我国表见代理法律效果之明晰

谢逸韬

(华东政法大学 法律学院，上海 200062)

一、问题的提出

2020年5月28日发布的，自2021年1月1日开始施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)第172条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。该条是民法典关于表见代理制度的规定，但基本上是将《合同法》第49条与《民法总则》第172条关于表见代理的规定照搬过来。有关表见代理成立的效果，均是粗略表述为“代理行为有效”。虽可简单理解其效果，解读为使无权代理发生有权代理之效果，但就该如何具体解释表见代理成立效果，学理上和实务中一直有着不同意见。本希望民法典在条文制定时就表见代理效果的表述趋于明确，然结果似不尽人意，所以表见代理成立的效果具体究竟为何，表见代理的利益究竟谁得主张，尤其是在表见代理成立下是否还有无权代理规则适用的余地，仍然有着解释和讨论的必要。

在表见代理成立情况下，相对人是否必须接受表见代理的效果，除相对人外的人(无权代理人、本人)是否亦有权主张表见代理成立进而发生相应效果，此在学理上一直有着较大争议。换言之，在表见代理成立下，相对人是否亦有权选择适用无权代理规则，在本人追认之前撤回自己的意思表示，以及在本人拒绝追认后选择代理人(依无权代理规则)为请求权相对人？对此，理论界有着截然对立的两种学说：一是表见代理优先说(1)朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社2016年版第371-372页；王泽鉴：《无权代理人之责任》，《民法学说与判例研究》，北京：北京大学出版社2015年版，第280页。，即表见代理成立后，已排除了无权代理规则的适用，仅得发生表见代理之效果，即该代理行为全然视为与真正之有权代理具有同一效力，代理行为效果归属于本人，且亦约束相对人，本人及相对人均不得为其他主张。更有学者在该学说支持下主张无权代理人责任之发生须以不成立表见代理为要件(2)纪海龙：《〈合同法〉第48条(无权代理规则)评注》，《法学家》2017年第4期，第162页。。另一是相对人自由选择说(3)梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第242-243页；尹田：《民法学总论》，北京：北京师范大学出版社2010年版，第316页。，表见代理本质仍是无权代理，相对人得自由选择发生表见代理之效果，或适用无权代理之规则；本人若欲使无权代理行为对其发生效力，亦得行使无权代理规则下的追认权进行追认，但不得通过主张表见代理的成立。采取不同学说解释进行裁判，对表见代理制度下的当事人(本人、无权代理人、相对人)的利益状况影响甚巨，例如：1.无权代理下，善意相对人欲行使撤销权撤回自己的意思表示，本人能否通过举证证明表见代理的成立而排除相对人的撤销权，使得代理行为在本人和相对人之间发生效力？2.善意相对人起诉无权代理人承担相应责任时，无权代理人能否通过举证证明表见代理的成立而主张应由本人承担代理行为的法律后果，即以此为由进行抗辩？我国司法实务中尚未见相关裁判(4)杨芳：《〈合同法〉第49条(表见代理规则)评注》，《法学家》2017年第6期，第173页。，但于日本却已有较多相关判例，并就此问题在判例中已形成通说(5)最判昭和33年6月17日民集12卷10号1532页，最判昭和62年7月7日民集41卷5号1133页，转引自王融擎：《日本民法条文与判例(上册)》，北京：中国法制出版社2018年版，第102-103页。。故明晰我国表见代理制度之法律效果，妥善回答在表见代理成立时是否还有无权代理规则之适用余地，对于指导未来我国司法实践中就相关问题的裁判，有着重要的理论和实践意义。

二、对表见代理优先说与相对人自由选择说的评析

(一)表见代理优先说的理由

关于表见代理成立后，应排除无权代理规则的适用，表见代理优先说的主要理由如下：

1.在文义上，“代理行为有效”应同时约束本人与相对人双方，换言之，表见代理成立时，相对人主张适用无权代理规则之选择权已被立法者排除，既不得撤销已经生效的意思表示，亦因表见代理无须本人追认而不存在未获追认时以无权代理人为请求权相对人的机会(6)朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社2016年版，第371页。。

2.从保护相对人角度出发，主张表见代理的效果，补正代理权欠缺之瑕疵，使本人负有权代理之责任，已足以保护相对人。故衡诸代理制度之规范功能及当事人之利益，似无必要赋予相对人以选择权，否则相对人于此时反倒获得了较之有权代理情形下更为优越的法律地位(7)王泽鉴：《无权代理人之责任》，《民法学说与判例研究》，北京：北京大学出版社2015年版，第280页；朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社2016年版，第371-372页。。

