民法典视域下夫妻忠诚协议的效力分析

魏蒙

（西华师范大学法学院，四川 南充 637000）

一、夫妻忠诚协议概述

目前关于夫妻关系中的“忠诚”，存在多种理解方式和看法。其中一种观点认为，夫妻之间的忠诚，是指性交的排他性保证。即夫妻忠诚协议中的忠诚，应被理解为夫妻双方中一方当事人应在身体上忠于另一方，不得与配偶之外的人发生性关系。这是一个相对狭义，但是又比较易于界定的说法，也比较符合我国当前的社会现实。除此以外，在实际生活中还存在主观层面对夫妻之间的忠诚进行界定的情况，其认为夫妻双方不仅要保持性关系的唯一性，还要保证感情上的专一性。即夫妻双方在主观上和思想认识上不应该对配偶以外的任何人产生别样的感情。这种观点对忠诚的理解是相对广义，而且比较泛化的。

关于夫妻忠诚协议，由于民事立法尚无相关规定，目前尚不存在权威的法律定义。就目前学界观点而言，夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚姻关系存续期间对于违反忠实义务的一方做出一定行为的约定[1]。

夫妻忠诚协议主要分为财产型、人身型、兼具财产型与人身型三种类型。财产型夫妻忠诚协议，是指违背夫妻忠实义务的一方，以给付另一方一定数额财产的协议。人身型夫妻忠诚协议，是指违背夫妻忠诚义务的一方须放弃某些人身性权利的协议。人身型与财产型兼具的夫妻忠诚协议，是指一方违反了协议的义务，即放弃了某些财产和个人权利。

二、夫妻忠诚协议的效力之争

（一）理论界的分歧

1.无效说。陈甦认为，“忠诚协议书”更多地只能作为一种情绪化产物而非合同法效力认可的协议。如果“忠诚协议书”同样具有强制的执行力，其很有可能因为其在婚姻关系期间的单独可诉性的特点而成为私房钱的索取工具或情感游戏的裁判[2]。

2.有效说。李明舜认为，夫妻忠诚协议中有关于双方互相忠实的内容符合法律规定的要求，同时其相当于把法定的义务变成了约定的义务，因此夫妻忠诚协议应该得到法院的支持和认可[3]。

3.二元区分说。梅夏英、叶雄彪等人认为夫妻忠诚协议的内容应该分为不同种类来进行分析，其中法院应当支持以财产赔偿和财产分割为条件的忠诚协议，而不应当支持以解除婚姻关系和放弃子女抚养权为条件的夫妻忠诚协议[4]。

笔者认为，通过协议内容来判定法院是否支持的“二元区分说”值得肯定与坚持。夫妻忠诚协议的内容虽然主要是过错方给付无过错方一定数额的财产，但是也存在要求过错方放弃子女的监护权、探望权等人身性权利。因此，对于其效力之争，不能一概认为其有效或者无效，而是应该从协议的具体内容来分析该份协议是有效、无效或是部分有效部分无效。

（二）司法实践的做法

我国第一起夫妻忠诚协议案件是2002 年上海的于力诉王婉萍案。这一起案件被称为中国夫妻忠诚协议“第一案”，在当时引发了激烈的社会反响，时至今日也是学界对夫妻忠诚协议进行分析的重要司法资料。

以下将引入三个案例以探究司法实践的做法。

案例一：杨某与刘某签订《婚内忠诚协议书》约定：若在婚姻关系期间，一方出现精神或肉体出轨的不忠诚现象或对另一方有家庭暴力、遗弃、虐待等违反夫妻忠诚协议行为的，过错方的全部婚前财产及男女双方的夫妻共同财产将自愿赠予无过错方，归无过错方所有。后杨某多次做出嫖娼等不忠于婚姻的行为，刘某起诉要求离婚并提出判决婚内共同财产及杨某婚前房产50%份额归刘某所有。法院经审理认定杨某在婚姻关系存续期间违反了上述协议约定，故应按上述协议约定承担“全部婚前财产及男女双方的夫妻共同财产将自愿赠予无过错方，归无过错方所有"的后果。但是杨某婚前房产、婚内房产涉及案外第三人利益在本案中未作处理处理。法院判决刘某、杨某离婚，其婚内购买的停车位归刘某使用，杨某支付给刘某车辆折价款11 万元①。

案例二：魏某某与兰某某签订《夫妻忠诚协议书》约定：双方不得发生任何婚外性行为，夫妻一方有违反协议中忠诚义务而造成婚姻关系破裂的，违反方失去小孩的监护权，但仍然需要履行小孩抚养权；同时，违反方需要自愿放弃夫妻共同房产的所有权。兰某某婚后与舒某某关系暧昧甚至同居生活。魏某某向法院起诉请求判决双方离婚、夫妻共同财产由魏某某所有、婚生子魏某甲和婚生女兰某甲由魏某某直接抚养、兰某某每月支付抚养费1000 元。法院支持双方离婚，认定关于“夫妻一方有违反忠诚义务而导致婚姻关系破裂的，违反方需自愿放弃夫妻共同房产的所有权”的部分合法有效，依照双方的约定，房屋归魏某某所有。但关于子女的抚养问题，该协议书有关约定无效，因为抚养小孩是父母的法定义务，不因双方的约定而排除。鉴于两个子女已分别由双方的父母代养，并且，目前双方的父母均愿意为其代养，因此，为利于子女健康成长，对于小孩的抚养保持现有状况为宜②。

