侵犯汇编作品著作权的司法认定

赵锐　汤志娟

摘 要：独创性是认定著作权法意义上作品的关键，对于汇编作品而言，其独创性体现在对内容的选择或者编排上。办理侵犯题库等汇编作品著作权的案件，先要综合审查其在内容删减比例、分类排序标准等方面是否具有“个性化”以及是否存在违法阻却事由。在确认其系著作权法意义上的作品前提下，还需要重点关注电子数据取证的规范性、侵权人获取该作品的方式以及涉案金额等事实细节，综合考量后合理作出是否入罪的司法认定。

关键词：汇编作品 数据库 独创性 个性化

习近平总书记在中央政治局第二十五次集中学习时的重要讲话，把知识产权保护工作提升到了国家战略的高度，引起了社会各界的热烈反响。伴随着中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》的发布和《著作权法》的第三次修改，强化知识产权保护已经成为了当前司法理论界的热点课题。著作权作为知识产权的一大门类，其技术与法律交织、刑事与民事交叉等特点使得相关案件一直是司法实务研究的重点、难点。本文从题库的性质、特征等入手，分析侵犯汇编作品著作权刑事案件的认定逻辑和审查重点，以期为办理此类案件提供思路和借鉴。

一、问题的提出

[基本案情]A信息技术有限公司于2015年3月15日创作完成特种设备作业人员网上培训平台题库（以下简称“A公司题库”）并完成作品登记，后以此为核心竞争力迅速成为特种设备作业人员培训行业的“领头羊”。

犯罪嫌疑人张某先后担任A公司的技术人员（参与A公司题库开发项目）、销售人员，伙同A公司另一名销售人员即犯罪嫌疑人邱某，在未经该公司许可的前提下，私下成立了B信息技术有限公司并注册某在线学习平台网站，复制A公司题库作为该网站的后台题库，供购买其学习卡的用户登录使用。至案发为止，犯罪嫌疑人张某、邱某通过上述手段非法获利共计人民币120余万元。

经工业和信息化软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所鉴定，A公司题库和犯罪嫌疑人张某、邱某经营的某在线学习平台网站有对应关系的题库平均相同比例高达99.86%（不相同部分仅系选项顺序调换和标点符号差别）。

本案系全国首例侵犯网上培训平台题库著作权案件，审查办理受到最高人民检察院主要领导和知识产权理论界的高度关注，为此，检察机关专门组织了由知识产权检察业务专家和该领域知名学者参加的联席会议，围绕数据库专业知识、入罪标准把握、行为性质认定等多个议题就本案展开研讨。

结合研讨情况来看，争议焦点主要集中在以下方面：（1）涉案题库中占比较大的一部分系通过收集既有题目的方式产生，上述题目也仅仅是对客观知识的反映，由其组成的题库是否具有独创性、是否可以认定为著作权法意义上的作品存在分歧，甚至有观点认为将其作为商业秘密加以保护更为合适;（2）即使题库可以视作著作权法意义上的作品，但难以直接归入《著作权法》第3条规定的任一作品类别，同时《著作权法》第14条又未明确列明认定汇编作品独创性的具体原则、标准和方法，是否可以将题库认定为汇编作品存在分歧;（3）本案电子证据的提取和收集是由侦查人员以外的人员具体实施，侵权人亦存在后台销售记录“不实”的辩解，本案是否符合证据收集要求、是否达到入罪处罚标准存在分歧。

二、侵犯题库著作权行为入罪的认定逻辑

要厘清上述問题，必须从题库的性质和特征入手，准确定义其所属的作品类别，进而对“是否存在独创性”“是否达到入罪标准”“是否存在违法阻却事由”等要素进行逐层论证。

（一）题库应当纳入著作权法规定的汇编作品加以考量

要归入著作权法保护的作品，是否具有独创性是认定的关键。简单来说，独创性中的“独”可以理解为“独立创作、源于本人”，“创”可以理解为“有一定水平的智力创造高度”[1]。这其中既包括从无到有的原创，也包括使用已存在作品的“二次创作”，汇编作品就属于后者。根据我国《著作权法》第14条的规定，汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。结合本案来看，如果把单个题目看做为文字作品的话，采用具有独创性的手段将单个题目汇总编写成的题库就具备了汇编作品的基本属性，其本质上是使用已存在作品的“二次创作”。

