实践中误将正当防卫认定为相互斗殴

陈峻锋

（西北师范大学法学院，甘肃 兰州 730070）

一、将正当防卫认定为相互斗殴

互殴指相互斗殴。指双方基于想要伤害对方或者殴打的故意，来实施互相打斗的行为。以往理论认为，互殴代表着丧失防卫性质。不考虑是哪一方先动手实施不法侵害的殴打，不衡量斗殴过程中双方的打斗强度，也并不从整体评价相互斗殴的过程仅从客观表现来判断。在我国，持有这种类似思维的司法人员并不在少数。大多数表现为相互打斗的案件在司法工作人员的眼中被视为相互斗殴。许多人心中对打斗事件仍保留着“你不去打别人，别人为什么要打你？”的传统思维。同时，这类案件在处理中也大多并未严格查清事实以作为定案的依据，甚至存在许多以斗殴为前提来描述案情事实的情况。本文结合司法实践中对斗殴的认定，提出以下在区分斗殴和防卫时出现的司法异化方面。

（一）忽视了主观斗殴意图

打斗双方的主观意图是斗殴的关键。双方均事先就存在殴打对方的故意，或者临时因为各种原因而产生殴打对方的意图，只有存在主观上的相互殴打故意，才能认定为相互斗殴。目前在实务中的大多数案件，仅从客观看，双方表现为相互打斗即不再过问是谁先动的手或者继续分析是否存在殴打的故意，而是将二人直接当作相互斗殴来处理。这种处理明显是一种不妥当的方法，若由于双方其中一方先动手而形成不法侵害，另一方通过打斗行为进行防卫，后事先动手的一方继续进行不法侵害，在表面看来符合相互斗殴，但是若不允许首先遭受殴打的一方通过还手进行防卫，则会形成实践中面对别人的殴打时，不能通过还手这种自卫手段来进行正当防卫，明显不符合正当防卫立法时的初衷和目的。需要注意的是，判断双方或者任意一方是否存在相互斗殴的故意，需从双方的行为、言辞等综合判断，明确区分互殴的故意与防卫的意图。（类似采用推定的原则，以双方事后的供述作为参考）。但是在此需注意，并不是刻意要求在表现为打斗的案件中需要认定一方为正当防卫。在出现死伤结果的打斗案件中还是需依据客观案情仔细考量双方的性质。例如在苏良才案①《中国刑事审判指导案例》总则编第［133号］苏良才故意伤害案.福建省泉州市中级人民法院.方汉阳执笔.中，张阳挺纠集张秋挺等人与苏良才在苏的宿舍楼外发生争执。张阳挺团伙中一人率先将苏踹倒在地，但张阳挺及时制止，并表示要求先把事情搞清楚。后苏回到其宿舍并将一把折叠水果刀展开刀刃放入其裤子后的口袋内回到张的面前。后双方再起争执。后张先出手。二人互殴。张秋挺等人见状，均拥上前去尾追苏良才，苏随即拔出预先放在裤子口袋内的已经张开刀刃的水果刀朝追在最前面的张秋挺猛刺一刀，致其倒地后送医院抢救无效死亡。苏良才被判有期徒刑并承担民事责任。本文认为，在双方第一次发生争执，在张阳挺为首的几人率先将苏良才踹倒在地时，张阳挺明确制止了进一步的伤害行为，表面其对己方的行为还是克制的。苏良才仅因对方踹其一脚就准备水果刀。在张的言辞挑衅后，确实存在使用刀具的意图，且明知双方极有可能发生争执，仍藏刀于裤袋并不适时地使用刀具，在追逐打斗中用刀将追在最前的张阳挺的弟弟刺死。苏的行为从防卫人应具有的主观或客观来讲都不属于正当防卫，反而属于故意伤害罪。

在实际区分互殴和防卫时，要明确是否存在互殴的故意，不能一味地将只要符合客观上表现为打斗的行为认定为相互斗殴，也不能只要遇到双方打斗的情形就必须得认定一方属于正当防卫，另一方属于不法侵害，反而更需要通过分析双方行为、案件具体情况等因素来认定双方行为的性质。

