保全网络证据公证若干问题探讨

张平升

（山东省汶上县公证处，山东 济宁 272500）

随着“网络时代”的到来，知识经济、信息经济成为世界经济新特征。网络不但提高了人们的生活效率，更拉近了人与人之间的距离。但有阳光，必定有阴影，网络侵权案亦伴随而生。当您的正当权益被人在网络上恶意践踏时，当您网购的物品为假货时，您都需要拿起法律武器来捍卫自己的权益，但电子数据的虚拟性、易消除性、可篡改性，导致举证非常困难。

这使得办理保全网络证据公证成为当事人搜集网络证据最常用，也是最有效的手段。

一、保全网络证据公证的含义

保全网络证据公证是保全证据公证中的一种，主要是指公证机构利用计算机设备和技术，通过接入广域网固定、提取网络证据的活动①中公协《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》。。

二、保全网络证据公证对社会发展的积极作用

网络侵权引发的诉讼急剧增加，尽管互联网上有留存的电子邮件、网上交易记录等电子数据，但电子数据的虚拟性、不稳定性、易消除性，致使当事人举证困难。如何维护虚拟世界的正当权益，成为网络时代无法回避的难题。

侵权行为发生后，当事人自行下载打印的证据往往很难获得有效的证明力，保全网络证据公证就成为日后维权的最佳途径。尤其是网上的知识产权侵权案，有无公证保全的网络证据甚至成为法院受理、审查案件时考量的重要内容。

法院在判决中直接写明：“原告以公证的方式对被告被控侵权行为进行了取证，该《公证书》记载了被告北京某公司将原告的书籍作品数字化后，由被告某市图书馆在其网站上上载供读者无偿阅览的事实，《公证书》具有证明客观事实的证明效力”②“法律图书馆网站”《中国大百科全书出版社诉北京书生数字技术有限公司等侵犯著作权纠纷案一审——北京市第一中级人民法院（2006-12-29）》。。

由此看出，经公证保全的网络证据在法院庭审质证中已经占据优势，有效保护了被侵权人的合法权益，净化了网络环境，杜绝恶意网络侵权的发生。

三、保全网络证据公证存在的问题

（一）缺乏规范的法律体系

我国关于网络证据的法律制度还处在起步阶段，虽然有一定的规定，但零零散散，不成体系。既有《中华人民共和国民事诉讼法》专列一款“电子证据”的规定，也出台了确定电子签名效力的《中华人民共和国电子签名法》，还有最高院关于民事、刑事、行政诉讼中关于网络证据收集的部分规定。但总体来说，我国网络证据法律制度尚不完善，规制形式多样，不成体系，缺少专门针对网络证据保全公证的明确、系统的操作规范。

实践中，保全证据公证书能否被采信只能靠法庭质证及法官的自由裁量。中国公证协会虽然出具了具有一定可操作性的指导意见，但这类指导意见只能作为公证内部的指导意见，能否作为诉讼层面的法律依据尚存疑问。

（二）缺少相适应的公证技术

1.人员技术方面的问题。网络证据与计算机技术、网络技术紧密联系，网络环境具有的复杂性、多元性及较强的专业性，都要求公证人员具有更高的知识储备和电子操作技术。公证员作为传统意义上的法律从业者，大多数对网络及计算机技术仅有一般了解，距离“做好保全网络证据公证”还相差太远。现有的人员技术设备难以满足业务发展需要，跟不上技术发展的脚步。

2.取证方式方面的问题。受制于公证员上班时间、地点、设备的限制，保全网络证据公证的取证方式具有滞后性。当前，众多软件开发机构，运用区块链、时间戳技术，开发出众多取证软件或存证平台；通过这些软件或平台，申请人可以即时保全网络证据，也逐步得到法院的认可。

（三）不够诚信的社会环境

当今社会，部分公证申请人为达目的，不惜以提交虚假证据、隐瞒实际情况的方式骗取公证书。申请人往往通过专业的技术手段，篡改网页信息，制造虚假网络链接，加之公证员对专业网络技术知识的匮乏，导致出具的保全公证书不被采信，保全网络证据公证的认可度降低。

