《民法典》第一千一百八十六条公平分担损失规则司法适用问题研究

杨 华 张 雪

（长春工业大学公共管理学院，吉林 长春 130012）

法律的生命在于施行，而准确理解法律条文含义是正确施行法律的前提。从原《民法通则》第一百三十二条到原《侵权责任法》第二十四条，一直蝉联于侵权法领域争议焦点之一的公平分担损失规则，随着《民法典》的施行，仍未消解，其原因复杂。但最根本的就在于对该条文含义的理解、适用该条文的构成要件上无论是学理上，还是司法实践中，都尚未达成一致意见。亟待正确解释该条文，还司法适用一条清晰的裁判规则。

一、公平分担损失规则的立法演进

若想正确理解一个法条，应以其历次变迁修改为切入点，了解其“前世今生”。《民法典》第一千一百八十六条形成的历史轨迹为：从原《民法通则》第一百三十二条到原《侵权责任法》第二十四条，再到现行的《民法典》第一千一百八十六条，两次变化，体现出不同的立法用意。

（一）第一次变化可谓性质上的变化

由“分担民事责任”修改为“分担损失”。“分担民事责任”，说明当事人承担的是责任，根据原《民法通则》第一百三十二条的规定，在案件事实符合条文适用条件时，法院是可以判令当事人承担侵权责任的，这就不难理解有学者将该条理解为独立于过错责任、无过错责任之外的公平责任［1］。但随着原《民法通则》第一百三十二条到原《侵权责任法》第二十四条的第一次修改，该条的法律性质已发生质的变化，很明显，不再是一项归责原则，而是一项公平分担损失规则。

其他两处修改：由“当事人”修改为“受害人和行为人”，由“造成损害”修改为“对损害的发生”。这两处修改，一是使分担损失主体确定。“分担损失”的主体在“受害人和行为人”之间，这说明其他无关主体不应被卷入。二是使因果关系减弱。“造成”一词足以说明损害的发生与行为人的行为有相当因果关系，而“发生”一词，就将二者之间的因果关系减弱很多。

（二）第二次变化可谓范围上的变化

由“可以根据实际情况”分担损失，修改为“依照法律的规定”分担损失。这样的修改意味着，以往该条授予法官的裁判权，被立法收回，只有某个法律条文规定了分担损失，法院才能作出判决分担损失；如果没有其他法律条文，将不能够根据这一个条文，判决分担损失，大大限缩了公平分担损失规则的适用范围。

二、公平分担损失规则的构成要件

从该条文义出发，结合学者以往的研究，本文认为，《民法典》第一千一百八十六条构成要件应包含以下内容：

（一）行为人的行为不是侵权行为

从该条的文义上看，“损害的发生”，而不是“造成损害”，无论是过错责任的一千一百六十五条，还是无过错责任的一千一百六十六条，使用的语词都是“造成损害”，这足以说明一千一百八十六条与这两条的本质区别，前两者行为人实施的都是侵害他人民事权益的侵权行为，而一千一百八十六条公平分担损失规则行为人实施的并不是侵权行为。学者以往一般在过错责任原则的基础上讨论公平分担损失规则，在其他三要件都满足过错责任原则的情形下，由于主观过错的缺失而适用公平分担损失规则。但二者是非常不同的，一是单就语词的运用上，一千一百六十五条与一千一百八十六条就有根本区别；二是既然是一项特殊的分担损失规则，构成要件必有其特殊性，本着无过错既无责任的原则，在行为人主观上不具有过错的情况下，其就不应当承担侵权责任。而一千一百八十六条不但要求行为人对损害的发生无过错，同时也要求受害人对损害的发生无过错；一千一百六十五条侵权责任成立与否以行为人主观上有无过错为构成要件，受害人主观上是否有过错是减轻或免除行为人责任的事由，而不是责任是否成立的条件。且行为人的行为是主观思想外化的表现，“发生”一词足可以说明行为人主观意志上没有造成损害的想法。再者，从王轶教授以法定补偿义务角度讨论公平分担损失规则，而法定补偿义务来源公法，在公法上是作为合法行为的［2］，以及义务一词的使用，这些都可以从侧面说明本文的分析有一定的道理。

