如何防止金融机构工作人员因过失而触犯违法发放贷款罪

郭 薇

（辽宁安行律师事务所，辽宁 沈阳 110033）

2020年3月6日，银保监会官网发布《关于预防银行业保险业从业人员金融违法犯罪的指导意见》，该意见的出台是为了进一步防控银行和保险机构案件风险，预防从业人员的金融违法行为，促进银行和保险业的健康有序发展。2020年11月6日央行发布的《中国金融稳定报告（2020）》明确提出，下一步金融管理部门将加快完善金融科技监管框架，“及时出台针对性的监管规则，确保金融科技业务在业务合规、技术安全、风险防控等方面有章可循。”［1］《刑法修正案（十一）》的出台，进一步严密刑事法网，完善破坏金融秩序领域内的犯罪规定，更预示着国家对金融犯罪的惩治力度在不断加强。在此背景下，银行业金融机构从业者如何面对下一波监管浪潮，在积极创新的同时如何避免触碰法律红线，切实识别和防范法律风险尤其是刑事风险，将成为银行业金融领域从业者面临的重要课题。

一、目前我国金融机构从业人员涉嫌违法发放贷款案件被定罪处罚呈逐年上升趋势

通过威科先行大数据检索我们了解到，目前已经在网络上公开的涉嫌罪名为违法发放贷款罪案由的刑事案件2081件，其中破坏金融管理秩序类犯罪占比82.19%，2010年-2018年，全国关于违法发放贷款罪的案件总体呈快速递增趋势，最近五年处于井喷式爆发，已经在网络公开高达案件1500件。目前全国年平均审理案件数300余件，犯罪率达前十的城市分别为湖南、河南、山东、吉林、浙江、黑龙江、辽宁、内蒙古、江苏、山西。由此可见，我国中东部城市近年来经济发展迅速，金融机构的发放贷款行为愈加复杂，程序愈加繁琐，金融机构及其工作人员在发放贷款的过程中存在违规违法操作，从而导致该类案件频发，直接影响了我国金融监管秩序（说明：没有公开的裁判文书不在本次分析的数据范围之内，因威科先行案例库数据的限制，本文采用的数据可能存在出入。）

二、违反部门规章及行业操作规范是否构成犯罪

《刑法》第一百八十六条规定了银行或者其他金融机构工作人员违反国家规定发放贷款数额巨大或者造成重大损失的构成犯罪。而这里面的国家规定根据《刑法》第九十六条的理解是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定和命令。

通常情况下律师办理违法发放贷款案件时更多的关注点放在信贷人员的行为是否违反国家规定。部门规章、行业规定不属于国家规定的辩护思路忽视了《商业银行法》中第五十二条之规定，进行无罪或者罪轻辩护，但往往难以取得理想的辩护效果。

2010年5月公安部经济犯罪侦查局关于征求对郭XX涉嫌违法发放贷款犯罪性质认定意见的函中表示，郭XX在为高XX发放贷款过程中，没有到借款单位、担保单位实地审核，没有认真核保，在签订担保合同时没有与担保单位进行面签，给银行造成损失6210万元。郭XX在履职过程中未履行尽职调查的职责，违反《中华人民共和国商业银行法》的规定，涉嫌违法发放贷款罪。2010年9月最高人民检察院侦查监督厅关于对郭XX涉嫌违法发放贷款犯罪性质认定的回复意见指出“经审查，我们认为银保监会制定的《流动资金贷款管理暂行办法》《个人贷款管理暂行办法》是对《中华人民共和国商业银行法》有关规定的细化，可以作为认定案件性质的依据”。目前该复函已经写入《公安机关办理经济犯罪案件相关法律适用问题批复意见汇编》一书，成为全国各级公安机关办理该案的法律依据。

笔者引用上述两份回函的目的，在于说明在还没有针对违法发放贷款罪出台相应司法解释之前，如一律以法律、法规的明确规定为标准，实践中将无法定罪，结合金融主管机关的各项规章、各金融机构制定的具体业务规则进行判断已经在实践中成为违法发放贷款案件中行为定性的依据，虽然学界和实务界对此存有较大争议，但这一点无疑为银行业金融机构从业人员敲响了警钟。

