被不起诉犯罪嫌疑人指定居所监视居住期间是否应获国家赔偿

谭 山

（重庆市人民检察院第三分院，重庆 408099）

一、基本案情

谢某因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年5月23日被公安机关决定刑事拘留，同年5月25日被抓获送看守所羁押，同年6月25日被释放，同日，公安机关决定对其指定居所监视居住，同年12月25日解除监视居住，2018年4月4日谢某被检察机关批准逮捕，同日由公安机关执行逮捕，羁押于看守所。2019年1月11日，释放后变更为取保候审，同年10月15日经检察机关查明谢某没有犯罪事实，不构成犯罪，决定对谢某不起诉。谢某于2020年10月13日，以检察机关于2018年4月4日作出错误逮捕决定，侵犯其人身自由权为由，请求检察机关赔偿被羁押的402天（指定监视居住6个月，折抵90日）的国家赔偿金139393元，精神抚慰金48787元。

二、分歧意见

本案争议的焦点是谢某被指定居所监视居住的期间是否应获得国家赔偿。存在两种观点：一种观点认为，谢某应该获得赔偿。理由是：根据《国家赔偿法》的规定，纳入现行刑事赔偿的强制措施包括羁押性措施而不包括非羁押性措施。羁押措施的特征在于完全剥夺人身自由，对人身自由予以最严厉的干预。指定居所监视居住虽然并未完全剥夺人身自由，但其对人身自由的限制明显高于住所监视居住和取保候审，具有羁押性质，并且《刑法》也有监视居住两日折抵一日计算羁押时间的规定，因此指定居所监视居住的期间应获得国家赔偿。虽然《国家赔偿法》没有将监视居住纳入赔偿范围，但某些省市如重庆在具体的实施办法中已将“以监视居住变相羁押或违法指定居所监视居住”的情况纳入赔偿范围。

另一种观点认为，指定居所监视居住期间不应获得赔偿。理由是：《国家赔偿法》没有将监视居住纳入赔偿范围。虽然监视居住也限制了一定的人身自由，但相比拘留、逮捕等强制措施，限制的程度大大减轻，不应获得国家赔偿，但是如果以监视居住变相羁押或违法指定居所监视居住，则应当纳入赔偿范围。

三、评析

笔者同意第二种观点，《国家赔偿法》中纳入刑事赔偿范围的强制措施仅包括违法拘留措施和无罪逮捕措施，对于指定居所监视居住无论是违法适用还是无罪适用均未纳入。指定居所监视居住虽然一定程度上限制了人身自由，但和拘留和逮捕相比有明显差别，进行国家赔偿没有法律依据。

（一）指定居所监视居住的非羁押性质

根据《刑事诉讼法》第六章规定，监视居住是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼过程中限令犯罪嫌疑人、被告人在规定的期限内不得离开住所，并对其行为加以监视，限制其人身自由的一种强制措施。通俗地说，人还是被“关”着，活动范围就限制在自己的住所或者办案机关指定的居所，不能自由出入，不能随意见人，一切行动受到办案机关的监视。它本质上是逮捕的替代措施，从《刑事诉讼法》立法设计上看，监视居住为五种强制措施之一。按照对公民人身自由的限制程度，拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施依次从弱到强。完全剥夺了公民的人身自由的拘留、逮捕为羁押性强制措施，仅在一定程度上限制公民人身自由的取保候审、监视居住为非羁押性强制措施。指定居所监视居住系属监视居住的一种，本质上应为非羁押性强制措施，它和普通监视居住一样，都应定位为逮捕的替代性措施而非羁押性的强制措施，即使被指定居所监视居住的人处于半羁押状态，［1］也与羁押性强制措施有别，它是一种介乎取保候审与逮捕之间的强制措施，但在强制性上又远未达到羁押程度，从而具备了替代羁押的功能。［2］《刑事诉讼法》第七十五条第一款特别明确规定，不得在羁押场所、专门的办案场所执行指定居所监视居住，这样规定就是为了防止指定居所监视居住成为变相羁押。

（二）《国家赔偿法》立法原意

《国家赔偿法》从1994年5月12日公布实施起，历经2010年和2012年两次修正，都只规定了违法刑事拘留、错误逮捕及错误审判的国家赔偿，并未将指定居所监视居住纳入国家赔偿范围。这也可以看出从立法层面上是把指定居所监视居住和刑事拘留、逮捕作了区分，两者的羁押属性不一样，对人身自由的限制也不一样。《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，该条内容非常明确指出受害人获得国家赔偿的范围是有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，那么《国家赔偿法》没有规定的情形，受害人没有获得国家赔偿的权利。《国家赔偿法》第十七条规定能获得国家赔偿的强制措施就只有违法刑事拘留和错误逮捕两种，这两种是完全限制了人身自由，是最严厉的强制措施，监视居住和取保候审虽然也限制了一定的人身自由，但严厉程度并不相同，因此在刑事赔偿中，并不是所有限制了人身自由的强制措施都应获得国家赔偿，指定居所监视居住并未包括在《国家赔偿法》规定的能获得赔偿的情形中，对指定居所监视居住进行国家赔偿于法无据，在司法实践中也不应当随意突破法律的规定。

（三）监视居住应与赔偿例外情况的商榷

从《国家赔偿法》立法原意来看，受害人被错误羁押后才能获得国家赔偿，而羁押性强制措施只有两种：刑事拘留和逮捕。但在司法机关办案实际过程中，以监视居住变相羁押限制人身自由和违法指定居所监视居住的情况时有发生，对于这两种情况是否应获得国家赔偿，笔者认为受害人有权利获得国家赔偿，《刑事诉讼法》第七十四条至七十九条规定了监视居住的适用条件及应当遵守的规定及执行措施。监视居住适用首要条件是符合逮捕条件，其次要具备该法规定的五种特定情形之一。监视居住分为在住所和指定居所执行两种。实践中大多是适用被监视人住所执行监视居住，指定居所执行的适用条件比住所执行的普通监视居住更严格。一般来说只有被监视居住的人没有住所或涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三类案件在住所执行有碍侦查的才能适用，它更大程度上限制了被监视居住人同外界的联系，对被监视居住人的人身自由限制性加大，接近于逮捕羁押性强制措施。有的地方为了方便办案或规避法律有关办案期限的规定，过宽过滥的使用指定居所监视居住，进行变相羁押，司法实践中的确出现过变相羁押的案例。［3］虽然《刑事诉讼法》第七十五条第一款规定了监视居住不得在羁押场所、专门的办案场所执行。但办案机关比较常见的执行场所主要是办案中心、培训基地或者宾馆、招待所以及其他办案机关拥有或者租赁的场所，或者将犯罪嫌疑人、被告人限制在有侦查人员看守的宾馆、饭店房间，这种方式对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行了完全的限制，实质上就是变相的羁押，这种方式性质上也属于违法指定居所监视居住。我国《宪法》第三十七条和四十一条规定了我国公民的人身自由不受侵犯，如果是由于国家机关或者其他工作人员侵犯公民权利受到损失的，受害人有获得国家赔偿的权利，以监视居住变相羁押或违法指定居所监视居住属于严重限制人身自由权利的强制措施，在羁押性上等同于刑事拘留、逮捕等强制措施，犯罪嫌疑人、被告人因此受到的损失理应获得国家赔偿。在某些省市实施的《国家赔偿法》办法中已经采纳上述的违法归责原则，如《重庆市实施〈中华人民共和国国家赔偿法〉办法》。

因此笔者认为，监视居住不应获得国家赔偿，而以监视居住变相羁押或违法指定居所监视居住属于例外情况，可以获得国家赔偿。