浅析非法言辞证据的防范——以犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解为对象

三明市人民检察院 福建三明 365000

1 关于“刑讯逼供等非法方法”的认定

现阶段，在何种类型及程度的犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解应予以排除的规定上，两高一部各自的规定和《刑事诉讼法》中的表述均为“刑讯逼供等非法方法”、“刑讯逼供等非法手段”，何为“非法方法”？结合《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）以及两高三部之前颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》及《关于办理刑事案件排除非法证据若干法律问题的规定》，笔者认为，“非法方法”应指以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他严重侵犯被告人人身权利的方式。具体而言，包括以下几种方式：第一，殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段；第二，暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法；第三，非法拘禁等非法限制人身自由的方法；第四，以非法利益进行引诱或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法；第五，违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、胁迫相当而迫使其违背意愿供述的方法。

2 现有非法证据排除规则关于“刑讯逼供等非法方法”取得的供述与辩解的规定还不完善

2.1 概念模糊，主观成分多，在实践中难以准确界定和适用

现有司法解释虽然有意对非法取证的方式不断扩大，并通过列举的方式明晰具体的应有之义，避免适用中的差别。但根据目前的规定，非法取证行为的程度必须达到使被告人“肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，迫使被告人违背意愿供述的”才能予以排除。单就如何认定“肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，迫使被告人违背意愿供述的”就会存在尺度上的不一，例如，面对身材魁梧的犯罪嫌疑人，可能一般的暴力行为不足以使其“遭受到剧烈疼痛或者痛苦”，而面对身材弱小的犯罪嫌疑人可能轻微的暴力行为足以使其“痛苦”，又或者轻微的暴力又足以使身材魁梧的犯罪嫌疑人“痛苦”。因此，如何界定“痛苦”的程度，进而使犯罪嫌疑人“违背意愿供述”，都需要经过承办人主观上的判断。承办人主观认定的不一致，势必会导致对证据取舍上的差异，影响到对犯罪嫌疑人是否有罪的认定。

2.2 未对“引诱、欺骗”等方式取得的供述如何认定作出规定

《刑事诉讼法》第五十条、《诉讼规则》第一百八十七条均规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但又未规定排除以“引诱、欺骗”的方式取得的供述，造成实践中对是否需要排除“引诱、欺骗”方式取得的供述存在争议。一种观点认为不应当排除。因法律并未将采用引诱、欺骗方法取得的供述纳入应当排除的非法证据范围，而且引诱、欺骗与讯问技巧难以截然区分，对引诱、欺骗取得的供述是否应当排除，关键看犯罪嫌疑人是否系虚假供述。另一种意见则认为，应当予以排除。主要理由是：第一，既然《刑事诉讼法》严禁以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据，如果不予以排除以此方法收集的供述，这种缺乏制裁后果的规定在实践中便会难以落实，法律的规定有名无实；第二，通过对笔录的严格审查，能够将引诱、欺骗的范围与合法讯问策略区分开来；第三，引导侦查人员在取证时将重心向其他证据转移，弱化对犯罪嫌疑人有罪供述的依赖，防止对权力的滥用。笔者认为，根据案件的具体情况，对程度严重的“引供、诱供”取得的供述应予以排除。

2.3 排除非法证据的手段简单，且存在制度漏洞

《诉讼规则》和《解释》均规定了非法程序的排除规则，但是手段单一，无非是询问办案人员、调取出入所身体体检单、调取同步录音录像三个基本方式。而在实践中，上述三种方式并不能很好的解决非法证据的认定问题。首先，侦查人员通常会否认非法取证的行为；其次，出入所身体体检单并不在案件卷宗中，即便是调取了体检单，受公安机关检查入所前的程序、条件和看守所检查的条件的限制，体检表也不具有相应的证明力，而且仅能证明没有被刑讯逼供，不能证实被威胁等非法取证行为；最后，根据《刑事诉讼法》的规定，并非所有的案件都需要制作同步录音录像。可见，通过已有的规定进行操作，非法证据被排除的可能性非常渺小。能够顺利排除非法证据的路径看似畅通，实则会走进“死胡同”——非法证据被合理排除的难度很大。

2.4 没有确立适用非法排除程序后如何认定非法证据的标准

司法机关启动非法证据排除程序后，仅在《解释》第一百零二条中规定，“确定或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除”。实践中，最常出现的情况是，通过审查同步录音录像，发现侦查人员没有或者没有明显的非法取证的行为。但因侦查机关的侦查时限较长，在这一时限内，因不同侦查机关的条件不同、侦查人员的水平差异等问题，在侦查过程中总有不同程度的疏漏。在上述情况下，如何认定为“不能排除被刑讯逼供的可能性”给司法人员很大的自由裁量权，因此常常出现同样的情况，不同的司法人员有不同的认定标准的情况出现。

