监察法与刑法的关系梳理及其症结应对措施研究

方池

（澳门科技大学法学院，中国 澳门 999078）

前言

有研究表明，最迟在原始社会晚期，古代社会已经出现了某种程度的权力分化现象。作为原始社会权力的所有者与权力的行使者出现了一定程度的分离，进而使权力监督成为中国古代社会权力运行机制的重要组成部分。时至今日，监察仍然是一国惩治腐败、维护政治生态环境风清气朗不可或缺的重要手段。随着宪法修正案将我国国家机构由原来的“一府两院”调整为“一府一委两院”，紧接着《中华人民共和国监察法》（以下简称“《监察法》”）的出台，正是实现我国监察全覆盖的意义所在。

一、监察法与刑法的内在关系梳理

全国人大常委会副委员长李建国向十三届全国人大一次会议关于中华人民共和国监察法草案的说明时指出，监察委员会不是行政执法机关，也不是司法机关，而是行使国家监察职能的专责机关，依照法律规定，独立行使监察权。1由此可见，《监察法》是代表我国行使“监管权”的法律准则。而《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）1997 年正式生效后，至今我国已对其进行了十一次修正。目前关于《监察法》法律位阶的观点主要有两种：一是“基本法律位阶”说，认为《监察法》与《刑法》等国家基本法律具有相同的法律地位与法律效力。2二是“低于基本法律位阶”说，主张《监察法》是《刑事诉讼法》的特别法，其位阶低于《刑事诉讼法》。3 第一种观点是目前主流学术观点，笔者对此表示赞同。两法之间没有“特别法优于普通法”也不是“新法优于旧法”的简单法律位阶，两部法律均系全国人大制定的基本法律，没有孰优孰劣之分，只是在出现法律冲突，选择适用法律时应当以《刑法》为基础的前提下，适用《监察法》。在《监察法》出台之前，宪法修正案中明确规定了“监察委员会”，并将其定位为“监察机关”，为《监察法》带来浓厚的宪法色彩，因此其不可能是第二种观点说的“低于基本法律位阶”。

纵观《监察法》全文，监察机关对公职人员的职务违法犯罪行为开展调查，无法单凭《监察法》进行定罪量刑，必然受到刑法的制约。一个职务违法行为究竟是否构成职务犯罪，还需要根据罪刑法定原则等刑法基本原则考量，如监察机关如认为被调查对象的职务违法行为涉嫌职务犯罪，那么则要依据刑法来评价。根据《监察法》第四十五条的规定，监察机关在实施完一系列的监察、侦查、调查措施后，还需要“连同案卷证据材料移送检察院提起公诉”。监察机关对监察对象的调查虽然不同于侦查机关对犯罪嫌疑人的侦查，但无论是“调查”还是“侦查”，均要受到宪法和法律的制约。

二、监察法与刑法实施中的症结

（一）症结一：《监察法》中的“监察对象”与《刑法》中的“职务犯罪主体”是否一致

根据《监察法》第三十四条第一款规定，法院、检察院、公安、审计等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。换而言之，《监察法》的监察对象系“行使公权力的公职人员”。“公职人员”这一概念在日常生活中不少见，在我国法律体系中却是一个全新的概念，与现行《刑法》规定的职务犯罪主体内涵和外延均有不同。显然，“公职人员”包括“国家(机关)工作人员”，以及参照《公务员法》管理的人员、受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员、公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，甚至基层自治组织的村委会中的管理人员也纳入其中。。这一扩大规定，将所有有机会接触、管理“公务”的人员都纳入了《监察法》的监察对象当中。

（二）症结二：监察法是否需要遵循刑法关于职务犯罪构成要件的规定

众所周知，《刑法》出台在前，《监察法》在后。在监察法出台之前，针对特殊职务犯罪构成要件,只需要遵循刑法的规定进行定罪量刑即可。笔者认为，虽然“监察权”的对象范围更广，但是在“国家（机关）工作人员”这一犯罪主体范围内适用《刑法》并不冲突，反而是监察机关人员的严重越轨行为予以刑事追责时,我们不得不思考监察机关人员的性质。作为“政治机关”的监察委员会,监察机关人员既不属于“司法工作人员”,也不属于“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员”“行政执法人员”等,遵循罪刑法定原则的前提下,在对监察机关人员的职务犯罪进行定罪量刑时恐怕需要扩大解释。

（三）症结三：监察法的监察对象不包括单位

在监察法现有规定中,监察对象仅限于自然人,不包括单位。如前文所述，监察机关的监察对象“公职人员和有关人员”,而没有涉及到“公职单位”。监察法没有把单位主体列入监察对象之中，可能导致与现行刑法明确规定的自然人和单位的二元犯罪主体,也就是说，单位实施的职务犯罪只能依据刑法定罪量刑，那么一个案件中既有单位又有自然人为犯罪主体的情况会出现分别侦查（调查）的情形，影响监察法与刑法之间有效衔接实施。