3.相对人在与无权代理人缔约时，本就是欲与本人发生法律关系，表见代理成立时，已经尊重其意思，让本人负授权之责。于此情形，倘仍许相对人得选择适用无权代理之规则，撤销其意思表示或选择无权代理人为请求权相对人，则有违禁反言之原则，难免有助长背信行为之嫌(8)张谷：《略论合同行为的效力——兼评〈合同法〉第三章》，《中外法学》2000年第2期，第193页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第372页。。

4.若采相对人自由选择说，会助长相对人的投机风险，即嗣后因市场等因素改变，该交易对相对人不利时，相对人得通过行使选择权从该交易中抽身而出。此选择权的存在，势必会成为相对人逃避责任、损害本人之利器(9)张谷：《略论合同行为的效力——兼评<合同法>第三章》，《中外法学》2000年第2期，第193页。。

5.针对选择说所主张的，表见代理制度保护的是相对人而非无权代理人，故在相对人于诉讼中向无权代理人主张责任时，无权代理人不得以主张表见代理成立为由抗辩(10)梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社2011年版，第243页；黄立：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第412页。。优先说认为，表见代理固非为保护无权代理人而设，但相对人交易时，本就以本人为交易相对人，故仅令本人负授权之责对于保护相对人已足以，何需强拉无权代理人为之背书(11)朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社2016年版，第371页。？此时就结果而言无权代理人似乎因表见代理的成立而获得利益，但是这仅是表见代理制度在保护相对人的过程中顺带保护到了无权代理人，并不影响表见代理维护相对人利益的制度目的。

6.在发生诉讼时，主张表见代理或无权代理，取决于相对人的诉讼请求，其选择自由无法否认。针对选择说学者的这一理由，优先说认为，相对人基于诉讼风险的考虑而选择不同的诉讼策略，未必对应于实体法上的选择权(12)纪海龙：《〈合同法〉第48条(无权代理规则)评注》，《法学家》2017年第4期，第162页。。

(二)相对人自由选择说的理由

关于表见代理成立后，相对人可自由选择主张表见代理之利益，或者选择适用无权代理之规则，相对人自由选择说的主张理由如下：

1.从表见代理意旨出发，其在于保护善意相对人，而非为保护无权代理人。优先说所谓“不能使相对人处于比有权代理情形下更为优越的法律地位”，不过是以“使无权代理人因构成表见代理而处于比狭义无权代理情形下更为优越的法律地位”，以及“使相对人因构成表见代理而处于比一般无权代理情形下更为不利的法律地位”为代价换来的，导致无权代理人受到表见代理规则的保护，可谓顾此失彼。而相比于善意相对人，无权代理人显然没有特别保护的理由(13)梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社2011年版，第243页；黄立：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第412页；李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，北京：法律出版社2017年版，第830页。。

2.从表见代理的本质出发，其本质仍是无权代理，仅在法律效果上出于保护相对人的信赖利益，法律允许部分无权代理按有权代理处理，所以允许相对人选择适用无权代理规则，实质上是允许相对人放弃表见代理规则的特别保护而退回一般规则，此选择权原本即为无权代理下相对人所享有的法律待遇，而有权代理中的相对人之所以无此待遇，乃是事物之本质使然(有权代理当然不能发生无权代理和表见代理的双重效果)，因此表见代理情形中的相对人并无所谓“更为优越法律地位”一说。前者有选项，故可选；后者无选项，故不可以选，因而不存在可比性(14)李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，北京：法律出版社2017年版，第831页。。

3.承认优先说所主张的，允许相对人在表见代理和无权代理规则之间自由选择，确实存在着相对人的投机风险，但是认为，法律不应当干预此类投机风险。其理由主要是，首先，即使相对人实施了此种投机行为，但是对代理行为有关的任一方(相对人、无权代理人、本人)均无损害；其次，允许相对人在此时进行选择，并未加大其投机风险，此类投机利益是无权代理制度规则下所固有的，且其存在是法律所容许的(15)李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，北京：法律出版社2017年版，第832页。。

4.认为优先说对于诉讼实务有所忽略。表见代理举证负担较之无权代理为重，当相对人主张表见代理却无法证明时，法律关系将回落至无权代理领域，相对人仍得退而寻求无权代理规则的保护。再者，纠纷发生后，主张表见代理或无权代理规则解决，取决于相对人的诉讼请求。所以，在实务中，相对人的选择自由其实无法否认(16)王利明：《合同法新问题研究》，北京：中国社会科学出版社2011年版，第296页；黄立：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第412页。。