（二）过度强调公力救济

司法实务者认为即使对于不法侵害也不可任意地进行反击或伤害行为；即使面对紧迫的不法侵害时，也只能报告司法机关或公安部门，而不能自己采取措施。法院在审理案件时往往许会质问被告人在能够报警的时刻为什么不报警，而是自己采取措施去和不法侵害人打斗并且以此来推定被告人具有相互斗殴的主观意图，否认其防卫性质。即在面对不法侵害时，必须寻求公力救济，不可通过私力救济的方式保护自己的利益，若实在无法得到公力救济则应首先采用逃跑等消极的防御措施。刑法第二十条中并未规定必须在公力救济失效或者逃跑至没有退路的情况下，才能采取正当防卫措施。试想，当最初受到他人威胁时选择报告单位或者公安机关等方式，由于现实的不法侵害还并未开始，司法机关也无法开展进一步的措施，就算要求司法机关必须处理此类未发生威胁的报告，那会出现非常多的人为存在潜在威胁的受害者来寻求司法机关或者单位的帮助和保护，这也是不现实的。同时，若在不法侵害已经开始仍必须预先考虑公力救济，首先，不法侵害人能否成功向司法机关等机关的求助，存在较大的问题。面临正在进行的不法侵害的被害人有很大概率其身体、自由、行动，受到不法侵害人的限制，根本不具有或者仅有很小的能够向外界求助信息的概率。其次，假设不法侵害的类型允许被害人向司法机关发出求助，但是司法机关所代表的公力救济又如何保证能够在第一时间赶到不法侵害的现场并及时制止不法侵害呢？例如，在强奸犯罪中，被害女性在被施暴前终于拨通了派出所的电话，但是民警显然不可能即刻到场制止犯罪，然而罪犯却会在接下来极短的时间内完成侵犯。当不法侵害行为开始时，司法机关因为没有实际的侵害行为也无能为力；当现实紧迫的不法侵害法发生时报告司法机关，司法机关也是鞭长莫及。若一味刻板地要求公民面对不法侵害时优先寻求公力救济，将以正当防卫为主的私力救济作为最后选择，就会鼓励社会的正向不正让步、法向不法让步。

（三）误以事先因素否定防卫性质

存在司法实践人员认为双方打斗前的矛盾和争议否定了防卫的性质。双方的打斗行为就是全部因之前的争执而起。的确，仔细分析存在争执且后来演变为互相打斗的案件，相互打斗均存在事前的矛盾。但是仅凭双方事前存在矛盾就认为双方的打斗为相互斗殴，实属不妥。首先，要明确双方事前的争吵、矛盾、拉扯，甚至推搡行为并不属于不法侵害，即在双方对峙的过程中发生的言语上的以及轻微的身体上的接触不属于不法侵害。其次，即便因双方的争吵导致一方或者双方开始动手打斗，也要从客观角度认定先动手的一方为不法侵害，后动手的一方的行为具有防卫性质。争吵、矛盾、争议引发后续的打斗，但前者只是作为打斗的起因，双方开始动手的动机，并不影响打斗中先动手的一方的行为构成不法侵害的性质的客观事实，同时也不应使在打斗中遭受暴力侵害的人丧失防卫条件。

二、结语

并不是所有的相互斗殴只要发生就不存在正当防卫。反倒在表现为斗殴的案件中更需要司法实践人员仔细辨别双方的主客观要素和具体的行为。在实践中区分斗殴和防卫，应当从双方的认识和意志方面考察。就双方认识方面，斗殴表现为双方都认识到自己的行为是斗殴，这是从主观来看。从客观来看就是双方或某一方为了完成斗殴或者达到斗殴的目的而开始积极准备。比如提前准备好凶器，提前规划好时间、地点，或者提前纠集自己的帮手等等。就意志方面来讲。互殴体现出一种双方主动追求的结果。一方或双方的行为明显是经过谋划的，而正当防卫行为则体现出明显的被动性。其大多表现为未提前知道将要到来的打斗，或者只是对潜在的危险有一种模糊的认识。其大多数人处于不得不卷入斗殴的心态，并以此为出发点通过防卫行为保护自己的法益。