名义股东破产情形下破产债权人利益保护之思考

许滢滢 孟良燕

（江苏省如东县人民法院，江苏 南通 226400）

一、股权代持的概述

股权代持又称委托持股或隐名投资，是指实际出资人基于身份规避、成本、商业关联交易等各种情况的考虑，与他人约定，以他人的名义代为出资，并代其履行股东权利义务，但由于实际出资人享受投资收益的一种股权处置方式。从最高人民法院的观点看，一般情况下，常将实际投资人（被代持者）称为隐名股东，即是指实际出资，享有相应投资权益但是却并不被记载于公司文件的投资者。名义股东（代持者）与实际出资人相对，是指并未出资，并被记载于公司文件、行使股权之人［1］。

综合司法实践的情况，股权代持的原因多种多样，大体可以分为两大种：第一种是身份规避型股权代持，即实际投资人基于各种因素考虑，规避自身名义，以他人名义代为持股［2］，常见的情况有：一是规避法律，如公务员为规避禁止经商的规定隐名投资；二是规避有限责任公司股东人数的限制。我国《公司法》第二十四条对有限责任公司的股东人数有规定不超过50人，因此如果一旦股东超过限定的人数，不愿设置股份公司的投资者就会采取隐名投资的方式；三是不愿意公开个人信息，如当事人基于各种隐私的考虑；四是商业考虑，如隐名股东不符合合作方对投资者的要求，只能依附于符合条件的挂名股东之后，作为隐名出资者进行投资［3］。第二种是担保型的股权代持，则旨在通过所有权保留或所有权让与的方式实现担保。

二、股权代持协议的法律性质

关于股权代持的法律性质，因法律规定模糊，理论上存在争议，导致司法实务中法院在审理案件时无法统一把握裁判尺度，同案不同判的现象普遍存在。对股权代持协议的性质主要有以下三种观点：（一）信托关系说。此种观点认为，股权代持是信托关系，主要表现为股权信托，即股权所有者将其持有的公司股权交给受托人管理，信托财产具有独立性，不受委托人干预，但受托人因持有股权而产生的收益，归属于委托人。（二）委托代理说。此种观点认为，股权代持是代理关系，即实际出资人与名义股东之间是委托代理关系，实际出资人委托名义股东代持股权。按照该说的观点，名义股东的代理权始于其接受委托，终于实际出资人结束委托。（三）合同关系说。此种观点认为，股权代持属于无名合同，以合同法角度处理认定委托持股协议的效力问题，在法律关系的处理上使用我国《民法典》关于合同关系处理的思路，并结合我国《＜公司法＞司法解释（三）》予以判断。

笔者认为，不管从股权信托还是委托代理的角度，都不能完全地解决实际出资人和名义股东的关系与股权权属认定两方面的问题，对股权代持协议性质的确定采用合同关系说更为妥当，合同关系说也是目前理论界的通说。根据《民法典》合同编规定，无名合同可以参照适用合同编或者其他法律最相类似合同的规定，因此确定股权代持与哪个有名合同最相类似，在法律意义上来说对确定协议双方的权利义务更具意义。

三、代持股协议效力的认定

（一）《＜公司法＞司法解释（三）》第二十四条确定了股权代持行为原则有效，例外无效的态度

实际出资人与名义股东间发生股权代持争议，如何认定股权代持行为的效力是解决相关争议的基础。关于股权代持的效力认定，我国《＜公司法＞司法解释（三）》第二十四条规定有限责任公司的实际出资人与名义出资人间可就名义出资人为名义股东、投资收益归属实际出资人进行约定，若双方就该股权代持的合同效力发生争议，在无法律规定的无效情形的情况下，法院应当认定合同有效。基于契约自由的法理，该条确认了股权代持行为原则有效，例外无效的态度。对此，笔者认为，若股权代持协议有损害国家或公共利益的可能，或存在虚假的意思表示，或存在恶意串通、损害他人合法权益的情形，那么应当认定该股权代持协议无效，反之应当遵守当事人自治的原则，不应对股权代持协议的效力进行否定性评价。

（二）股权代持协议效力认定应注意区分“内外有别”

虽然我们对股权代持协议的效力一般作肯定性评价，但股权代持协议无论从合同签订的双方、公司或者是对公司外的第三人而言，其本质上都是一种内部协议，其内部性的属性决定了其对内对外效力的不同。

从对内的效力角度来看，股权代持协议系实际出资人与名义股东间的内部约定，即就投资权益的归属进行的约定，若两者发生争议，双方的权利义务关系应当受股权代持协议内容的约束。名义股东应当根据其与实际出资人之间的约定行使股权，当名义股东违反股权代持协议约定时，完全可以依据股权代持协议主张各自的权利义务，并向实际出资人承担违约责任。根据合同相对性原则，该约定应仅在名义股东及实际出资人间产生权利义务关系的约束。

从对外的效力角度来看，既然股权代持协议属于内部约定，就不能发生对抗公司外部第三人的效力。我国《公司法》第三十二条第三条明确规定公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关办理登记，未经登记或者变更登记不得对抗第三人。该条款明确要求坚持商事外观主义的原则，即使因未办理相关手续导致在工商登记机关所备案的登记信息与实际权利归属不一致，也应当对善意第三人依据对名义股东登记权利外观的信赖而作出的民事行为的效力予以认可，对第三人的合理信赖利益予以保护。故对于公司以外的第三人而言，应当以公司登记内容为准。

