大数据“杀熟”行为的法律规制探索

谢璐阳

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

大数据技术的发展改变了传统的交易方式，拓宽了商业活动的渠道。然而，揭开技术变革的繁荣表象，探究竞争结构和消费结构的变化，大数据在成为经济新引擎的同时，也进一步加剧了交易双方地位的不对等。经营者为了攫取最大利润，利用算法技术这只“无形的手”收集用户信息并操控价格，以此对消费者进行定点“突破”［1］。近年来，我国网络平台频繁曝出大数据“杀熟”事件。多个领域的电子商务经营者均存在疑似大数据“杀熟”现象，以及部分旅游平台具有大数据“杀熟”行为。2021年2月，反垄断委员会印发《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），对适用《反垄断法》规制大数据杀熟行为作出指引。然而，实践中相关法律法规的实施效果却不如人意，“杀熟”现象仍大行其道。随着算法技术在各行各业的普及，杀熟行为如何界定和有效规制、有关价格的规定和消费者保护的法律体系如何完善等问题，已然成为当下我国理论界和实务界必须面对的重要问题。

一、大数据“杀熟”行为之概述

经营者实施“杀熟”行为一般遵循如下路径：第一步，最大限度获取用户信息以形成数据优势。经营者获取的用户信息包括个人信息和行为信息。行为信息是用户在网络平台进行浏览行为时留下的痕迹，包括交易记录、搜索记录、访问记录等［2］。目前，对于用户信息处理后形成的数据的归属尚未形成定论，实践中一般默认由经营者对数据进行事实占有并有权使用，用户无法知晓和控制其数据的利用，从而处于信息的弱势地位。

第二步，利用大数据分析技术进行精准“画像”。对于经营者而言，收集或获取用户数据信息仅仅是手段，通过对数据信息的挖掘、分析，实现对用户的精准“画像”，并据此实施“精准营销”的策略和“千人千面”的定价才是其真正目的［3］。通过定量和定性相结合的方法对消费者进行具体分析，根据其消费心理和行为特征，采用指向明确的营销策略，从而实现对不同消费者群体强有效、高回报的营销。

第三步，在有效隔离的情况下实施差异化定价。该步骤是基于网络交易的特点而实施的。在互联网环境下，屏幕的界限构成了区隔屏障，消费者之间难以进行有效信息沟通，无从获知此时的“明码标价”是否为“明码同价”。在此基础上，商家充分利用其对消费者的“非对称性”信息优势，恣意对用户实施“杀熟”行为。

价格歧视这一概念来源于经济学相关理论。技术的发展使得经营者能够在收集用户的数据信息的基础上，借助于算法精确分析用户的支付意愿，从而使得一级价格歧视变成了可能，即大数据“杀熟”是一种典型的一级价格歧视行为，实践中可以借鉴经济学的相关定义来界定法学上大数据价格歧视的表现形式，以区分大数据杀熟行为和合理的差异化定价。［4］

二、大数据“杀熟”行为的法律规制困境

大数据“杀熟”行为损害消费者利益、破坏正常价格机制和竞争秩序、对数据利用和商业伦理带来不良导向，因此应当予以法律规制。我国《消费者权益保护法》《价格法》《电子商务法》《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律规范对此问题均有涉及，但实践中对于大数据“杀熟”行为的判定和规制仍存在诸多困境。

（一）《消费者权益保护法》适用之障碍

大数据“杀熟”首先损害到的是消费者的合法权益，该行为对消费者知情权、公平交易权的侵害与《消费者权益保护法》中有关消费者权利的规定适配性最高，通过《消费者权益保护法》给予消费者以救济应当是最直接的途径。然而，相关规定的模糊使得《消费者权益保护法》尚不能成为规制大数据杀熟行为的有效途径［5］。

其一，消费者公平交易权的规定。以《消费者权益保护法》第十条规定来判断是否侵犯消费者公平交易权的关键在于认定经营者定价是否“合理”。然而并未对“价格合理”的认定给出标准，与之相关的《价格法》则将定价的权利较大程度地授予经营者，这导致“价格合理”的认定在司法实践中存在较大的不确定性。