(三)争议焦点

在以上各项理由中，有几项是针锋相对的。具体言之，优先说的第2项、第5项理由与选择说的第1项、第2项理由相对。双方争论的焦点是表见代理的规范意旨：表见代理系为保护相对人而创设的制度，是否允许无权代理人因此获利；既然是相对人特殊的法律优待，那么是否允许相对人放弃该利益。优先说的第3、4项理由与选择说的第3项理由相对。双方争论焦点是选择说下相对人投机风险是否应为法律容许。优先说的第6项理由与选择说的第4项理由相对。双方争论焦点是诉讼实务中相对人对诉讼请求自由选择的权利，是否得作为支撑选择说的论据。

笔者认为，就上述第一个争论焦点而言，首先，我国通说，表见代理本质上还是无权代理(17)梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社2011年版，第239页；王利明：《合同法新问题研究》，北京：中国社会科学出版社2011年版，第294页；，表见代理成立时，行为人亦不享有代理权，仍是无权代理人，仅是法律出于维护交易安全、保证代理制度公信和保护善意相对人合理信赖的考虑而赋予此时的无权代理行为具有权代理的效果，使本人承担授权之责。所以，本质不同之事物本无比较之可行性，表见代理与有权代理并不存在比较的基础。其次，一般无权代理情形下，相对人得享有撤销权，而在声称保护相对人而设计的表见代理制度下，按优先说的主张，相对人反而不具有撤销权了，故就该撤销权而言，相对人于表见代理下的法律地位居然不如一般无权代理情形下。再言，表见代理的意旨即为保护相对人，其系为相对人而创设的法律优待，是否享受该利益本应是相对人的自由选择空间，优先说对此加以限制，却并无足够强大的正当性基础。最后，正如《合同法司法解释(二)》第十二条的规定，“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为产生的损失。”绝大多数情形下，无权代理人乃表见代理下的终局责任人，故允许相对人直接选择向无权代理人主张责任本无可厚非，更是节省了本人与无权代理人之间的诉讼成本，当然相对人得向无权代理人主张者应以其得从本人处可实际获得利益为限。故优先说的第2项、第5项理由不足以论证支撑其主张。

就第二个争论而言，选择说批判优先说此项理由的第一个依据是，该投机行为对任何一方无损害。举例说明：乙无权代理甲，将甲的一座别墅以2000万元卖给丙，丙为善意相对人，且此时构成表见代理。后因市场行情变化，该别墅价格跌至1500万元。丙不愿意按照表见代理的规则向甲履行该合同，遂选择适用无权代理的规则继而行使撤销权(撤销合同中自己的意思表示)，使该合同不成立。此时撤销权的行使对甲、乙均无不利。甲本就不愿将该别墅卖与丙(若愿意，甲可以行使无权代理规则下的追认权使该合同在甲丙间成立)，现丙行使撤销权使交易不成立，对甲而言正是求之不得，而乙也不必因该合同对甲产生约束而在甲履行后须对其承担损害赔偿责任。如此，允许相对人自由选择，不正使得三方皆获解脱。法律所应禁止的投机行为系一方当事人以损害他人权益为代价进行的投机。无损他人权益的投机行为，本是市场经济活动中的正常现象，法律本就无权干预。除此以外，允许相对人行使撤销权的投机风险本就存在，其存在于法律关于无权代理制度的设定中，这是法律基于公平理念为平衡无权代理下当事人之间的利益状况所进行的精美设计。无权代理规则下，本人可追认代理行为有效，为平衡本人与相对人的权利状态，法律同样赋予相对人以催告权和撤销权。在表见代理成立时，相对人若想行使撤销权从交易中抽身而出，多是市场行情变化或事后发现交易信息收集失败，继续进行交易对其不利。一般情况，市场经济下的相对人应自行承担交易信息收集失败的风险，不允许其投机；但是此时却允许相对人得自由选择行使撤销权是因为，与其相对的本人在无权代理规则下同样享受着投机利益。在代理行为发生时，本人本没有授权行为人与相对人为法律行为，但事后本人若发现与相对人为该法律行为将大大获利，尤其是市场行情的变化(如上例别墅买卖中别墅大幅跌价)，本人可在相对人行使撤销权前主张追认该代理行为。所以，在表见代理成立时，允许相对人选择适用无权代理之规则，相对人得享有撤销权，本人同样得享有追认权，此时当事人双方的投机风险和利益是对等的，谁可最终享受到投机利益，关键取决于谁先开第一枪，这同样是公平的，因为法律的任务只是创造公平的机会，该风险的存在则是法律所容许的(18)李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，北京：法律出版社2017年版，第832页。。该投机风险为法律所允许，也就不会违背诚实信用原则，故选择说的第3项理由足以反驳优先说的主张。