四、破产语境下代持股权利归属的认定

（一）审判实践中关于破产情形下代持股权利归属认定的不同做法

基于对代持股协议效力认定应注意“内外有别”，名义股东破产情形下，其为他人代持股权权利归属如何认定，法院在司法审判实践当中存在着不同的做法，主要有两种：

1.名义股东破产的情形下，代持股的权利应当归名义股东所有。该种做法主要理由为：《破产法》第三十条规定，在破产申请受理时，属于破产人的所有财产均属于破产财产，名义股东虽代持他人股权，但从形式外观上看仍登记在其名下。工商登记中的股东登记信息对外具有公示公信效力，善意第三人有理由相信登记的股东即为公司实际出资人，并享有股东权益。当名义股东出现破产原因时，债权人或者是债务人本身有权向法院申请破产，在法院受理破产清算申请后，由管理人对破产企业名下财产、债权债务关系进行债务清偿。该种处理方式也与股权代持协议区分“内外有别”的理念相一致，即使名义股东与实际出资人间存在有效的股权代持协议，也不得对抗外部的债权人。

2.在一定条件下，名义股东破产时，其代持股的权利归实际出资人。该种做法理由主要为：股权登记是一种权利外观，仅具有权利推定的效果，投资权益的实际归属与登记信息并不完全一致。一方面来说，在股权代持的框架下，实际出资人以名义股东的名义进行投资，既然实际出资，应由其享受股权权益，更符合公平效益的原则。从另外一方面来说，破产债权人并未基于对名义股东商事登记外观的信任而与破产企业产生债权债务关系，而是基于对破产企业的信任，故不宜将名义股东与实际出资人的权益混淆处理，否则实际出资人利益无法保障。

（二）破产语境下，破产债权人应认定为我国《公司法》第三十二条规定的“第三人”

我国《破产法》第一条规定该法的立法宗旨是公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。从债务清偿的角度，破产具有执行程序的属性。与诉讼法中规定的执行制度相比，破产属于概括的或一般的执行程序，即为全体债权人的利益面对债务人的全部财产进行的执行程序，而普通的民事执行程序则是为某个债权人的利益而进行的个别执行程序［4］。因此，从这个层面上来讲，破产程序中的破产债权人当然地包括申请执行人，但同时还涵盖了其他未经诉讼确认，但依法享有债权的人。当债务人缺乏清偿能力，不能对全部债权人履行清偿义务时，可以启动破产程序对债务人财产及债权债务法律关系进行全面清算，以解决全体债权人的公平、有序清偿问题。故从公平保护债权人利益的角度出发，在认定破产债权人能否对抗代持股协议的问题上，应持肯定态度，否则显然与《破产法》的立法宗旨及公平理念相悖。

公平是破产法的第一理念，而破产法的立法目的则是通过破产程序实现破产债权人利益的最大化。因此从这个角度来说，管理人在接手破产企业后，应对破产企业财产状况进行全面的调查，特别是要包括股权投资的情况，尽可能将破产债权人各类财产纳入破产财产的范围中来。破产企业虽为他人代持股权，但工商登记具有公示公信效力，因此，从破产债权人利益最大化的角度来说，将破产企业为他人代持的股权纳入破产财产中，有利于债权人利益的实现，若在破产程序当中，代持股价值随着市场变动后上涨，将有很大可能利于债权人分配比例的提高，实现破产债权利益的最大化。

五、名义股东破产情形下破产债权人的利益保护

不同于英美法系的完全外观主义审查，大陆法系国家在整个法律体系中对代持股的规定并不明确，对采用形式主义还是实质主义的争议从未间断，故在立法上有待完善。特别是在名义股东破产情形下，纵观整个破产程序仍需要考虑到破产债权人的利益保护，鉴于此，笔者希望从以下三个方面对法律中股权代持的规定加以完善，从而更有利于保护破产债权人利益。

（一）坚持商事外观主义原则的适用。商事外观主义，是基于商事行为的外观主义，推定其意思表示真实。在股权代持的法律关系中，对外部的第三人而言，股权登记具有公信力，但该第三人不应限缩于与名义股东存在股权交易关系的债权人，名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的第三人的范畴［5］。故在名义股东破产债权人利益保护方面，仍应坚持商事外观主义原则的适用，基于对权利外观的信赖利益保护，对第三人取得的民事法律行为予以认可，最大限度保护破产债权人利益，至于名义股东与实际出资人之间则根据代持股协议去规制处理。

（二）完善对股权代持协议的法律规制。从法律规范化角度考虑，应当在法律条文中对股权代持协议的具体问题、具体规范进行明确，尤其在效力认定上，明确股权代持协议合法有效的边界，最大限度地将股权代持归法律调整框架之下。同时，从代持股协议的法律规制角度，可以引入代持股协议公证制度，一方面对引起协议无效情形的代持股协议不予公证；另一方面，规范的协议格式有利于明晰当事人之间的法律关系，且该公证过的代持股协议亦可以在诉讼中作为强有力的证据使用。

（三）构建股东资格制度。我国现行《公司法》虽然赋予了实际出资人的收益权，但应当以登记要件排除实际出资人具有股东资格的可能性，确定以形式要件原则的股东资格认定标准，这样更符合商事活动中保护第三人合法权益的目的，更有利于维护交易的安全与市场的稳定。通过法律明确区分名义股东和实际出资人的股东身份和权利归属，才能更好地指引当事人的交易行为更加规范，为债权人利益保护提供明确而规范的股权代持交易结构。

六、结语

在企业破产情形下，企业为他人代持股权的权属认定应坚持商事外观主义原则的适用，认定代持股的权利归名义股东所有，将与名义股东存在非股权交易关系的破产债权人囊括在我国《公司法》第三十二条规定的“第三人”范围内。同时，在坚持商事外观主义原则适用、完善股权代持协议的法律规制及构建股东资格制度等方面进行完善，以规范名义股东与实际出资人之间的权利义务关系，从而保护股权代持协议下名义股东的债权人利益。