其二，消费者知情权的规定。《消费者权益保护法》规定了经营者的明码标价义务。然而，大数据“杀熟”行为的外在表现是对不同的消费者“明码”标示不同价格，法条中对价格的表述较为模糊，适用时对“真实价格”“明码标价”没有明确的判定标准，难以认定“杀熟”的差异化定价违反了该条的规定。

（二）《反垄断法》适用之局限

首先，对于《反垄断法》规制的价格歧视行为中“交易相对人”的认定。一般而言，大数据杀熟发生在商家与消费者之间，而《反垄断法》中规定的“价格歧视”主要调整的是经营者之间的法律关系。

其次，对于“没有正当理由”的判定。《反垄断法》第十七条在认定“价格歧视”行为时采取“合理原则”，要求经营者实施该价格歧视行为“没有正当理由”，但却并未对其含义作出解释。在实践中，何为正当理由须由法官具体考量——交易风险、经济效率等都可能成为经营者抗辩的正当理由——这也进一步削弱了《反垄断法》规制的力度。

最后，《反垄断法》中“经营者市场支配地位”认定困难。在复杂的互联网市场环境中，该地位的认定所涉及“相关市场”“市场份额”的界定更为艰巨，且技术发展使得不具有市场支配地位的互联网公司也具备实施杀熟行为的能力。《指南》明确：基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件、差异性算法、规则等，可能构成差别待遇，属于滥用市场支配地位行为［6］。这一细化在一定程度上消弭了大数据杀熟行为与《反垄断法》第十七条价格歧视行为构成要件的差异。

（三）“个人信息保护”相关规定适用之困境

大数据在激发了市场经济的同时，也衍生出许多传统法律规范无法解决的问题，尤其是数据信息的归属和利用。我国虽未出台专门的个人信息保护法，但《网络安全法》《电子商务法》及《消费者权益保护法》中均有涉及个人信息保护的条款，明确规定了网络运营者在收集、利用用户或者消费者个人信息时应当遵循公开透明和知情同意的原则，《民法典》中也有对个人信息从权利确认到侵权救济的详细规定。然而，“个人信息保护”规则在规制大数据杀熟行为时却捉襟见肘，“知情同意”与“公开透明”原则的适用存在困难［7］。

由于消费者对于价格歧视存在抵触情绪，故经营者不会在消费者“知情同意”后实施价格歧视，即便实际存在价格歧视行为，经营者也不会使其“公开透明”。而追溯到数据的收集和使用阶段，由于数据采集技术的隐蔽性，消费者难以判断经营者是否在自己“知情同意”的范围之内收集数据。即便是经营者遵循合法途径收集用户信息，且由于目前对于经营者对用户信息及处理后形成的大数据在何种程度上享有权利尚无定论，经营者在何种范围内有权合法使用数据，仍有待进一步明晰。

（四）其他法律法规适用之争议

我国于2019年1月1日起施行了规制网络经济的基本法律——《电子商务法》，其中第十八条第一款为规范经营者基于收集、分析消费者数据以实施定价的行为提供了依据。但“消费者特征”的合理界定依然成为适用层面的难题。2020年文旅部发布的《规定》首次明确不得利用大数据等技术手段，对不同特征的旅游者就同一产品或服务在相同条件下设定差异化价格，但该文件的适用范围之局限导致其不能够对互联网平台价格歧视行为进行广泛的规制。

此外，消费者在遭遇“大数据杀熟”时存在举证方面的困难。这进一步加剧了相关法律在适用中的困难。综上所述，现有的诸多法律虽然对大数据“杀熟”行为的规制作出了一定指引，但其在适用时存在的问题削弱了消费者维权救济的可能性。