（二）损害后果应是重大损害后果

一个法条的规定，或者一项规则的确立，都是综合衡量各种利益而作出的决定。虽然从条文的文义上看不出此规则仅适用于重大损害，但从侵权责任法的任务出发分析，如果过度重视受害人权益保护，就会限制行为人行为自由，使二者之间的平衡关系被打破。这样的局面一旦形成，久而久之必定影响整个社会的正常交往。只有损害后果是重大损害时，既符合我国国人悲天悯人的情感需求，也不会对行为人的行为自由造成严重的阻碍，从而使民事权益保障与行为自由之间形成良性互动。

（三）行为人的行为与损害后果之间具有事实上的因果关系

关于行为人的行为与损害后果之间的因果关系问题，学界有三种观点，一种观点认为应具有相当因果关系或者可以称为法律上的因果关系，其将公平分担损失规则是放在过错责任原则构成要件缺失的角度进行考虑的，认为比照过错责任原则，行为人的行为与损害后果之间应具有相当因果关系，行为人只是欠缺了主观过错而已［3］。本文认为此观点值得商榷，公平分担损失规则不是一项归责原则，其与过错责任原则有本质区别，以过错责任原则构成要件要求该分担损失规则没有任何法律上的依据，且从两个法条的条文用语上已足见二者在因果关系上不可能相同，一个是“造成”，一个是“发生”。正如李昊教授所说的那样：“主观过错往往与相当因果关系是相伴而生的，很难将二者加以区分开来，如果行为人的行为与损害后果之间具有相当因果关系，那么行为人主观上往往处于有过错状态”［4］。而公平分担损失规则恰恰要求行为人主观上无过错。一种观点认为：“从法条的文义上并不能看出适用该规则要求行为人的行为与损害后果之间必须具有法律上的因果关系，即使不存在，也可以适用该规则”［5］。此观点虽然明确否定了二者之间必须存在法律上的因果关系，但对于二者之间是否必须存在因果关系，以及存在什么因果关系没有进一步予以说明。一种观点认为：“二者之间具有事实上的因果关系即可，不需要具有法律上的因果关系。”本文赞成此观点，行为人之所以被要求在其行为不是侵权行为、主观上亦无过错的情况下，分担受害人的损失，原因就在于行为人的行为在时间、空间上与受害人所遭受的损害存在某种事实上的联系，基于此种损害比较重大，完全由受害人自己承担损失有失法律天生所具有的公平理念，考虑到行为人的行为毕竟与损害后果具有某种联系，让其在合理范围内分担受害人一定的损失，有助于矛盾的解决，和谐社会的构建。

（四）行为人和受害人主观均无过错

张新宝教授认为：“这里的过错仅包括过失，而不包括故意”［6］，而其还在过错责任原则基础上讨论该分担损失规则，前后有一定的矛盾之处。对此，本文认为，无论这里的过错的范围是什么，在司法适用过程中均需通过行为人的行为加以判断，只不过有的案件行为人过错表现得很明显，有的表现得比较隐晦，需要多重证据予以证实，该构成要件适用的根本就是行为人和受害人的主观状态都需判断，缺一不可，如有一方不符合，就排除该分担损失规则的适用。

（五）法律上有分担损失的明确规定

关于《民法典》第一千一百八十六条与原《侵权责任法》第二十四条的不同之处还有一点，那就是二十四条的“可以根据实际情况”与“分担损失”之间是逗号隔开，而一千一百八十六条的“依照法律的规定”与“分担损失”之间是“一气呵成的”，给人的感觉就是“分担损失”得是“依照法律的规定”分担损失，孙大伟博士对此就是这样理解的［7］，因为以往法院判决对于分担损失的比例界定模糊，让人摸不着头脑，找寻不到规律，判决中对分担损失的比例及金额没有任何理由上的说明，孙大伟博士认为：“分担损失时，应参照执行法律对于侵权损害赔偿规定的范围及标准”，这样分担损失的范围及标准就有了确定性，其观点有一定的道理，毕竟《民法典》第一千一百八十六条被规定在《民法典》侵权责任编“损害赔偿”一章。