三、违法发放贷款罪的并非单一罪过形式，故意和过失都可能构成犯罪，常见表现形式概括归纳为以下六种

笔者认为违法发放贷款罪，从行为人的主观方面表现为故意犯罪和过失犯罪，换言之无论是过失犯罪还是故意犯罪都归结于行为人本身对于发放贷款的行为表现，那么就出现了以下这六种情形：

（一）明知不符合条件而办理贷款发放的；

（二）帮助和参与伪造贷款材料的；

（三）发放借名贷款的，即银行业金融机构或者信贷人员明知贷款实际使用人无法通过正常程序获得贷款，帮助其利用他人的名义申请贷款的；

（四）发放搭车贷款的；即在办理涉案贷款业务时，信贷人员事先与客户约定将银行贷款资金借给自己使用，隐瞒真实贷款用途；

（五）贷款发放过程中操作不符合规定的；

（六）贷款调查、审查、贷后管理不尽职的。

相较于前四种情形，发放贷款过程中操作不符合规定，贷款调查、审查、贷后管理不尽职更接近于在办理贷款过程中的玩忽职守行为；是否已经履行了岗位职责、尽到了审查义务就需要结合具体的行为表现来进行评判。实践中探讨最多的就是不明知资料虚假，也没有参与造假，仅未审查出问题是否需要入刑，那么对于银行或者其他金融机构工作人员来说，避免过失触犯违法发放贷款罪成为本文论述的重点。

四、了解关联关系，厘清信贷风险，是尽职审查的关键

（一）明确关联关系，是审查信贷风险的重要基础

我国《公司法》、财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易》对关联关系都作出了规定，也即公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系（国家控股除外）。结合具体的信贷实践，关联企业的“关联关系”常见类型包括如下几种：

1.产权基础上的关联企业，主要指一方直接或间接拥有另一方的资本并且占有控制地位；或者即使无股权关系，但受同一公司以上述方式控制，因此形成关联关系。

2.个人（投资者个人、关键管理人员）基础上形成的关联关系。很多家族式企业集团的纽带是依靠关联自然人建立的。根据与核心企业之间的契约，或者关联企业股东之间的协议，甚至根据秘密协议，向关联企业委派关联自然人，如亲属、朋友、雇员等，作为关联企业的经营者，从而具有对关联企业的支配性影响力。

3.短期内无法替代的在商业联系中形成的关联企业。例如：使用共同的品牌、关键性技术等无形资产或属于同一个销售网络、使用同一个财务结算系统。

4.贷款企业之间相互提供担保形成的关联关系。

5.关联公司各自的下属被控制企业之间形成关联关系。

（二）厘清信贷风险是尽职审查的具体体现

关联企业，因其“关联关系”的复杂性和“关联交易”的隐蔽性，使得信贷人员很难对关联企业的整体经营状况、贷款数额、资金流向准确判断。比如关联企业之间存在大比例的购销往来，集团公司从关联企业低价购进、高价售出用以虚增利润；母公司依托子公司进行资产重组以达到优化资产和现金流；固定资产相互租赁实现利润。上述这些情况亦真亦假难以判断，而司法实践中只要存在虚假交易、虚增资本，篡改数据又满足发放金额100万以上或者造成20万以上损失，即直接指向信贷人员未尽到审慎审核义务，玩忽职守违法发放贷款。

笔者实际参与的违法发放贷款罪案件中大多数都属于关联企业融入较多个人资本，众多关联企业的实际控制人为同一人，个人行为最终表现为多个企业行为，通过虚增资本、虚假交易骗取贷款。一旦发生信贷危机将直接导致银行业金融机构债权的重大损失，而由此引发的信贷业务倒查问责，直接将信贷人员推向了犯罪的边缘。对此，银行机金融机构加强关联企业风险识别，就需要信贷人员多维度对贷款企业进行审查，对贷后资金进行监管。

