商业外观多重法律保护——惩罚性赔偿解释第六条之分析

郝志雯

（祁县人民检察院，山西 晋中 030900）

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“惩罚性赔偿的解释”）共7条，第2条提出明确赔偿数额和计算方式，第6条提出参照权利许可使用费的倍数合理确定惩罚性赔偿数额并将之作为基数。在深圳敦骏科技有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司等侵害发明专利权纠纷案中［1］，最高人民法院对山东省济南市中级人民法院一审判决［2］“经济损失及合理使用费用共计500万元”予以全额支持的理由，就是被告无法提交财务账簿资料以及在天猫等各大网商平台上的销售量远大于原告所主张的数量，无法规避基础事实的腾达帝国因而依原告主张予以赔偿。

一、对Catalina Lighting和三星诉苹果案的分析

美国《专利法》第284条和第289条存在冲突，对于发明专利侵权，专利人只可以获得专利侵权的损害赔偿（利润损失或合理许可费）救济，而外观设计专利人既可以依据第284条也可依据第289条以侵权人非法获利的方式获得损害赔偿。例如美国Catalina Lighting案中，CAFC判决被控侵权人Catalina Lighting和Home Depot公司按照各自的侵权行为与违法获利分别向Lamps Plus公司赔偿316223.92美元和562090.49美元。CAFC对三星诉苹果公司案的判决，其主要内容是关于三星被判对苹果iPhone智能手机的外观设计专利构成侵权后，损害赔偿应当如何计算。其中涉及商业外观部分被侵权是否受到保护及是否获得损害赔偿的问题，也是对部分学者认为保护商业外观要求“整体性”的突破。

鉴于对这两则案例的分析，不难看出损害赔偿计算的繁复程度。在Catalina Lighting案中，被控侵权人需同时承担侵犯发明专利和外观设计两项责任，在产生责任竞合的情况下，CAFC做出的被控侵权人选择就其中一项责任进行赔偿方式是合理的，这一判决将对商业外观部分的侵权也纳入赔偿范围。在我国，通常由于商业外观可能落入不同法律的保护范围，在司法实践中常常出现“一案多诉”现象，可能产生责任竞合。此处可以参照本案及《合同法》中关于侵权责任和违约责任竞合的条款来处理。推而广之，也可以参照民事责任和行政责任等竞合的处理方式来解决。而在苹果诉三星案中关于“部分被侵权”是否承担责任的问题，答案为应当承担责任，此处运用打比方的方式进行解释：小偷看到富人家门前的一对石狮子极为漂亮，于是偷去一只，之于富人家来说这对石狮子是修饰门面的整体，不能因还留有一只就可以瞒天过海；再者，旧时中国被列强欺凌，由于文物整体过大、交通运输困难，因此列强将佛头割下、将壁画部分粘下掠至海外，这种行为不认定为侵权显然是不合理的。

二、超额求偿问题

虽然法院对知识产权侵权有具体的算法，原告在诉讼过程中往往以“开价”的态度面对诉讼，难免索赔极高。主要原因有以下几个方面：第一，原告希望获得最大化利益；第二，搜集证据时将损失与获益之外的潜在市场所得或风险也计算其中；第三，将索赔数额与诉讼费用相联系，获赔低于诉讼支出的费用；第四，当事人对市场占有率等数字期望过高。表现在司法实践中的矛盾即原告在起诉书中提出百万千万的赔偿请求，法院只支持了30万的最高额度。而当诉讼发生时损害仍然在继续的，当事人可能将这部分金额也计入求偿范围内。

三、侵权获益数额与侵权损害数额等同问题

将侵权获益数额与侵权损害数额等同起来，这两种计算方法所得出的数额可以相互代替，是完全等同的，这种观念本身就存在问题。因为知识产权侵权获益数额未必等同于侵权损害数额，在许多情况下这两种计算方法得出的结果是不同的。在许多知识产权侵权案件中，有的侵权获益数额大于侵权损害数额，有的侵权获益数额小于侵权损害数额，两种数额不能够相互替代。

四、计算方式问题

不同国家对于损害赔偿的计算方式不同，除上述美国《专利法》第284条和第289条的规定外，德国的计算标准主要包括知识产权人蒙受损失、侵权人所得的利益、合理的许可费。日本确立的损害赔偿计算标准也与之相类似。

