滥用标准必要专利的《反垄断法》规制

邵陈娟

（南京理工大学，江苏 南京 210000）

标准必要专利指技术标准中涵盖的不可或缺和不能替代的专利，也就是在实施技术标准时必须加以使用的专利。［1］一个技术既可以因为广泛使用而成为行业标准，也可以通过国家强制性规定成为法定标准，一旦该技术成为必要标准，那么相关的产品和服务只有在达到该标准后才能够进入市场，换言之，技术标准对于相关企业而言就是进入市场的强制性标准和敲门砖。

一、标准必要权人的市场支配地位

在A技术有限公司诉B数字技术公司一案中，原被告双方的争议焦点之一便是B数字技术公司在相关市场中是否占支配地位，以及能否作为适格主体。对于认定企业市场地位而言，第一要素便是相关市场之界定。而该要素的界定在经济法学中则一般需要考虑相关产品市场和相关地域市场。

就相关产品市场而言：原告A技术有限公司是无线通信设备生产商，其生产的产品需要B数字技术公司在3G无线通信标准必要专利方面的授权。法院判决指出，技术标准在统一技术规范的当下，相关技术领域间的竞争也随之消灭。所以，从某种程度看来，组成一个标准的每个必要专利“零件”都拥有构成一个相关产品市场之机会，而拥有一项或几项标准必要专利的企业很大程度上于相关产品市场内占支配地位。就该案中的相关地域市场来说：A技术有限公司生产的无线通信设备既在中国国内市场销售，又出口至美国。而中国和美国在该领域都采用了依据3GPP和3GPP2（这两个技术标准都为B数字技术公司所有）国际标准制定的国家行业标准。由此可见，该相关地域市场是中国与美国市场。因而，本案的相关市场为B数字技术公司在中美两国3G无线通信技术中必要专利的集合。

关于B公司是否在该市场中占支配地位：B公司拥有全球3G通信领域的标准必要专利，加之这些标准必要专利属于不可替代的且相关产品必须对此加以应用，即其拥有影响或阻碍其他经营者进入市场的能力，它在相关市场中占支配地位。

二、必要专利的FRAND许可费

标准化组织为了预防其成员滥用所拥有的标准必要专利，于是在组织规则中对此作出限制，即标准必要专利人需要在加入组织前作出许可申明承诺，承诺拥有的标准必要专利会以公平、合理、无歧视性原则向他方许可授权。其次，对于确定FRAND许可费是否合理，法院应将以下要素归纳在考虑范畴中：一方面，标准必要专利究其根本属于专利，专利权人仅就其专利获得报酬，而非专利以外的额外收益；另一方面，许可费的考量可以与被许可人实施专利所获利润挂钩，但总计不应当超过产品利润的部分比例。

虽然上述因素从公平合理层面可以帮助法院确定必要专利的许可费，但现实中，一个高科技产品往往涉及多种技术标准，而一个技术标准也可能涉及多个标准必要专利，所以各必要专利许可费的比例往往难以确定。该案中，法院另辟蹊径，从“无歧视”原则出发，将同样被B数字技术公司授权相关标准必要专利的其他企业的许可费，与A技术有限公司的许可费作比较，从而得出其对A公司许可费过高的判决。

三、《反垄断法》规制滥用标准必要专利的原因

（一）标准必要专利具有社会属性

标准必要专利是技术标准化的结果，技术标准化是标准必要专利产生的原因。而技术标准化既可以解决不同经营者之间产品或服务的相互兼容问题，还可以扩大技术产品的生产规模、降低生产成本，从而推动相关企业的技术创新。［2］随着标准化进程的逐步推进，标准必要专利将会涉及更多经营者乃至整个社会公众的利益。