五、防范关联企业信贷风险，在原有机制体制上明确合规落脚点。以原则为中心，以规则为基础；细化分工，全程留痕成了应对信贷审核尽职要求的出罪关键点

（一）整体把控，责任分化、交叉布局，建立合规落脚点

1.重视法制教育，做好普法宣传。严格按照《商业银行法》《贷款通则》以及其他行业内部管理规定职责要求施行“审贷分离”“分级审批”基本要求，必须确保每一项规定按要求落实到位，实质审查与形式审查兼顾，确保审批文件真实完整。

2.贷前调查应为信贷业务的重心所在。坚持集团客户统一授信的原则，结合实际使用企业提供担保，便于对关联企业整体授信和控制，也防止关联企业虚增资本导致信用膨胀。关联企业融资担保应当以抵押、质押等物权担保方式为主，并严格按照法律规定办理抵押登记，制作担保手续。

3.重点关注关联交易，分析贷款企业经营风险，认真评审集团内各企业经营管理和财务管理的合理性和准确性。严格审查企业集团内部经营情况，资金流向及使用情况，了解关联交易的性质及目的，严格监控关联交易中有关资产的无偿或低价转移行为。增设内部审计，严防第三方机构审计失职，充分利用计算机等现代技术的优势，加大审计监督力度，稀释信贷人员审核风险，降低信贷风险。

4.加强贷后管理，加强对资金使用情况的监管，关注关联交易行为，定期针对贷款企业业务经营和内部管理进行调查，设置风险预警机制。

（二）以调查资料建档为前提，合规审批为核心，法律学习为约束，是信贷人员自我保护的最主要方式

1.作为最直接接触借款个人和企业的信贷人员，工作日志全程报备，调查资料建档管理是基本习惯。包括进行调查取得的登记机关加盖公章的登记证明材料，现场进行调查、监督、检查保留的带有日期的摄像、摄影资料，会见、访谈笔录，核验中介机构出具的审计、评估报告，财务报表网络核查结果，报表出具机构责任人调查笔录等等。

2.行贿、受贿案件的侦查和审判是“违法发放贷款罪”的案发的主要途径之一，合规审批的前提就是要遵守职业道德，避免接受吃请、送礼，杜绝一切形式的回扣；［2］同时在办理授信业务过程中应避免引导借款人、担保人制作贷款资料，因为明知贷款材料所反映情况与事实不符是判断“违法发放贷款”罪与非罪的重要因素，而信贷人员是否存在引导借款人提供虚假或隐瞒重大问题的材料是判断信贷人员是否“明知”的依据。

3.学习法律知识，增强法律意识。实践中，信贷人员被追究违法发放贷款罪多因法律意识淡薄导致，因此银行工作人员应熟练掌握贷款发放流程中的各项具体规定，通过学习提高识别风险的能力，并在实际工作中严格按照规章制度执行，坚决避免被犯罪分子利用或拉拢腐蚀后参与到刑事犯罪活动中。

（三）建立合规管理体系，树立刑事法律风险防范意识，是银行业金融机构及从业人员规避刑事风险的最根本保证

2020年银保监会《关于预防银行业保险业从业人员金融违法犯罪的指导意见》中指出，要加强党的领导和党的建设，坚持健全长效机制与短期重点惩治并重；坚持“内部管控、行业自律与外部监管”三管齐下，坚持金融监管部门与监察机关、公安机关和司法机关联动协调。从完善制度、流程、系统和机制等方面加强对信贷领域及决策人员和管理人员进行行为管理，建立预防信贷从业人员金融违法犯罪工作体系和管理制度。［3］《关于预防银行业保险业从业人员金融违法犯罪的指导意见》的发布对信贷人员起到了一定的警醒作用，也推动了银行业金融机构合规体系建设。

银行业金融机构从业人员提升法律意识，提高刑事法律风险防控能力是保证长期平稳发展的根本所在。虽然违法发放贷款罪因法律规定得相对宽泛，司法判例的地域化差异，在学界和实践中都饱受争议，给刑事辩护工作提供了空间，但与其在罪与非罪、轻罪与重罪中周旋，不如从源头上做好防范。