具体到本案而言，A公司的经营模式是向全国各地的特种设备作业人员培训机构销售培训软件，而涉案的特种设备作业人员网上培训平台题库系其开发并提供给购买该软件的培训机构使用，本质上看，该题库系培训软件的数据库，即“经系统或有序安排的、以现有的或将来开发的任何形式或介质体现出来的作品、数据或其他材料的集合、汇集或汇编”[2]，简而言之，数据库就是内容与对内容的选择和编排的有机统一体。[3]数据库的基本概念与汇编作品的法条表述如出一辙，均是将选择或者编排的方式作为关注的重点。

实践上看，将题库纳入汇编作品加以保护的观点有相关判例支持，比如北京市海淀区私立新东方学校与（美国）研究生入学管理委员会著作权和商标专用权纠纷案件中，判决书就涉案试题的性质作了如下论述：从考试试题的内容来看，在每一道考题设计、创作上，每个部分的试题中每一道考题的选择、编排方面，整套试题中每个部分的试题的选择、编排方面，考试试题具有独创性，属于我国著作权法保护的作品范畴。[4]不难发现，该判决书使用的“整套试题”概念基本等同于题库、数据库概念，判决书的论述与我国《著作权法》第14条中关于汇编作品的描述也高度一致，由此可见，将题库纳入汇编作品的考量范畴符合《著作权法》立法原意和一般的司法认知。

（二）涉案题库因具有内容选择的独创性而成为汇编作品

如何认定汇编作品在选择或者编排上的独创性，《著作权法》未作具体规定，从比较法研究的角度来看，不同国家对此亦存在不同判例和标准，笔者倾向于美国和法国的认定标准，即“投入了作者个性化的具有创造性的智力劳动”。[5]简而言之，题库是否可以定义为汇编作品，关键是看其对已存在题目的选择或者编排是否体现了作者的“个性化”。

本案中，A公司题库中使用的题目系通过聘请专家按照大纲要求进行原创、受聘专家在长期教学过程中汇总整理以及制作题库过程中多方收集等三种途径获取并形成初稿，之后根据A公司制定的知识点六层细分法进行归类，再组织受聘专家按照个人的专业素养和不同的教學认知对题目进行多次选择、优化，最终由A公司删减保留初稿中百分之八十左右的题目形成最终题库。其中，受聘专家原创题目具有独创性当无异议，而收集已存在题目形成的题库是否具有独创性，这是处理本案的核心问题。

一方面，认定是否具有选择上的独创性，关键要看选择删减的比例和是否采用“个性化”标准。本案中，A公司题库初稿和最终稿在题目数量上有较大差异，说明选择的情况系客观存在。在此基础上，题目入选题库的标准主要是“客户使用的反馈意见”“不同类别的题目数量”“考试难度的合理设计”等等，上述标准均不是该行业领域考试的常规选择标准，而实际选择结果与A公司内部要求、不同客户个性需求、专家本人独特认知有很大关联，简而言之，即使针对同样的题库初稿，其他人选择后的结果与A公司依据上述标准选择后的结果不可能一致，因此，该题库体现了A公司的独特认知、个性创造和智力成果，“个性化”特征十分明显，可以认为该题库存在题目选择上的独创性。

另一方面，认定是否具有编排上的独创性，关键要看题目的分类、排序是否采用“个性化”标准并最终表现在随机产生的试卷当中。涉案的A公司题库在现实使用中体现为后台数据库，培训考试软件会根据预先设置的程序随机抽取题库中的部分题目形成一份完整试卷，即使A公司系采用其“独创”的知识点六层细分法进行编排，也仅仅是在国家制定的考试大纲基础上，按照培训行业的常规方法对题目进行再次细分，同时，该细分方式在最终生成的试卷上又难以呈现。简单来说，由于细分方式“个性化”程度较低，所以A公司题库不宜认为存在题目编排上的独创性。

综合来看，A公司题库中的原创题目具有独创性，该部分题目可以视作《著作权法》规定的文字作品。同时，整个题库的题目选择体现了“个性化”特征，具有较为明显的独创性，故整体应当认定为《著作权法》规定的汇编作品。因此，犯罪嫌疑人张某、邱某以营利为目的，未经A公司许可而复制发行其题库的行为，就符合侵犯著作权罪的构成要件。

（三）本案不存在“公有领域”“法定许可”等违法阻却事由

侵犯著作权罪的认定除了要考量是否符合法定构成要件之外，还要注意排除与著作权相关的违法阻却事由。在本案的办理过程中，犯罪嫌疑人及其辩护人就提出类似内容的辩解，比如“知识是公有领域的东西，很多题目在A公司申请著作权之前就已经存在，故其不享有著作权”“题库属于国家考试题目，涉及公共利益，不应由A公司权利独占”等等。