四、实务操作中需注意的几个问题

（一）申请人的适格性审查

受理网络证据保全公证，应首先审查申请人与保全的公证事项是否具有利害关系。网络侵权类的网络证据保全，如侵犯著作权、商标专利权、肖像权等，应要求申请人提供著作权证书或出版物、商标权证书、专利权证书等相关材料。保全电子邮箱邮件的公证比较特殊，需根据被保全邮箱的种类来区别对待。

实名注册的邮箱，需提供注册邮箱时的申请材料及注册证书；非实名制注册的邮箱，需提供邮箱密码，并提供承诺书，承诺该邮箱为申请人拥有，且不会侵犯他人通信秘密、个人隐私；公务邮箱，需提供法人或其他组织同意操作者提取、固定电子邮件的书面证明。

（二）保全网络证据的合法性审查

保全网络证据，首先要对证据及证据收集方式的合法性进行审查，非法收集的证据将不会被采信。举个曾经轰动整个公证界的例子：上海市某公证处办理的保全电子邮箱内邮件的公证，因为该保全公证被诉侵犯隐私权，为非法收集的证据。经历了一审、二审，法院支持了公证处，确认了公证书的证据效力，驳回了侵犯隐私权的诉讼请求。该证最可借鉴的地方是，公证处将保全的公证书直接封存，由审理该案件的法院来提取，最大范围地缩小了证据的传播范围，最大程度地保护了申请人的隐私。

对于电子证据保全的合法性，公证员可以从以下几方面进行审查：1.保全的网络证据是否符合法定的形式要求；2.保全方式是否符合法律法规的要求；3.证据及证据的保全方式是否有影响证据效力的其他违法情形。

（三）清洁性检查

因网络证据具有可篡改性，清洁性检查便对保全网络证据公证至关重要，甚至可能关系到保全的网络证据能否被采用，故在办理保全网络证据公证时，一定要进行清洁性检查，并将检查的过程详细地记录在工作记录中。

操作设备不同，清洁性检查的步骤亦不同。通过计算机操作的，应尽量使用公证机构的计算机，通过重新开机、清理计算机缓存、检查本地网络连接来实现。手机的清洁性检查，应重新开机、拔插存储卡，检测“手机设备”“联网状态”“应用列表”，以验证手机硬件、网络信息及系统安全。摄像机、照相机的清洁性检查较为简单，通过重新开机，拔插、格式化存储设备即可。访问环境的清洁性检查，包括清除浏览器的缓存记录、COOKIES记录、浏览记录。存储介质可以重新插入存储设备，对存储设备进行格式化。

（四）保全方式的选择

1.网页保全。网页保全可以采取实时网页打印或截屏打印的方式来完成，建议网页保全尽量使用截屏打印的方式，可以直观地显示出当前保全网页的内容，网页打印件可能会更改原网页的显示格式，与直观看到的网页有出入。最好将保全网页的过程进行屏幕录制，刻录光盘附后，在法庭质证时，可以为法官提供更直观的保全过程。

2.手机短信、微信、QQ聊天记录的保全。该类保全的难点在于对方主体身份的认定。手机短信尚能显示出发信人的手机号码，可通过电信公司进行身份确认。微信、QQ并不要求实名认证，仅显示好友昵称，只有绑定的手机号或QQ号；目前看来，通过操作被保全手机上的微信或QQ，来确定对方微信或QQ使用主体的身份尚有难度，尚无法完整地显示出对方的主体身份信息。

因此，办理微信或QQ的聊天记录公证，公证员需要结合各种信息，帮助申请人实现证据的关联性，并告知申请人，以目前的保全手段，尚无法完全确认对方的主体身份，出具的保全公证书有不被法院采信的风险。该类保全一般采取屏幕截屏打印的方式进行保全，如具备彩印条件，彩印效果更佳。

3.影视作品等动态影像的保全。该类保全建议采用屏幕录像的方式提取、固定证据，对重要节点内容截屏打印（可直接体现出侵权的内容截屏打印）。因这类保全均需附刻录的光盘，建议保全结束后立即刻录，因刻录的文件有时间标识，如延后刻录，一定要在工作记录中进行表述。

随着网络科技的不断发展，人们的维权意识亦不断提高。保全网络证据公证成为网络维权的必要手段。这就对公证员提出了更高的要求，不但要求公证员具有扎实的法律知识，还必须掌握网络通信、网络设备等领域的基本专业知识。因此，公证员只有不断学习，不断提升自身的业务素质，才能为人民群众提供更好的公证法律服务。