2.5 经审查不认定为非法证据后“口供”的效力问题未予以明确

笔者认为启动排除非法证据问题如果仅是为了解决被告人的供述是否经合法程序取得的问题，未免太过于大费周章，应当要涉及客观性的认定，如果确立了该份供述的合法性，又不采信其客观性，那么直接不予采信该供述即可，又何需启动非法证据排除程序？被告人提出被非法取证时的初衷意在说明侦查人员采用非法方法取证导致其所作的供述是不属实的，那么如果司法机关在启动排除非法证据程序后，确立了被告人并非受到非法取证方式而作了的供述，能否认定其供述的真实性？关于笔者的以上疑问，目前相关法律及司法解释并未予以明确规定。

3 非法取证长期存在的现实因素

3.1 立法的不完善

虽然《刑事诉讼法》及相关司法解释逐渐完善了非法证据排除程序，但是我国没有一部完整的刑事证据法典对证据进行系统的规定，更不要说对非法证据如何认定及排除的系统规定了。现有的关于非法证据排除的规定也是散见于《刑事诉讼法》、《规则》、《解释》等中，笼统且不成体系，且因作出司法解释的主体不同而有不同，在司法实践中造成执行困惑。

3.2 对有罪供述的依赖性因犯罪手法的升级而加深

随着法制化程度的加深，犯罪分子的反侦查能力也在提升，作案手段呈现出越来越隐蔽化和智能化的发展趋势。有些案件留下的线索有限，导致侦查人员为了证据上的突破采取非法的手段获取犯罪嫌疑人的有罪供述，再利用有罪供述去寻找证据，或者用已经掌握的证据“引导”犯罪嫌疑人作出有罪供述。特别是在暴力犯罪、毒品犯罪、受贿犯罪等类型的犯罪中，一旦犯罪嫌疑人不认罪，在言辞证据上就只有一方证据，再加上缺少其他证据与之印证，案件的证据体系就变得非常难以构建。上述种种因素都给侦查人员侦破案件带来了前所未有的压力，重压之下就难免会突破法律的规定采取极端手段。

3.3 “重实体，轻程序”的惯性思维导致违法取证经常被忽视和默许

长期以来，部分办案机关或侦查人员都是以“重实体、轻程序”这一惯性思维为导向的。即便是程序观念被唤起，也还是认为我国刑事法制惩治犯罪是首要，而保障被告人权益是次要的。在这种观念的指导下，即使在办案中收集的证据存在问题，也都在后续中通过各种方式予以弥补，审查起诉环节补充侦查制度的设置，反而给侦查机关对非法证据进行回炉再造的机会。时过境迁，有些实物证据无法再进行提取，有些犯罪嫌疑人的供述在细节上存在瑕疵无法与其他证据相互印证，都会导致“非法证据”的产生。

3.4 非法证据排除难度大，使得侦查人员对取证环节程序正义的重视度低

回顾个别冤假错案，就会发现，即便是以刑讯逼供取得的口供，在司法实践中也很难被排除。其中最为典型的案例是1998 年的杜培武案。在该案一审法庭庭审中，被告人杜培武翻供，指称在侦查阶段所做供述系刑讯所致，请求法庭根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61 条的规定认定该供述无效。开庭时，被告人杜培武就向法庭陈述了在侦查过程中遭受刑讯逼供的情况，并将手上、腿上及脚上的伤痕让合议庭及诉讼参加人过目验证，以证实其所述惨遭刑讯逼供事实的客观存在。而且被告人杜培武在与辩护人第一次会见时当即就提交了《控告书》给辩护人，同时告知辩护人，其刑讯逼供的伤情已由驻监检察官验证并拍了照片，驻监检察官还收取了《控告书》。辩护人请求法庭向昆明市第一看守所驻监检察官提取相关照片和资料。而最终，一审法院以辩护人未能向法庭提供证明刑讯逼供的证据为由，而采纳了本属刑讯逼供应予排除的供述。从本案的庭审过程可知，法庭完全应该启动非法证据排除程序，被告人的伤情已经足够引起合议庭对取证过程存在非法性的合理怀疑，但是法庭依然没有启动。所以，在法庭对非法证据排除程序启动如此苛刻的情况下，对侦查人员释放出的是对“非法证据”包容和忍耐的信号，所起到的警示作用自然有所降低。