本文由此观点设想，依照法律的规定，能不能既作为分担损失规则事实构成要件的一部分，又作为其法律效果即分担损失的限定条件呢？经过分析，认为可以这样理解。一是学界目前大部分人的观点都是只有法律对分担损失有明确规定了，才可以适用该规则，若其他法律没有规定，一千一百八十六条则不能单独适用。这也是立法修改的主要目的，鉴于之前可以根据实际情况下，将裁判权赋予法官，造成司法适用乱象丛生的境况，立法机关下定决心收缩该条适用范围，以依照法律的规定取代可以根据实际情况，从法官手中收回裁判权，将这一裁判权收到立法上来，为将来立法预留空间。二是以往司法适用乱象表现在两个方面：一方面是不严格按照事实构成要件实施该法条，将本应适用过错责任或无过错责任的案件适用公平分担损失规则；另一方面是案件事实虽符合该条的事实构成要件，但是判决分担损失的范围及标准没有任何规律可供追索，判决书上要么是直接给出一个具体数额，要么是一个具体的分担比例，至于这个分担比例及数额是如何形成的，判决书上没有给出明确解释。

鉴于此，在法律明确规定分担损失时，参照侵权责任编损害赔偿章规定的赔偿范围及标准分担损失，司法裁判有了明确标准，裁判尺度必定达到统一。

三、公平分担损失规则司法适用的乱象与解决之道

在探讨了该条的条文含义、构成要件的基础上，本文以《民法典》施行以来，该条在司法裁判中的适用情况展开论述，寻求解决该条司法适用乱象之道。笔者在“中国裁判文书网”网站上共搜集到涉及《民法典》第一千一百八十六条的裁判文书14篇，剔除当事人引用的6篇，虽然样本数量不多，但对寻求解决该条司法适用乱象之路径还是有很大助力作用的。

（一）公平分担损失规则司法适用的乱象

通过考察《民法典》施行后第一千一百八十六条司法适用情况，发现不但以往滥用该条的情形依然存在，而且由于对“依照法律的规定”理解各异，又出现了新的适用乱象。新旧乱用情况主要体现在以下几个方面：

1.违反公平分担损失规则对主观要件的要求。不顾公平分担损失规则对主观要件的要求，在法律明确适用过错责任原则或无过错责任原则的案件中适用公平分担损失规则。

2.违反公平分担损失规则对结果要件的要求。在损害结果轻微的情况下，适用公平分担损失规则由双方分担损失，无限扩大该规则的适用范围。

3.违反公平分担损失需有法律的明确规定。这属于新增的司法适用乱象，不应以最高人民法院的批复认为是法律的规定。

4.违反公平分担损失规则兜底救济条款性质。在是否适用自甘风险规则有异议的情况下，在受害人已经获得相当救济的情况下，仍适用该规则分担损失，有违其兜底救济条款性质。

（二）公平分担损失规则司法适用乱象解决之道

1.严格适用第一千一百八十六条构成要件中的主观要件要求

（1）法律明确适用过错责任的，应适用过错责任。如在徐某与吴某机动车之间交通事故责任纠纷案中，因双方的主观状态无法确定，法院就依照原《侵权责任法》第二十四条，并参照《民法典》第一千一百八十六条，判定由双方分担损失。与此案例形成鲜明对比的是另一个案例，陈某与苏某机动车之间交通事故责任纠纷案，一审法院在未查清案件事实的情况下，适用公平分担损失规则，但在二审时，保险公司认为根据《民法典》第一千一百八十六条，公平责任有其严格适用范围，只有双方均不存在过错或（应是且）法律有明确规定时才能适用，二审法院补充查明事实，认定苏某存在过错。在能够查清案件事实的情况下，法院应穷尽一切方法查清案件事实，确实无法查清的，本文认为应由原告承担败诉风险，不应因一时的息事宁人，而不顾法律的明确规定。

又如田某等人与王某等人生命权纠纷案，在共同饮酒过程中发生死亡损害后果，在原告提供不出证据证明死者的死亡是与被告共同饮酒行为所致，也证明不了被告在共同饮酒过程中存在过错，但也无法排除饮酒是导致死者死亡的原因之一。实践中有关共同饮酒引发醉酒死亡的经典案例为北京市通州区人民法院于2018年作出的一起判决，该判决理由有理有据，判决后，当事人双方都未上诉①北京市通州区人民法院（2018）京0112民初25740号民事判决书。。杨立新教授以该案例展开了对共同饮酒引发醉酒死亡法律适用问题的探讨，认为：“共同饮酒引发醉酒死亡承担侵权责任的主观要件是过失，如是故意，就构成刑事犯罪，超出了民法讨论的范围。”［8］本文认为有一定的道理，因为每个成年人都要对自己的行为负责，若共同饮酒人在共同饮酒过程中无不当行为，是不应当承担责任的。可见，共同饮酒引发醉酒死亡案件，适用的还是过错责任原则。