就第三个争论而言，诉讼实务中相对人实际存在的自由选择机会，确实不足以论证支持相对人在实体法层面的选择权。表见代理未得到证明时适用无权代理规则，此非相对人享有实体法上选择权的表现，因为，未获证明之事，在法律上即不存在——此时仅构成无权代理，自然无所谓“表见代理之相对人的选择权”(19)朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社2016年版，第372页。。其间关键在于，在表见代理已得到证明时，相对人是否仍有权主张适用无权代理规则？比如在相对人主张无权代理人责任时，无权代理人能否通过证明表见代理的成立来进行抗辩？故选择说的第四项理由是站不住脚的。

尚未被选择说批判的是优先说的第1项理由。文义解释“代理行为有效”，认为“有效”同时约束本人和相对人，法律已规定了优先说，如此论证是有待商榷的。仅从法条文义出发，亦可理解为该代理行为仅对本人有效，即仅约束本人，在相对人主张表见代理时本人不得以行为人无代理权而拒绝承受代理行为之法律效果，但是相对人并不受此约束，其可自由选择是否主张表见代理效果。可见法条文义解释存在着多种理解，故须进一步辅之以其他的法律解释方法。从表见代理制度的规范意旨出发，其为保护相对人的合理信赖，且本人确实具有一定的可归责性，所以特别规定此无权代理发生有权代理的效果，使本人负授权之责无可厚非，但既然是对相对人的法律优待，从私法自治的角度出发，该权利是否行使不应对权利人强加束缚。故对该法条文义应作目的性限缩解释，即上述第二种解释“代理行为对本人有效”，似乎更加合理，“代理行为不因代理权欠缺而对本人不生效力”，则更不会引人误解。

综上，表见代理优先说的绝大多项理由并不充分，虽然相对人自由选择说的个别理由亦存在不妥，但是从表见代理的本质和意旨出发，似乎选择说的主张更具有信服力。

三、比较法视角下我国表见代理法效的正确解释

“表见代理”一词系日本学者的创造，我国关于表见代理制度的立法设计存在着较多的比较法上的借鉴，且优先说的主张者大多是遵循了德国学界的通说，故就这一问题的讨论又须从比较法说起。

我国台湾地区就表见代理的规定主要在《台湾民法典》第107条和第169条，日本法主要集中在《日本民法典》第109条、第110条和第112条，二者就表见代理法效的法条表述均为，“本人负授权之责”“不得对抗善意第三人”。就此，学界中通说，所谓不得对抗，谓相对人得享受有权代理之效力，而本人不得主张该代理行为为无权代理，然相对人不妨抛弃享受有权代理效力之地位，承认其为无权代理,进而撤销其意思表示(20)史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第554页。，或催告本人确答是否承认，本人也得追认无权代理行为，使其成为有权代理。日本有较多学者解释表见代理成立的效果时，认为表见代理成立后，本人不能主张无权代理，必须承担与有权代理同样的责任，但是并不会因此成为有权代理，代理人的代理权依然不存在，发生有权代理的效果只是基于法律的特别规定(表见代理制度)，而非基于代理权，即表见代理本质上仍是无权代理；再从保护相对人的制度目的出发，表见代理的利益主张应仅限于相对人一方，无权代理人和本人均不得通过证明表见代理的构成要件而主张表见代理的效果，即相对人享有自由选择权(21)[日]近江幸冶著：《民法讲义Ⅰ(民法总则)》，渠涛等译，北京：北京大学出版社2015年版，第280页；[日]山本敬三著：《民法讲义Ⅰ(总则)》，解亘译，北京：北京大学出版社2012年版，第356页。。除此外，日本判例从表见代理系无权代理的本质以及保护相对人趣旨出发，承认了相对人的自由选择权。