诚然，著作权法中有关不保护思想、事实、实用功能，以及“思想或事实与表达混同”等基本原理，构成了对作品范围的限制，[6]《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第9条第2款也对此予以明确。知识是公共领域的东西，属于思想的范畴，其本身不受著作权法的保护，但知识的表达必须借助文字、图片、影像等外在手段，如果表达具有独创性则应当受到著作权法的保护。比如前文提到的北京市海淀区私立新东方学校与（美国）研究生入学管理委员会著作权和商标专用权纠纷案件中，TOEFL考试真题涉及的单词、语法、句型等知识虽然属于公有领域的范畴，但单词组合、内容选取、题目编排等方面却体现了作者表达的独创性，故应当认定为著作权法保护的作品。同理，A公司题库在对特种设备作业知识的表达和题目的选择等方面均体现了独创性，亦应受到著作权法的保护。

法定许可的确也是侵犯著作权案件中需要重点考量的违法阻却事由。本案中，A公司题库的运用场景是特种设备作业人员培训和考试，该类培训和考试的主管单位系质监部门，性质属于职业技能认证的范畴，并非《著作权法》第23条规定的“实施九年义务教育和国家教育规划”的范畴。同时，犯罪嫌疑人张某、邱某系非法获取并使用A公司题库，直至案发均未按照法条规定向A公司支付报酬并指明作者，其行为完全不符合法定许可的基本要求。

三、侵犯汇编作品著作权刑事案件的审查重点

以本案为基础，在审查侵犯汇编作品著作权案件中，除了准确把握作品类别、独创性认定、违法阻却事由等基本要素之外，还要对作品产生过程、侵权方式、取证规范等内容加以重点关注。

（一）重点关注权利人作品的产生过程

认定侵犯著作权罪的前提，是侵权对象系著作权法意义上的作品，依法享有著作权。因此，侵权对象的产生过程对论证其是否系作品而受到著作权法保护至关重要，相比一般的文字作品而言，汇编作品的认定则更为复杂，其产生过程甚至细节更需要重点关注。

以本案为例，A公司先组织三十余名专家完成初稿编写，其中约八成以上的题目为原创;再依据“个性化”的标准对题目进行选择，删减其中百分之二十甚至更多;最后还需要不定期根据“客户反馈情况”进行修改、编排甚至重构，不断形成新版本的题库。实际办案中，笔者以A公司题库中的“起重机械”类题目为样本进行了详细审查，其题库初稿涉及的题目为3000余道，A公司组织客户试用后结合反馈意见进行题目选择和修改，如此反复多次之后，最终入选题库并正式使用的题目仅1500道左右。A公司按照上述标准和流程进行选择后舍弃了一半的题目，从该部分试题的产生过程和取舍结果，能够直观地看出A公司投入的“智力劳动”具备“个性化”“创造性”的特征，从而补强A公司题库系汇编作品的基本定性。

需要特别说明的是，汇编作品是使用已存在作品的“二次创作”，大部分是基于客观知识和教学大纲编写，表达空间有限，对其独创性的要求应当低于小说、诗歌等文字、艺术作品。通常而言，产生过程只要能够排除通用表达、唯一表达和现有表达，在选择、编排方面体现出“与众不同”，即可认为该汇编作品因具有独创性而享有著作权。

（二）重点关注电子数据取证的规范性

知识产权案件常常存在取证瑕疵和证据混同的情况，办理侵犯汇编作品著作权刑事案件尤其要避免上述情况的出现。以本案为例，是否存在取证瑕疵的确成为了控辩双方争议的焦点。

一方面，关于电子数据是否可以由侦查机关以外的人员进行提取的问题。本案中，用于比对的A公司题库数据内容由A公司技术人员操作提取，辩方认为该电子数据的提取方式存在违法性。笔者认为，根据公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第6条的规定，侦查机关可以指派专业技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据，故由侦查机关以外的人员取证并不违法。同时，由于电子数据提取的技术难度往往较大，要确保数据提取的准确性和完整性，侦查人员往往难以胜任，基于上述法条和理由，收集、提取电子数据的具体实施人员可以是侦查机关以外的人员，但关键必须是在“侦查人员主持”的前提下进行，其内涵不仅是要求侦查人员全程见证，还包括调取证据的方式合法和手续完备。