当技术标准得以广泛应用后，相关标准必要专利便会面临两个相反后果：其一是标准必要专利间会进行相互竞争，导致竞争力不足的专利没能被纳入标准，从而失去价值；其二是在竞争中脱颖而出被纳入标准的专利由于具有垄断性，专利所有权人极有可能向被许可人提出不合理的极高的许可费，或直接拒绝授权许可。正因为标准必要专利极易出现“专利劫持”之情形，违背了技术标准化服务社会的初衷，损害了社会公共利益，因而部分国家和地区明确要求将社会公共利益纳入相关标准必要专利案件的考虑范围。

综合上述分析，技术标准化的过程与实施者息息相关，其既体现了消费者的最终利益，同时也能反映国家利益，因而作为技术标准衍生物的标准必要专利同时具有了广泛的社会属性。

（二）标准必要专利权人滥用市场支配地位

专利权人是否滥用市场支配地位是判断其能否为《反垄断法》所规制或遭受反垄断机构调查的关键。市场支配地位指的是经营者的一些行为在某方面可以不受市场竞争机制的约束或免于其他市场参与者的制约。［3］优胜劣汰本身便是市场竞争的规律，而垄断则是市场竞争的结果，垄断地位背后的利益能够促使市场主体积极提高竞争力，这对于市场和消费者而言并无弊端，也是为各国的《反垄断法》所允许的。可倘若标准必要专利权人滥用支配地位，打乱市场竞争秩序，最终损害消费者的权益，那么就应当受到《反垄断法》的规制。

（三）标准必要专利权人可能收取过高的许可费

与一般专利不同之处在于，一旦标准必要专利得到广泛的应用和推广，甚至成为行业标准、区域标准或是国际标准后，该标准必要专利便会产生锁定效应，此时生产者制造相关产品前必须取得专利权人的许可并支付一定的专利许可费，由此专利权人便可获得巨大的商业收益以及排除相关竞争的垄断地位。

为了预防专利权人滥用支配地位，对下游市场的标准实施者提出高额许可费用，国际标准化组织会在将技术纳入标准化之前，要求技术持有人签订FRAND协议，承诺依照公平、合理、无歧视原则将所持专利无附加条件许可给任何制造、使用或销售相关产品的经营者，否则该技术将不被纳入标准。某种程度而言，FRAND承诺的确可以约束标准必要专利权人，促使其对下游市场的实施者许以较为公平、合理的许可费。但实践中，FRAND承诺并不具备法律上的约束性，其对于标准必要专利权人滥用支配地位、提出天价许可费也没有规定相应的惩罚措施。因此，如果标准必要专利权人违反FRAND承诺，就需要《反垄断法》对其进行规制，或遭到反垄断执法机关的调查。

（四）标准必要专利权人可能滥用禁令请求权

知识产权属于民事权利，当权利受到侵犯后，权利人可以向法院寻求救济，要求侵权人停止侵权、赔偿损失等。基于此，当侵权人未经标准必要专利权人许可使用其专利后，权利人有权请求法院判令侵权人停止侵权，此为标准必要专利权人的禁令请求权。然而实际上，因为标准必要专利是标准实施者制造、生产和销售相关产品无法回避的技术，如果专利权人滥用禁令请求权，那么这将会给标准实施者造成难以估量的损失。如果标准必要专利权人的禁令请求权不受限制，那就意味着不论其许可费用或捆绑的许可条件是否公平、合理、无歧视，对方都得被迫接受，如果被许可人未经许可使用该标准，就会被卷入侵权之诉或禁令之诉。

如何限制标准必要专利权人的禁令请求权一直以来都是学界热议的话题，一方面，标准必要专利属于专利，权利人应当享有请求侵权人立即停止侵权的权利，否则很容易发生“反向专利劫持”，即标准实施人拒绝协商、提起虚假诉讼等，威逼标准专利权人以低于合理费率的价格许可给自己；［4］另一方面，如果不对标准专利权人的禁令请求权加以限制，权利人很可能滥用禁令请求权，这对于标准实施人以及市场都可能是严重的打击。

综上，由于标准必要专利具有社会公共属性，权利人可能滥用支配地位、违反FRAND承诺提出高价许可付费，以及滥用禁令请求权这四大特性，因而需要被纳入《反垄断法》的规制中。