《德国民法典》中类似表见代理的规定在第170条至第173条，而其法效果却表述为“其代理权对第三人仍有效力”“代理权仍有效存在”。据此，德国学界通说，德民第171条、第172条这一内部授权的错误通知系意定代理权授予的方式之一，具有同德民第167条授予意定代理权的一样效果(22)[德]梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2013年版，第707页。。或是对第171条、第172条的多数理解，存在意定代理权授予的表象，为保护相对人对意定代理权授予表象的信赖，依据法律规定仍然创立代理权，故代理行为在本人和相对人之间生效(23)[德]拉伦茨著：《德国民法通论》(下册)，邵建东等译，北京：法律出版社2013年版，第888页。。或是少数认为，不能将权利表象理论适用于第171条、第172条规定取得意定代理权情形，对该法条的正确解读应为，法律将按照第171条、第172条规定发出的意定代理权授权通知作为独立的、基于法律行为形成代理权的行为，等同于按照第167条的规定作出的意定代理权授权表示(24)[德]弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，北京：法律出版社2013年版，第984页。。

可见，我们一般认为的德国法中的表见代理制度与日本法、我国台湾地区法律中的表见代理有着本质区别。无论是弗卢梅的理解(内部授权的外部错误通知，得单独发生意定代理权授予的效果)，还是德国的通说(从权利表象理论出发，法律创立代理权)，在德民第171条、172条成立时，行为人均享有代理权，都将其作为意定代理权授予的一种方式。所以该“表见代理”本质上系为有权代理，其法效果当然应与其他有权代理情形(基于德民第167条进行的意定代理权授予)一致，在此时当不允许相对人自由选择适用无权代理的规则，也正基于此，表见代理优先说成为了德国的通说。而在后者，即使表见代理成立，但并不会因此成为有权代理，行为人的代理权依然不存在，该无权代理发生有权代理之效果仅是法律出于利益考量的特别规定，并非因为代理权的存在，所以表见代理本质上仍是无权代理，只是要求本人负授权之责，再从保护相对人的制度目的出发，相对人当享有自由选择权。正如，某台湾学者所言，就该问题，出于法律规定下表见代理制度的本质不同，德国民法应从优先说，而我国台湾地区民法则从选择说为宜(25)史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第52页。。

我国表见代理的法效果于民法典第172条规定为“代理行为有效”，并不存在德民第170条至第172条关于代理权的类似表述，若优先说欲以德国学界通说为依据，前提须得承认并解释得出我国表见代理实质上为有权代理。但是众多优先说的主张者一方面认为表见代理本质为无权代理，另一方面又要求排除无权代理规则的适用，实难谓逻辑上自洽和体系协调。从我国民法典条文体系布局而言，关于表见代理的规定(第172条)紧接在无权代理规则(第171条)之后，故从体系解释出发，将我国表见代理的本质解释为无权代理更为合理。所以，表见代理和有权代理下的相对人本就无比较的必要，不同事物区别对待正是公平原则的要求。再从表见代理的规范意旨出发，其为保护相对人而创设，可视为无权代理的特别规定，故相对人的利益状况当然不应低于一般无权代理情形，所以表见代理成立下允许相对人选择适用无权代理规则方得真正贯彻制度意旨。综上，我国法律规定中，从未将民法典第172条关于表见代理的规定作为意定代理权授予方式之一，与德国法中的表见代理制度有着本质区别，故优先说这一德国通说，在我国法律体系下须得重新审视。而采日本或我国台湾地区对表见代理法效果的理解：“本人负授权之责”“不得对抗善意第三人”，将民法典第172条关于表见代理法律效果的表述“代理行为有效”解释为“代理行为不因代理权欠缺而对本人不生效力”，则似乎更符合我国大陆地区实际，选择说的主张也因此更具有说服力。

四、结 语

在审判实务中，表见代理成立时是否应排除相对人的撤销权，相对人向无权代理人主张责任时是否允许无权代理人证明表见代理成立而抗辩？兹有待于我国表见代理制度具体法律效果的明确。在我国学界中，表见代理优先说和相对人自由选择说各执一词，然在对各自理由详细分析基础上，似乎选择说的相关理由更能站得住脚。另外在表见代理制度的比较法考察上，德日就表见代理法效果是采完全不同的两种逻辑思路，优先说盲目跟从德国通说，似乎忽略了我国法律体系下表见代理的本质。选择说的主张则更贴近我国实际情况，能保证我国法律体系的协调和价值评价的一致，较具合理性。据此，“代理行为有效”不妨解释为“代理行为不因代理权欠缺而不对本人发生效力”，表见代理的利益只得相对人主张之：1.无权代理下，善意相对人欲行使撤销权撤销自己的意思表示，本人不能通过举证证明表见代理的成立而排除相对人的撤销权；2.善意相对人起诉无权代理人承担相应责任时，无权代理人不能通过举证证明表见代理的成立而主张应由本人承担代理行为的法律后果来进行抗辩。