另一方面，关于由权利人将检材送检是否影响证据效力的问题。实践中大多数情况都是权利人首先发现其著作权被侵害，之后立即自行对侵权物品进行收集，并连同其享有著作权的作品送专业鉴定机构进行同一性鉴定，笔者认为，这种方式是否符合刑事诉讼证据要求应当结合不同情况具体分析。根据公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第55条的规定，送检主体并不限于侦查机关，参照该规则其他条款确定的原则，如果送检过程系在侦查机关主导下进行，同时能够排除证据被污染、证据流转手续不完备等情形，将该鉴定结果作为刑事诉讼证据中的“鉴定意见”予以采纳当无争议;如果送检过程存在一定的瑕疵，结合法院发布参考案例即顾娟、张立峰销售假冒注册商标的商品案的判决精神，权利人自行送检形成的鉴定结果不宜归为“鉴定意见”的证据类别，而作为“被害人陈述”纳入刑事诉讼证据范畴更为合适。

（三）重点关注获取他人作品具体方式

“接触+实质性相似”是判定是否构成著作权侵权的基本公式，在侵犯著作权民事案件中，侵权人接触、获取作品的方式是否具有非法性往往不做考量，但是在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人接触、获取作品的方式是否具有非法性与行为的主观意图、恶劣程度紧密联系，是认定其是否构成犯罪的重要依据，必须重点关注。

以本案为例，犯罪嫌疑人张某、邱某主要通过两个途径接觸、获取A公司题库：一是犯罪嫌疑人张某违规利用A公司技术人员权限，长期、多次侵入A公司数据库中复制获取;二是犯罪嫌疑人张某、邱某合谋，从A公司的客户即各地培训机构依据A公司题库印制的内部培训教材上复制获取。无论采取上述哪种途径，犯罪嫌疑人张某、邱某侵权题库的来源都指向一个对象即A公司，而整个接触、获取过程均系秘密私下进行，非法性特征明显。特别是第一种方式，犯罪嫌疑人张某利用在A公司任职的职务之便，接触、获取A公司题库后私下用更低的价格卖给A公司的客户使用，该行为不仅违反了法律规定，也背离了职业操守，造成了损害A公司商业利益和扰乱市场秩序的严重后果，其接触、获取作品方式的非法性增加了对其行为予以刑法规制的合理性。

（四）重点关注侵犯著作权的犯罪数额

从我国的刑事立法现状来看，侵犯知识产权刑事案件是否能够作刑事案件处理，关键点之一就在于犯罪数额是否达到了法定的入罪标准，以本案为例，实践中要严格把握“违法所得数额”“非法经营数额”这类考量情节的“硬指标”，注意关注以下两个问题：

1.严格把握认定涉案数额的基本依据。确保违法所得、非法经营等数额认定的准确性，找好基本依据是基础，这不仅体现在取得基本依据的及时性和合法性上，更体现在对基本依据的判断和选择上。司法实践中，最具客观性和说服力的犯罪数额认定依据往往是犯罪嫌疑人的账册，理由是账册系其本人依据实际情况如实记录，排除了第三方人为干预，同时在没有更强理据的情况下其本人亦不具备推翻账册记录真实性的条件。本案中，笔者即是以犯罪嫌疑人网站后台管理系统的销售数据即账册作为主要依据，确保了犯罪数额认定具备较高的真实性和客观性。申言之，如果未取得账册作为基本依据，犯罪数额就应当结合犯罪嫌疑人供述、销售对象的证人证言、转账记录等其他证据综合认定。

2.合理判断犯罪嫌疑人关于犯罪数额的辩解。犯罪数额是定罪、量刑的主要参考，必然也是控辩双方的主要争议点，围绕基础依据不客观、计算方法不准确等方面的辩解也普遍存在。以本案为例，犯罪嫌疑人就辩称其后台销售数据中“有些学习卡仅已销售，但并未实际收回销售款”。针对该类辩解可以从下几点加以把握：一是该销售数据属于客观性证据，证明力远高于犯罪嫌疑人供述、证人证言等主观性证据;二是网络销售学习卡的基本模式是先付款后发货，犯罪嫌疑人的辩解违背商业惯例，亦缺乏证据支持;三是依据2020年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，知识产权案件中的“销售金额”应当涵盖所得和应得的全部收入，即使犯罪嫌疑人辩解的情况存在，“已经销售但未实际收回销售款”的金额亦应计入犯罪数额。

注释：

[1]王迁：《知识产权教程》，中国人民大学出版社2016年版，第26、30页。

[2]董炳和：《数据库的法律地位》，《知识产权文丛》（第1卷），中国政法大学出版社1999年版，第312页。

[3]参见田国宝：《侵犯著作权罪疑难问题探究》，《法学》2004年第5期。

[4]参见北京市中级人民法院（2001）中民初字第35号民事判决书。

[5]姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，《知识产权》 2004年第3期。

[6]参见王迁：《论作品类型法定———兼评“音乐喷泉案”》，《法学评论》2019年第3期。