4 关于实践中非法排除证据操作性的思考

（1）如何把握刑讯逼供的暴力程度在司法实践中尚无统一的标准，笔者认为只要实施了文章第一部分中的行为均可认定为非法证据。首先，合法取证是司法机关的基本义务，是公民对司法机关的基本期待，也是人权保障的基本要求，司法机关没有任何权利和理由在取证活动中实施暴力行为，对上行为零容忍符合法治要求；其次，实践中，一旦证实了司法机关的人员实施了刑讯行为或暴力行为，无论程度如何，即使是轻微暴力的取证行为，只要被告人提出其所作供述是基于担心被更严重的侵犯人身的行为的辩解，在无法排除被告人被刑讯逼供的合理怀疑均应确认该证据为非法证据；再次，对于刑讯逼供和暴力取证的行为实行零容忍也有利于迫使侦查机关改变以口供为主的侦查模式，运用科技手段提高自身办案水平，提升案件质量。

（2）以“威胁、引诱、欺骗”等方式取得的供述，在认定和排除时应具有更高的要求。虽然现有法律对以“引诱、欺骗”等方式取得的供述没有明确规定排除，但是作为《刑事诉讼法》命令禁止的取证方式，如果达到一定程度，仍应予以排除。这就要求案件承办人审查被告人供述时，在侦查人员存在“引供、诱供”倾向时，就要有所警觉，尤其是在被告人提出是在被“引诱、欺骗、威胁”的情况下才做出供述的辩解时，还可以采取要求侦查人员出庭等方式对被告人的供述进行严格审查。即使是启动了非法证据排除程序，在对证据做取舍决定时，也应该具有更高的要求。

（3）建立在司法机关办案区内讯问和在看守所内讯问不同的非法证据排除举证责任标准。在司法机关的办案区内办案人员通常可以和被告人直接接触，更具备非法取证的可能性；在看守所内因办案人员和被告人已经物理隔离，且看守所出入监区有其法定程序，通常不存在使用暴力和以暴力威胁的现实可能。笔者认为，对于被告人提出在办案区内被非法取证的，侦查机关、检察机关应当承担证明标准；对于被告人提出在看守所内被刑讯逼供的，被告人除提出线索以外，还要提出更具体的内容供核实。

（4）建立严格的办案区内使用全程同步录音录像规则。现阶段，随着办案程序的不断规范，我国大部分公安机关、检察机关的办案区内均装备了录音录像设备。但实践中，侦查机关往往以未制作或设备损坏等为借口不提供同步录音录像。究其原因在于办案机在对于使用全程同步录音录像的规则不严格。首先，笔者认为应当确立刑事案件在办案区内讯问均应全部录音录像。虽然该做法会浪费一定的司法资源，但随着科技的进步，制作同步录音录像的过程更加便捷，实施刑事案件办案区内全程同步录音录像全覆盖符合法治国家的进程。既能在被告人提出非法取证时，能及时提供证据予以反驳，同时对侦查人员也是一种保护；其次，全程同步录音录像的制作应严格施行办案区全程录音录像，在时间上要始于进入办案区，终于离开办案区；再次，适用最严格的问责。办案机关应当设定专门的部门和人员对同步录音录像进行监管；最后，适用最严厉的采用标准。对于未实行全程录音录像的，被告人提出被非法取证，应当予以排除，办案机关提出因客观原因未全程的录音录像的，应当有证据证明，否则仍应排除。

（5）建立检察机关提前介入讯问活动制度。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十四条第三款规定，对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。但是经过驻所检察官的核实谈话，仍有可能启动非法证据排除程序。检察官应在这一过程中，应该细化具体的询问内容，确保犯罪嫌疑人对非法取证的规定有所明晰，引导他们去回顾整个讯问过程，从中发现有无非法取证的情况发生，进而找到非法取证的线索。

综上，通过立法上的逐渐完善，执法过程的不断规范，已经搭建起讯问场所规范、同步录音录像制作、看守所提讯登记、收押体检机制等预防非法证据出现的框架。在刑事诉讼的整个流程中，要探索建立更加行之有效的程序隔离和权利保障机制，最大限度地压缩刑讯逼供、非法取证的制度空间，最大限度地减少和避免关键证据没有依法收集的情形，从源头上确保案件质量和司法公正，公检法三个部门和每一个办案人员都任重道远。