从一般意义上来说,监察法的监察对象是“公职人员”,即自然人。然而,监察法并不是孤立存在,在把职务犯罪的调查纳入监察委员会的监察权限，监察比单纯定罪追责任务更重。我们知道，单位同样可以成为职务犯罪、贪腐行为的主体,在此情形下,如何使监察法与刑法之间进行良好对接,就是我们在主体适用上必须重点考虑的事情。监察法能够得到良性实施，发挥其应有的监察作用离不开其他相关法律的支撑,无论是前期的调查环节还是后期需要进入的司法程序,围绕刑法的定罪量刑并进行有效对接必不可少。因此，监察法的适用与刑法之间的关系密切,监察法应当如何应对单位职务犯罪仍是难以回避的现实问题。

三、监察法与刑法实施有效衔接的对策建议

（一）国家层面尽快出台两法发生冲突之间的适用规则

现实中，《监察法》和《刑法》存在的法律冲突难以使用通行的法律冲突规则解决，导致司法实践中出现的现实问题无所适从，这些问题都亟待国家层面进行明确。《监察法》的基本法律地位，尤其规定的内容所具有的宪法引领性性质，在发生法律冲突时无法简单沿用冲突规则解决。在《监察法》与《刑法》或者其他现行基本法律发生法律冲突时，相应地修改完善法律规定及其适用规则是解决措施之一。同理，对于监察委员会的调查权，其为国家公权力的运行方式之一，监察机关除了享有调查权，《监察法》同样赋予了监察机关享有侦查权。尽管在现有的规定中，职务犯罪的监察调查并不等同于普通案件的刑事侦查，这是由机关性质所决定的，但是二者在权力行使的上仍具有共性特征。

（二）正确对待监察案件的时效

从现有规定来看，《监察法》并未明确规定监察追诉时效，也就是说，监察追诉的案件是否需要沿用刑法的时效规定，是监察权实施中必须面对的核心问题。这是因为追诉时效制度与国家机关内在的追诉权紧密相关，如果案件已经超过刑事追诉的时效期限.明显缺乏了追究刑事责任的现实必要，是否还有监察纠错的必要？笔者认为，也许对于党纪党规来说，追诉时效似乎对监察的作用不大，此时行使监察权是为了肃清此前违法乱纪带来的恶劣影响。然而监察法的实施应当刑法为基础，但《监察法》并不是《刑法》的单纯性补充，更不是《刑法》的“特别法”，监察法应当遵守追诉时效制度的约束，否则将无休止地浪费监察资源进行调查处置。即便是党内处分也是有时效规定的，更不能否定职务犯罪监察调查中的时效适用，不能单纯为了强化公权力的国家强制性而置职务犯罪案件的时效适用于不顾。认可时效制度在职务犯罪调查中的适用，不是为了限制监察权的运行，而是为了让监察权更好地施行。毕竟追诉时效既涉及实体问题也涉及程序问题，监察法不仅要与刑法相关规定有效衔接，后续还要与刑事诉讼法、最高法的解释等规定有效衔接。

（三）正确对待检察机关侦查权的管辖冲突

提起“犯罪”，首先想到适用的实体法律非刑法莫属。经过监察体制改革后，针对“职务犯罪”，由原来的侦查主体检察机关变更监察部门为调查主体。即便如此，监察法的实施必然要与刑事实体法建立起直接的关联性，否则，可能违背罪刑法定的定罪量刑的基本原则。刑法现有规定只是对“职务犯罪”所涉及的犯罪类型概括表示，换言之.职务犯罪与普通刑事犯罪存在实质区别，主要表现在主体类型不同方面。

在实际运用中，《监察法》规定的“职务犯罪”应当以刑法的已有规定的要求为基础，这是符合罪刑法定原则的根本要求。按照监察法第十五条关于监察对象的规定，显然比刑法关于职务犯罪的主体范围要更宽比其他犯罪主体范围要稍窄。但从即使按照目前监察体制全覆盖的背景下，暂时无须辐射到更多对象。正如前文所述，监察法的实施应当以刑法为基础，随着监察体制深化改革，监察法更应该正确处理好适用范围，而不能一味扩大适用主体，监察法的出台目的主要在对“公权力”的监督，合理监察范围并保证监察机制的良好运行才是科学实施监察法的意义所在。

结语

刑法对职务犯罪主体内涵与外延，与《监察法》规定的监察对象范围中虽不尽相同，也有一致的地方，也就意味着，并不是刑法中所有的职务犯罪均是监察管辖范畴。诸如单位职务犯罪的问题目前只能依据刑法解决，还有很多现实问题无法照拂，而这些现实问题能否寄希望于《监察法》去处理我们也不能轻易做出判断，监察体制的改革任重而道远。

注释：

①李建国就明确监察工作的原则和方针作说明.新华网.http://www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/13/c_129828498.htm

②莫纪宏：《准确把握监察法的属性》，《中国纪检监察》2018 年第7 期，第39 页。

③张能全：《监察法与刑事诉讼法的位阶对接和法法衔接问题研究》，载《黑龙江社会科学》2019 年第l 期，第113 一116 页。