三、大数据“杀熟”行为法律规制之完善

对大数据“杀熟”行为的法律规制需要慎重考量，完善并充分发挥现有法律调控空间、形成多方合力协作规制价格歧视，是有效规制不法行为、促进大数据经济健康发展的重要途径。

（一）完善并发掘现有法律调控空间

1.《电子商务法》

作为《规定》的上位法，《电子商务法》应当进一步明晰其对大数据价格歧视行为的判断标准及法律责任，为《规定》的相关内容提供指引和依据。

如何认定大数据“杀熟”行为属于“向消费者提供针对其个人特征的商品或服务的搜索结果”，该行为的认定可具体为三个要件：第一，平台经营者收集、分析了消费者消费能力、消费习惯等具有个人特征的数据；第二，经营者利用数据定制了针对其个人特征的商品或服务的价格；第三，经营者对不同消费者提供了不同的具有针对性的商品或服务价格的选项。在证明责任的分配上，消费者仅须提供初步证据证明存在不合理的价格变动，由经营者举证证明其价格变动具有正当理由，不属于“利用消费者数据定制的针对其个人特征的商品或服务的价格”。同时，赋予平台以监管责任，通过监测或经举报发现商家存在异常价格变动的，应当及时固定证据并联络商家查明情况，协助消费者维护合法权益。

2.《价格法》及相关规定

大数据“杀熟”行为的外在表现形式是对不同的消费者呈现相同商品的不同价格，《消费者权益保护法》中消费者知情权、公平交易权的适用困境也在于此，即此种价格生成机制和呈现方式是否合理。相关部门可以转换思路，从规范经营者的价格行为入手，正向规定经营者在价格营销中的定价行为。这一思路必然涉及对“正常”价格的认定。对此可以借鉴英国《物价标示规则》合理时间的合理性判断，美国的同业同商品当前售价对比规则，日本《关于〈赠品标注法〉上关于不当价格标注的观点》中相关商品和交易条件的可比性判断等国外的相关规定。通过对概念和规则进行细化，为《价格法》调整市场中价格标示不规范的行为消除障碍。

3.“个人信息保护”的相关规则

从个人信息保护的角度来看，大数据杀熟行为认定的关键在于数据利用行为的正当性判断，对此可以在经营者告知义务中增加算法或算法用途说明的要求，满足消费者对差异化定价的知情权。若经营者违反此义务而实施数据的利用行为，则可推定经营者对数据进行了不正当的利用，消费者可依据《消费者权益保护法》知情权的有关规定进行救济，由经营者对其数据利用行为的正当性进行举证说明。《电子商务法》第十七条也明示了经营者的信息披露义务和对消费者知情权的保障义务，这与《消费者权益保护法》的保护路径相重合，可与信息保护相关规则形成呼应和补充，对交易活动中的不当信息利用行为进行规制。

（二）加强多方主体的综合协同治理

算法监管的实质是矫正信息的不对称性，大数据技术作为经营者营利的工具，其使用过程具有隐蔽性，消费者个人难以判断经营者是否落实了法律规定的“告知义务”。在商业利益的驱动下，依靠企业的自我审查又难以保证公正性。因此，引入第三方监督及追责制度，通过他律性机制与自律性机制的结合对大数据杀熟行为形成有效约束十分必要。

自律性机制主要为行业协会的内部管理，具体可以通过制定行业定价浮动标准、规范大数据技术的运用以及建立相应的惩戒机制等措施加强自我约束。他律性规制主要体现为政府主导的外部监管。从我国现行法律法规来看，各级价格管理部门应当依据《价格法》的有关规定对经营者的定价行为进行监测和管理，市场监督管理部门可以根据《电子商务法》《反垄断法》等规定对经营者不当的定价行为进行监管。

与此同时，我们也应当认识到，法律的惩戒和有关机构的监管都晚于问题的产生，各平台作为能够最早且最直接发现问题的主体，应当担负起技术责任和社会责任，主动利用其技术和信息优势，通过对经营者的价格设定采取各种监督、控制措施，确保经营者能够合理使用用户数据并实施正当的经营行为，从而保护消费者的权益，营造良好的市场竞争环境。