（2）法律明确适用无过错责任的，应适用无过错责任。在刘某与史某及唐某与杨某，两件有关未成年人侵权责任纠纷案件中，案件的原告与被告均是无民事行为能力人，应适用监护人无过错责任，应没有公平分担损失规则适用的机会。两件案件都是从被告对原告的损害是否存在过错的角度展开分析，进而依照《民法典》第一千一百八十六条，判定被告的监护人分担原告的损失。有学者认为，监护人是否应承担侵权损害赔偿责任，应以被监护人的行为是否符合侵权责任的构成要件而定［9］。也有学者认为，承担侵权责任的主体是监护人，而不是被监护人，被监护人不具有民事行为能力，或民事行为能力受限，其就不具备责任能力，不具备责任能力就不能承担侵权责任，至于有财产的被监护人支付赔偿费用，那是对监护人的一种法定补偿义务。

本文赞成此观点，未成年人造成他人损害，监护人应承担侵权责任，这是一种无过错责任。

2.严格适用第一千一百八十六条构成要件中的损害后果要件要求

在刘某与西吉县某局、西某物权保护纠纷案中，在法院经过现场勘查，已经明确确定损失不严重，无鉴定必要的情况下，仍然依照《民法典》第一千一百八十六条规定的精神，判决由被告分担原告的损失。这完全背离公平分担损失规则适用的后果要件，在损失不严重的情况下，由受损人自负无论是与侵权法的底线还是分担损失规则设立的目的都是完全契合的。该规则本身就是一项特殊的分担损失规则，已经突破侵权责任法的底线，如再不论损害结果的程度，一律分担损失，必定颠覆侵权法归责原则体系，那将得不偿失。

3.严格适用第一千一百八十六条构成要件中的法律的明确规定

在谈某与陈某、吴某等人提供劳务者受害责任纠纷案中，法院认为原告是在执行合伙事务中受伤，其他九个合伙人作为受益人应适当予以补偿，依照《民法典》第一千一百八十六条，判决其他九个合伙人补偿原告一定的经济损失。法院判决依据的是最高人民法院的批复①《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》。。首先，批复不是法律；其次，其他九个合伙人对原告的人身伤害没有任何行为可言，扩大了公平分担损失规则适用的主体范围；最后，该补偿应是一种法定的补偿义务，对此王轶教授有详细的论述，本文不予展开。

4.公平分担损失规则应作为兜底救济措施适用

在艾孜海尔*****与麦合木****等人健康权纠纷案中，再审申请人在学校组织的足球比赛中，由于被申请人的碰撞而受伤。对此种情况，应否适用《民法典》第一千一百七十六条所规定的“自甘风险”，有一定的争论。再审法院根据《民法典》第一千一百八十六条，认为被申请人在比赛过程发生碰撞，导致申请人受伤，对二审法院判决被申请人承担补偿责任予以确认。此案令人质疑的是，法院排除了学校的责任，而让学生的监护人承担责任，且该受伤学生已经得到了相关保险理赔，在此情况下，本文认为，再让学生的监护人承担补偿责任未免有失公允。在受伤学生已经获得大部分救济的情况下，不应再有公平分担损失规则适用的余地，该规则主要功能是弥补我国社会救助、商业保险欠发达的缓兵之计，不应作为“繁忙条文”而出现。

四、结语

公平分担损失规则司法适用乱象症结在于其构成要件的模糊性上，为明晰该构成要件，本文首先分析了该条文的真实含义所在，其次，以此出发结合学界以往的探讨，勾勒出了该条文的适用要件，最后，依托实践案例，解决该条文的司法滥用情况，希冀此文共同呼吁立法尽快出台相关解释，明晰该条文的适用条件，适用该条文的明确法律规定，以及分担损失的明确范围与标准。