对常业犯的规定较为原则，司法实务中缺乏罪量要素的操作标准，应当参照网络赌博的解释，在罪量要素上作出具体的要求，具体可参照帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的解释，如结算金额达1万元，帮助10名参赌人员结算等。

注释：

[1] 参见江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09刑终113号刑事裁定书。

[2] 参见安徽省安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811刑初63号刑事判决书。

[3] 参见浙江省衢州市中级人民法院（2019）浙08刑终199号刑事判决书。

[4] 参见浙江省温州市鹿城区（2015）温鹿刑初字第1107号刑事判决书。

[5] 参见云和县人民法院课题组：《寄附型网络赌博关联犯罪问题实证研究—以对局型网络游戏为视角》，《法治研究》2013年第7期。

[6] 参见王作富：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2013年版，第693页。

[7] 参见王霖：《网络共犯归责模式新构—以改良纯粹惹起说为视角》，《西部法律评论》2017年第1期。

[8] 参见闫二鹏：《 网络共犯中的罪量要素适用困境与教义学应对》，《中国刑事法杂志》2020年第1期。

[9] 参见董玉庭：《论数额犯中的虚拟共同犯罪问题—以盗窃罪为分析背景》，《人民检察》2007年第20 期。

[10] 参见王华伟：《网络语境中的共同犯罪与罪量要素》，《中国刑事法杂志》2019年第2期。