案例三：杨某某与陈某某签订《协议》约定：如果夫妻其中一方在家庭外有婚外情行为而导致双方婚姻关系破裂，那么家庭全部财产将归另一方所有。后陈某某在婚姻关系存续期间还有一个女朋友曹某，杨某某提起离婚诉讼并请求法院判决夫妻共同财产全部归杨某某所有、婚生子女由杨某某抚养。法院认定该《协议》有效，判决双方离婚并支持夫妻共同财产归杨某某所有。在询问其子女的意见后，判决婚生子女均由杨某某抚养，陈某某每月支付1600 元抚养费给杨某某，陈某某有对婚生子女进行探望的权利③。

以上三个案例对于夫妻忠诚协议中有关财产部分的约定，法院在判决时认为双方当事人适格，是其真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等无效事由，因此认定该约定有效，支持协议中有关财产部分的约定。在涉及子女抚养等问题时，法院则对协议的相关约定不予支持，而是按照最有利于未成年子女的原则以及尊重未成年子女的真实意愿进行判决。

三、民法典视域下夫妻忠诚协议的效力认定

《民法典》第1043 条第2 款规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱。本条规定是婚姻家庭道德规范的法律化，将道德准则融入法律规范，即以立法的形式明确告诉人们，国家提倡什么样的婚姻家庭关系[5]。正是由于夫妻之间的忠诚协议，使得《民法典》婚姻家庭编上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。若没有具体协议加以约束，夫妻双方对彼此互相忠实仅承担道德方面的相关义务，然而道德成本对于个人而言是不能具体描述的、无法确定的。倘若双方签订了夫妻忠诚协议，便将无法确定的道德成本加以具体化，当事人会认真思量其出轨将要承受的代价，从而抑制其出轨的冲动[6]。

鉴于夫妻忠诚协议是复合型身份协议，其效力不能一概而论，下文将对三种类型的忠诚协议是否有效进行分析。

（一）财产型忠诚协议

财产型忠诚协议可分为两种：其一是违约赔偿型协议，即违反忠实义务的一方需要赔偿无过错方一定金额的财产。其二是财产分割型协议，即违反忠实义务的一方在离婚财产分割时承担某些不利的后果。

第一，违约赔偿型协议。如果双方在协议中约定一方对婚姻不忠诚，需要对另一方予以经济性的补偿，在当事人双方具有完全民事行为能力，意思表示真实，也没有违反公序良俗的情况下，根据《民法典》第143 条规定，该民事法律行为有效。即一方违反忠诚协议的约定，需要按照约定的数额对另一方进行赔偿。但在此种情况下也需要注意，当事人虽然可以决定违反忠诚义务所需赔偿的金额，但对赔偿金在数额上应有一定的限制。当约定的赔偿金额过高时，法院可以参考《民法典》第585 条的规定对双方约定的赔偿金额予以适当减少。

第二，分割财产型协议。如双方在协议中约定，一方违反忠实义务，在离婚财产分割时需要放弃部分共同财产甚至全部共同财产。若双方在签订协议时意思表示真实，不存在无效事由，也应认可此种协议是有效的。但在约定全部夫妻共同财产归无过错方所有的情况下，若过错方在离婚后有需要赡养的父母、需要抚养的子女，其经济情况不足以支撑其履行赡养、抚养义务时，法院在判决中应为过错方保留部分必要财产以履行赡养、抚养义务。

此前有法院援引《合同法》第2 条第2 款规定认为婚姻身份关系的协议不适用合同法的规定，因此认为财产型夫妻忠诚协议无效。《民法典》第464 条第2 款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。在忠诚协议这种复合型身份关系协议中关于财产部分的约定，可以参照适用合同编的相关规定。

（二）人身型忠诚协议

在人身型夫妻忠诚协议中，通常约定过错方需要放弃子女的抚养权、探望权等人身性权利。

在子女抚养权归属的问题上，根据《民法典》第1084 条第3 款的规定，子女抚养权的归属应按照最有利于未成年子女的原则进行确定，在子女已满八周岁时，应当尊重子女的真实意愿。而忠诚协议中约定过错方需要放弃子女的抚养权，是从夫妻利益的角度出发进行的约定，并未充分考虑子女的利益诉求，不符合法律的规定，该约定无效。

在探望权的问题上，根据《民法典》第1086 条第1 款的规定，离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。因此忠诚协议中约定过错方需要放弃子女探望权的条款因违反法律的规定而无效。

（三）兼具财产型与人身型的忠诚协议

在财产型与人身型兼具的夫妻忠诚协议中，既涉及财产权利的约定，又涉及人身权利的约定，故不能一概地说其效力是有效或是无效。根据上文的分析，有关财产权利的约定若符合民事法律行为的有效要件，则该认定该部分有效。关于人身权利的约定，如放弃子女的抚养权、探望权等条款因违反法律的强制性规定，通常认定该部分约定无效。在此种协议中，根据《民法典》第156 条的规定，若无效部分不影响其他部分效力，其他部分仍然有效，因此人身权利约定无效，财产权利约定仍然有效。

结语

在婚姻关系中，夫妻间相互忠诚是最基本的要求，因此，夫妻忠诚协议符合《民法典》婚姻家庭编的基本精神，也是对《民法典》中“夫妻应当互相忠实”条文的具体体现。在忠诚协议的效力认定上，应当对不同类型的协议进行具体分析，根据其协议内容判定是否有效。一般而言，财产型忠诚协议可以认定其有效，人身型忠诚协议应当认定为无效，兼具财产型与人身型的忠诚协议中人身权利约定无效，财产权利约定仍然有效。

注释：

①参见四川省成都市中级人民法院(2019)川01 民终1078 号民事判决书。

②参见重庆市江津区人民法院(2016)渝0116 民初3035 号民事判决书。

③参见广东省中山市中级人民法院(2016)粤20民再15号民事判决书。