我国现行《著作权法》第49条、《商标法》第63条和《专利法》第65条均是关于“知识产权法”确定损害赔偿数额的具体条款。从条文结构来看，《著作权法》《商标法》《专利法》对知识产权损害赔偿数额的确定规定有二，一款是损害赔偿的几种计算标准，另一款则是法院在特殊情况下享有自由裁量权。我国《知识产权法》对损害赔偿数额主要设置了三种通行的确定方法：第一步确定权利人实际损失，第二步确定侵权人的违法所得，第三步确定法定赔偿。关于法定赔偿，2010年8月上海市高院发布的《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）》中规定了如下内容：一是适用法定赔偿的范围、原则与基本要求；二是适用法定赔偿方法确定赔偿数额的酌定因素；三是合理开支的确定；四是侵犯著作权案件中赔偿数额的确定；五是侵犯商标权案件中赔偿数额的确定；六是侵犯专利权案件中赔偿数额的确定；七是反不正当竞争纠纷中赔偿数额的确定；八是其他。虽然比较系统地规定了各类纠纷中法定赔偿的内容，但是没有广泛地被施行与应用。

《惩罚性赔偿的解释》第5条第2款规定，“参照权利许可使用费”的倍数合理确定，第3款要求被告提交侵权行为的账簿和资料，无法提供或拒绝提供的依据原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额。同时根据《民事诉讼法》第110条的规定追究其民事责任，且已受行政罚款和刑事罚金执行完毕的不受影响，仅在合理倍数时考虑数额减免。

在计算侵权赔偿数额时，应当明确权利人销售减少的数额是由于何种原因造成的。权利人销售减少的数额可能是由于权利人经营不善造成的，在这种情况下，显然不能单纯地以权利人销售减少的数额作为计算基础。侵权产品在市场上的销售数额也不能简单地作为侵权损害赔偿的计算基础，因侵权人在市场上销售相关产品，侵权行为可能在其中占有一定比例贡献，但侵权人的获益不全部来自侵权行为的贡献。在这种情况下，不能简单地以侵权产品在市场上的销售量作为依据。同时在有些案件中，以查封扣押的侵权产品直接计算侵权赔偿数额也是不正确的，因这些被查封扣押的侵权产品未经销售，也没有造成被侵权人市场占有率的减少，没有真正造成知识产权的权利损害，单纯地以被查封扣押的侵权产品作为计算侵权赔偿数额基础，对于侵权人来讲并不公平。

五、损害赔偿数额的证明问题

知识产权案例中存在因市场等不确定因素导致当事人损害不清或侵权人获益不明的现象。在优酷诉金山不正当竞争案中，猎豹为网络用户提供第三方技术用来屏蔽优酷前置于影视作品的商家广告，这给投放广告的商家带来的潜在消费者流失是不确定的，法院无法确定浏览网站的网络用户是否接收到广告，以及接收到广告后是否有购买商品的意向。这就使得消费者“受广告影响而购买商品的交易额”无法估算，即投放广告的商家的损失额难以确定。同时，在证明过程中这部分也难以用数学方法计算表达，也就无法排除涉案产品销量、区域等内容，给双方留下故意夸大的空间。且在原告证明被告侵权的“持续时间”“侵权范围”“侵权影响”时，只能以“长”“广”“大”来衡量，客观可靠的行业平均利润等难以获知。在调查市场占有率时，也因未来发展的不确定性而难以证明和计算当前实际的损失，法院往往不予支持。但是在证明过程中，依然要尽力证明被告侵权的恶意，提出合理的许可参照费，比如来往邮件、汇款凭证等等。但是许多内容涉及商业秘密或者因保密措施而难以取得，诸如一些审计报告、会计报告、申报著名商标、驰名商标的资料等等。

六、结语

虽然最高人民法院新颁布的《惩罚性赔偿的解释》规定了我国损害赔偿的计算方式，新增了“合理倍数”“依据原告的主张及证据”等方法，但是司法实践中因知识产权领域和经济领域庞大的利润空间和市场占有，理清计算方式依然是夺取行业领导地位、规避垄断打击的重要手段。